CSJ - SP32387(19-01-2011)

República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387 it

ORLANDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ.

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N° 8. Bogotá, D. C., enero diecinueve (19) de dos mil once (2011).

VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación excepcional presentada por el defensor del procesado ORLANDO RODRIGUEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual revocó parcialmente la dictada por el Juzgado 38 Penal del Circuito de esta ciudad que lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto, y le negó la prisión domiciliaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la

siguiente manera: República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387

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Corte Suprema de Justicia El 9 de agosto de 2002 ... 1 denunció que sus hijas ..., de 15 y 11 años de edad, respectivamente, en repetidas ocasiones fueron sometidas a prácticas sexuales diferentes al acceso carnal por parte de su ex esposo ORLANDO RODRIGUEZ MARTINEZ y padre de las niñas, cuando éstas lo visitaban en la residencia de la abuela o cuando el mismo las

visitaba en su casa de habitación ubicada en la calle 58 Sur N° 102 C 47 de Bogotá.

2. Por los anteriores episodios, la Fiscalía 289 Seccional de Bogotá mediante providencia de octubre 4 de 2006 profirió resolución (cid:9) de (cid:9) acusación (cid:9) contra (cid:9) el (cid:9) sindicado ORLANDO RODRIGUEZ MARTINEZ como presunto autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la circunstancia prevista en el numeral 4° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, esto es, porque una de las víctimas era menor de doce (12) años e incesto, decisión que alcanzó ejecutoria el 25 de esos mismos mes y año.

3. Correspondió al Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio y llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 3 de abril de 2008 condenó al acusado como autor responsable de las conductas punibles materia de acusación a las penas de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios, le negó la condena de ejecución condicional y le ' La Corte omite identificar a la progenitora y a las dos menores de edad por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985)

al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo previsto en los artículos 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 2 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387 ./7

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Corte Suprema de Justicia otorgó la prisión domiciliaria al considerar que el procesado reunía los requisitos previstos en el artículo 38 del cp.

4. Ese fallo fue apelado por el representante del Ministerio Público en lo tocante con el otorgamiento de la prisión domiciliaria y el 3 de febrero de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá lo revocó parcialmente, y, en su lugar, negó la sustitución de la prisión intramural otorgada por el a quo y dispuso que el enjuiciado deberá cumplir la sanción impuesta en el centro carcelario señalado por el INPEC, decisión contra la cual el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA: El impugnante acudió a la casación discrecional en consideración a la pena fijada por la ley para las conductas punibles por las cuales fue condenado su defendido, expresando que ante la afectación grave de los derechos fundamentales de éste como lo son el debido proceso, la libertad y la misma legalidad se hace aconsejable que la Corte examine el asunto ante la modificación que hiciera el Tribunal de la acertada valoración de la juez de primera instancia al otorgar la prisión

domiciliaria que en segundo grado fue revocada. Con el anterior preámbulo, el libelista formuló un cargo único contra la sentencia proferida por el ad quem con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, decisión 3 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387 ^ s.r

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Corte Suprema de Justicia que calificó de incurrir en violación de la ley sustancial por error de hecho. Previo a advertir que el Tribunal acertó al valorar el conjunto probatorio y la norma aplicable, esto es, el artículo 38 de la ley 599 de 2000, el yerro se evidencia al momento de "hacer la valoración respectiva y negar el sustituto aludido", reformando parcialmente la decisión de primer grado, la cual había concedido ese derecho, con base en razonamientos que no solo conducen a cercenar las garantías del procesado, sino también las de su núcleo familiar al someter a prisión intramural a persona que suministra el sustento material para el hogar y que ha tenido un cambio profundo de su comportamiento, desde que se inició el proceso en su contra con la denuncia formulada por su ex esposa. Luego de tratar las razones que tuvo en cuenta el juez de primera (cid:9) instancia al otorgar (cid:9) la (cid:9) prisión (cid:9) domiciliaria, (cid:9) el (cid:9) libelista afirmó que la Corporación de segunda instancia no tuvo en cuenta los fines de la pena al revocar ese derecho, cuando contrario a lo así decidido en el caso de su prohijado se cumplen los requisitos

