CSJ - SP32547(21-04-2010)

República de Colombia

CASACIÓN N" 32547

OSCAR A. HERNANDEZ HERRERA y otros

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta N”. 120. Bogotá D.C., abril veintiuno (21) de dos mii diez (2010). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisión de los libelos de casación presentados por los defensores de los procesados ÓSCAR ALBERTO HERNÁNDEZ HERRERA y JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra el fallo de segundo grado profcrido por el Tribunal Superior de Cúcuta el 18 de abril de 2008, confirmatorio del dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 14 de septiembre de 2006 que condenó al primero de los mencionados como autor penalmente responsable, y al segundo como cómplice, del delito de homicidio agravado en la persona de Juan Gildardo López Valencia. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de mayo de 2000, en las instalaciones de la Penitenciaria Nacional Modelo de la ciudad de Cúcuta, en , República de Colombia

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OSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia momentos en que era conducido por la guardia de prisiones para entrevista con su abogado, el señor Juan Gildardo lLlópez Valencia fue atacado con armas

cortopunzantes por un numeroso grupo de reclusos quienes le propinaron 60 heridas que precipitaron su deceso inmediato. De los hechos anteriores se sindicó como autores materiales a los reclusos ÓSCAR ALBERTO HERNÁNDEZ HERRERA, Jorge Alberto Ozuna Camargo, Ricardo Severino Sánchez, Rubén Darío Flórez Contreras y Luis Enrique Chacón Joya, como determinadores a Graciela Castillo Lindarte, Cristián Dawvid Barreto y John Jairo Casadiego Castillo, cabecillas de una organización delictiva rival a la que pertenecía el occiso y, como cómplice, a dJOHAN ALEXANDER 2“SANTANDER SANTANDER, a quien se le atribuyó haberse encargado de distribuir el dinero pagado para dar muerte a López Valencia. Dispuesta la apertura de instrucción de penal, a ella formalmente se vincularon los mencionados. De manera específica a los procesados ÓSCAR ALBERTO HERNAÁNDEZ R»HERRERA y J¿JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER se les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención r 3 CASACIÓN N 32547 OSCAR A. HERNANDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia preventiva por el delito de homicidio agravado, sin beneficio de libertad provisional. Clausurada la etapa instructiva, se calificó su mérito con resolución de acusación en contra de ÓSCAR

ALBERTO HERNÁNDEZ HERRERA y JOHAN ALEXANDER

SANTANDER SANTANDER, como presuntos autor y cómplice, respectivamente, del delito de homicidio agravado. Inmpugnado el calificatorio, fue confirmado por la Unidad de Fiscalia Delegada ante el Tribunal de Cúcuta el 27 de agosto de 2004. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma sede, ante el cual se tramitaron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término profirió fallo el 14 de septiembre de 2006, mediante el cual condenó, entre otros, al acusado ÓSCAR ALBERTO HERNÁNDEZ HERRERA a la pena principal de veintiocho (28) años y nueve (9) meses de prisión, y a JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER a la de catorce (14) años y quince (15) diías de prisión al encontrarlos autor y cómplice, en su orden, del delito de homicidio agravado en la persona de Juan Gildardo López Valencia. En la misma decisión, los condenó a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones Qde/ República de Colombia

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OSCARA HERNÁNDEZ HERRERA y atros Corte Suprema de Justicia públicas por el mismo lapso, al tiempo que los condenó al pago en forma común y pro in diviso de perjuicios y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por la defensa de los

procesados, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 18 de abril de 2008, contra la cual los mismos sujetos procesales interpusieron recurso extraordinario de casación, sustentado mediante sendas demandas, sobre cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LAS DEMANDAS En el libelo presentado a nombre de ÓSCAR ALBERTO HERNÁNDEZ HERRERA se formulan cuatro cargos, en su totalidad sustentados en la causal tercera de casación prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por encontrar que la sentencia recurrida fue proferida en un juicio viciado de nulidad, propoméndose el primero de ellos como principal y los restantes de manera subsidiaria. Por su parte, en el escrito allegado por el representante de JOHAN ALEXANDER SANTANDER " República de Colombia E 2 5 CASACIÓN N 32547 . ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia SANTANDER se postulan igual número de cargos, donde el primero de ellos, con carácter principal, tiene abrigo en la causal tercera; el segundo (primero subsidiario), en la causal segunda por incongruencia entre el fallo y la acusación; y los dos últimos (segundo y tercero subsidiarios), en el motivo primero, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada, en los dos casos, de errores de hecho por falsos juicios de existencia. Para el estudio en punto del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de las censuras, la Sala adoptará la siguiente metodología: en un mismo acápite