previstos en el artículo 38 del cp porque la sanción privativa de la libertad no supera los 5 años, el inculpado no registra antecedentes penales, toda su vida se ha dedicado al trabajo para el sostenimiento de su familia, socialmente no le cabe reproche alguno y el aspecto familiar, que es donde se centraría si es un peligro para se núcleo, hoy vive en otro domicilio, prodiga el sustento a los suyos y son éstos los que reclaman que se le 4 Republica de Colombia CasaciOn excepcional inadmite N° 32387

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Corte Suprema de Justicia otorgue el sustituto pretendido y no se le envie a un centro de reclusion. De lo expuesto infiriO que la providencia impugnada violO de manera indirecta Ia ley sustancial "por interpretaciOn errOnea", cuando el Tribunal al resolver la apelaciOn desconociO principios de Ia lOgica y la sana critica. Por lo anterior, solicitO casar el fallo y en su lugar reestablecer a favor del procesado Ia prisi6n domiciliaria que le fue otorgada por el juez de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del articulo 205 de Ia Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, el recurso extraordinario de casaciOn procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Superior Militar, en los procesos que se hubieren adelantado "por delitos que tengan serialada pena privativa de la libertad cuyo maxim° exceda de ocho a nos".

Tratãndose de fallos de segunda instancia no proferidos por los mencionados tribunales, o cuando Ia conducta punible por Ia cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum punitivo senalado en precedencia o sanciOn no restrictiva de la libertad, el inciso 3° del articulo 205 del 5 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387

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Corte Suprema de Justicia mencionado estatuto procesal faculta a la Corte para admitir discrecionalmente la demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

3. Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio.

4. En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta Corporación.

En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe

intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de 6 RepUblica de Colombia Casaci6n excepcional inadmite N° 32387

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Corte Suprema de Justicia indicar de què manera la decisi6n solicitada tiene Ia utilidad simultânea de brindar soluciOn al asunto y a la par servir de gura a la actividad judicial. Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantia de derechos fundamentales, tiene Ia obligaciOn de demostrar la violackin e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, asi como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con Ia sola referencia descriptiva hecha en la sustentaciOn. Ademes, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre Ia necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podria entenderse cumplido el requisito de sustentaciOn, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protecciOn de los derechos fundamentales o un especifico tema, es apenas elemental que Ia censura le permita a esta CorporaciOn examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casaci6n excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protecciOn de

garantias fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del 7 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387 1 (cid:9) 01:l'ANDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. Corte Suprema de Justicia casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad2.

7. La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

8. A pesar que el demandante acertó en la interposición de la casación excepcional en aras de la protección de derechos fundamentales del procesado, la sustentación del cargo único propuesto con apoyo en la causal primera, artículo 207 de la ley 600 de 2000, adolece de serias fallas de claridad, precisión y fundamentación. Esto por lo siguiente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 26 de febrero de 2000, 2 radicación 18447, entre otros.

Republica de Colombia Cased& excepcional inadmite N° 32387 ORLANDO RODRIGUEZ MARTINEZ. zoloy Corte Suprema de Justicia 8.1. El recurso extraordinario de casaciOn es un instituto que busca remediar o poner fin a la violaciOn de la Constituci6n Politica, del bloque de constitucionalidad y de la ley, que hubiese ocurrido en Ia sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad en que ha incurrido el juez, de manera que con esa finalidad implica Ia elaboraciOn de Ia demanda siguiendo los derroteros trazados por la jurisprudencia y la doctrina en las causales previstas por el ordenamiento juridic°. 8.2. Por supuesto, no se trata de exigir al demandante que acuda a formulas Unitas o sacramentales para postular sus reparos, ni se precisa que utilice la terminologia que la tècnica casacional ha venido decantando de tiempo atrãs para designar las distintas especies de errores en el acopio, contemplaciOn o valoraciOn probatoria, de derecho (falso juicio de legalidad o falso

juicio de conviction) o de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio), pero si que presente una argumentaciOn clara, lOgica, coherente y trascendente que Ileve a demostrar que el fallo presenta irregularidades protuberantes en su estructura, de manera que no es factible mantener su vigencia. 8.3. La impugnaciOn extraordinaria se rige por principios a los cuales està vinculada Ia Corte y el demandante, tales como el de taxatividad consistente en que no hay causales de casaciOn distintas de las consagradas en el precepto respectivo (arts. 207, ley 600 de 2000; 181 ley 906 de 2004). Limitation el cual se expresa como la imposibilidad de Ia Sala de proceder de oficio en la determinaciOn de la causal pertinente, en tanto que siendo 9 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387

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' Corte Suprema de Justicia un recurso rogado y limitado a la extensión que quiera darle el recurrente, no puede tomar en cuenta causales que no fueron invocadas expresamente, salvo cuando advierta transgresión de garantías fundamentales puede utilizar su facultad oficiosa. Prioridad relacionada con el orden de prelación que se deriva de la naturaleza y alcance de las causales invocadas, según el cual unas deben ser atendidas y decidas antes que otras, como por ejemplo la causal de nulidad frente a las restantes o al interior de esta misma en cuanto el poder invalidatorio abarque una mayor extensión procesal. Y, la situación jurídica del recurrente no se

podrá desmejorar, salvo que sujeto procesal con interés jurídico hubiese demandado (principio de no agravación). 8.4. Bajo el contexto anterior en sede de casación no puede proponerse un debate probatorio generalizado y sin observancia de la lógica argumental que le es inherente, porque este medio de impugnación no fue concebido para litigar de manera libre, sino como un excepcional medio de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los fallos a cargo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y en forma adecuada desarrolladas en la demanda. 8.5. Estas elementales y mínimas exigencias formales en la postulación y fundamento de las causales de casación las incumplió el defensor del procesado ORLANDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien pasó por alto que en la causal primera del 10 Republica de Colombia Casaci6n excepcional inadmite N° 32387

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Corte Suprema de Justicia articulo 207 cpp de 2000 que regula este asunto, se establece Ia violaciOn directa e indirecta de la ley sustancial. 8.5.1. En la violackin directa de Ia ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar Ia ley Ilamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: falta de aplicaciOn -error de existencia-, cuando se ignora que Ia norma existe, se considera que no esta vigente o se estima

que esta vigente, pero no es aplicable. aplicaciOn indebida -error de selecciOn-, cuando Ia norma escogida y aplicada no corresponde at caso concreto. E, interpretaciOn matinee -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal Ia jurisprudencia viene ensenando que el demandante debe aceptar los hechos y Ia valoraciOn probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusiOn eminentemente juridica en Ia cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar Ia ley y Ia consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 11 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387/ 0(cid:9) ","2 / ` ,

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7 Corte Suprema de Justicia Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 8.5.2. La violación indirecta de la ley sustancial se presenta por errores de derecho o de hecho, todos relacionadas con el tema probatorio. Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la

prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal. Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez 12 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387

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"- Corte Suprema de Justicia desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción).

Ahora: (cid:9) si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de yerros se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio, bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, (cid:9) haciéndole producir efectos que objetivamente no se

establecen de ella (falso juicio de identidad); o, (cid:9) porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo. 13 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387

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Corte Suprema de Justicia Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los

postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. 8.5.3. Sin precisar si la transgresión de la ley sustancial fue directa o indirecta, el libelista unas veces se refirió a que la violación al artículo 38 del cp ocurrió por "interpretación errónea", lo cual supondría la violación directa y por tanto la aceptación de los hechos y de las pruebas en la forma como fueron tratadas por 14 i República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387 f ORLANDO RODRÍGUEZ MARTINEZ. (cid:9) , Corte Suprema de Justicia el Tribunal, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídico sobre la intelección de ese precepto, cuestión que omitió. En otros aportes de la demanda, el casacionista expresó la "violación de la ley sustancial por ERROR DE HECHO", postura que denotaría la violación indirecta, pero omitió indicar la clase de

desacierto, esto es, si por falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o raciocinio. Frente a esta clase de yerro, el censor en lo que denominó "CONCLUSIÓN", se limitó a decir que el Tribunal desconoció "principios de la lógica y de la sana critica, al resolver el recurso de alzada", punto frente al cual pasó por alto señalar cuál fue la prueba o pruebas en las cuales ocurrió esa desatención, el postulado de la lógica que se aplicó de manera inapropiada, señalar cuál era el que se debió tener en cuenta de manera correcta y su trascendencia en la sentencia impugnada. 8.5.4. En resumen: el demandante se contentó con plantear que a favor de su prohijado se debe restablecer el derecho a la prisión domiciliaria revocado por el ad quem, sin sustento jurídico y probatorio alguno y con la esperanza que la Corte asuma lo alegado por la defensa por encima de lo plasmado en el fallo que llega precedido de la doble presunción de acierto y legalidad que en manera alguna desvirtúa con la indicación y demostración de yerros trascendentes que hicieran posible cambiar el sentido de la decisión. 15 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387 (cid:9)

s ORLANDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ.

Corte Suprema de Justicia Por lo anterior, el cargo único se inadmitirá. Y, 8.5.6. En consideración a que la demanda no cumple las exigencias mínimas requeridas para abrir paso a la casación excepcional, se inadmitirá.

9. Casación oficiosa 9.1. De la actuación procesal a que se hizo alusión al comienzo, advierte la Sala una situación posterior al fallo atacado que por ser violatoria de las garantías fundamentales debidas al procesado ORLANDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, incentivan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia, sin que para dicha finalidad sea necesario correr traslado al Ministerio Público3. 9.2. La transgresión a tales garantías se comprueba de manera sobreviniente a la calificación de la conducta punible y la atribución final de las penas principal de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas. Esto por lo siguiente: 9.2.1. En la resolución de acusación de octubre 4 de 2006 y en los fallos de instancia de 3 de abril de 2008 y 3 de febrero de 2009, respectivamente, se imputó al procesado RODRÍGUEZ MARTÍNEZ su autoría en la conducta punible de actos sexuales con 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2007. radicado 26967.

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Corte Suprema de Justicia menor de catorce años, tipificada en el artículo 209 del Código Penal, agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 ibídem, por tratarse una de la víctimas de persona menor de doce años. Lo anterior pone de presente que el ente acusador y los

juzgadores (cid:9) atribuyeron (cid:9) una (cid:9) circunstancia (cid:9) específica (cid:9) de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, no resulta procedente, toda vez que con ello se contraría el postulado del non bis in ídem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad y accesoria, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde. En efecto: La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación. Sobre esta materia esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido que aquí se reitera: Es cierto que la aplicación del artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho —non bis in idempues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones 17 República de Colombia Casación excepcional inadmite N° 32387

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Corte Suprema de Justicia establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica. En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: Artículo 211.- Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (...) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años'. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: Artículo 208.- El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. Artículo 209.- El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses" (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 —fecha de

entrada en vigencia de la Ley 1236no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4° del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años. Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a 18 Reptiblica de Colombia Cased& excepcional inadmite N° 3238,7,ote

ORLANDO RODRIGUEZ MARTINEZ.

Corte Suprema de Justicia menores de 14 anos, infringia directamente Ia ConstituciOn Politica al sancionar doblemente una misma situaciOn fâctica. Siendo ello asf, desde la expediciOn de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravaciOn especifica para las conductas regladas en los articulos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem. Justamente, a esta conclusion !legs la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerciO el control abstracto de constitucionalidad sobre el articulo 7° de la ley 1236 de 2008 y lo declarO condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los articulos 208 y 209 de Ia Ley 599 de 2000.

Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones: Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravaciOn del mismo, el princip