sintetizará y expondrá su criterio respecto de los cargos propuestos con sustento en la causal de nulidad, esto es, los cuatro contenidos en la demanda allegada por la defensora de ÓSCAR ALBERTO HERNÁNDEZ HERRERA y el primero de la demanda a nombre de JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER (principal); hará lo propio en relación con los últimos cargos (segundo y tercero subsidiarios) de este libelo, sustentados en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial originada en errores de hecho por falso juicio de existencia, mientras que asumirá de forma individual el análisis de la restante censura de esta misma demanda, es decir, la segunda (incongruencia ente la sentencia y la acusación). W/ República de Colombia

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Corte Suprema de Justicia

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cargos con sustento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 (nulidad). 1.1. Planteamiento: En el primer cargo (principal) de la demanda presentada por la defensora de ÓSCAR ALBERTO HERNÁNDEZ HERRERA, se depreca la nulidad parcial del proceso desde la diligencia de indagatoria rendida por el mencionado, basado en que no se le notificó de la iniciación de la investigación penal seguida en su contra, con lo cual se vulneró su derecho de defensa, en detrimento de disposiciones constitucionales, legales e internacionales que así lo exigen.

Tal situación determinó que su dlefendido

prácticamente llegara “a ciegas” a dicha diligencia, viéndose sorprendido con la imputación. En el segundo cargo (primero subsidiario) del mismo libelo, se solicita la nulidad desde la indagatoria por la “falta de intimación de cargos” 0, lo que es lo mismo, porque al indagado no se le puso en pleno conocimiento fáctico y jurídico, de la conducta objeto del proceso, en lo que atañe a las causales de agravación de la conducta de wr República de Colombia 'Y._.' A …CDN N 32547 : f ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia homicidio deducidas en la sentencia, situación que, asegura, lo privó de ejercer su derecho de defensa material. En la tercera censura (segunda subsidiaria) de esta demanda, se expone que las sentencias de instancia exhiben deficiente motivación en relación con el análisis probatorio, la circunstancia de agravación deducida y la dosificación punitiva, aspecto que afectó el derecho de contradicción. En el cuarto reparo ([tercero subsidiario) del mismo libelo se aduce que se desconocieron los principios de legalidad y favorabilidad habida cuenta que el sentenciador se sustrajo a aplicar el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, previsto para los casos en que el fiscal solicita absolución, a pesar de lo cual optó por condenar a su prohijado. Al haber solicitado el representante de la Fiscalía absolución para HERNÁNDEZ HERRERA, prosigue la defensora, tal manifestación ha debido entenderse, como

así se concibe en la última normatividad procesal, como un retiro de los cargos, ante lo cual el funcionario judicial estaba impedido para condenar. Por su parte, en el primer reproche (principal) de la demanda presentada por el defensor de JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER se acude a la URepública de Colombia R i. 8 CASACIÓN N 32547 OÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia misma causal, bajo la consideración de que los fallos de instancia exhiben motivación deficiente en relación con su responsabilidad como cómplice en el homicidio del señor Juan Gildardo López Velásquez, por no haberse precisado “cuál es el medio probatorio que ofrece aquella certeza”, indicativo ello de que “se intenta ahora condenar a mi prohijado con aspecto fácticos que nunca fueron debatidos ni en la instrucción ni en el juicio”. Además, afirma, nada se dice en relación con la persona de quién fue cómplice su representado, con lo cual se conculcó el debido proceso y el derecho de defensa. 1.2. Consideraciones de la Corte: La Sala ha señalado de manera reiterada que la prophesta de mnulidad con fundamento en la causal tercera de casación contemplada en el articulo 207 de la Ley 600 de 2000, a pesar de gozar de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello puede prescindir de algunos requisitos para que se entienda debidamente satisfecha. En ese orden de ideas, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad que advierte, la causal de nulidad que

procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera, M/ República de Colombia T , g CASACIÓN N 32547 ! Í ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío para que proceda a su enmienda. Por lo mismo, se ha establecido que dicha pretensión está necesariamente vinculada con los principios que orientan .u declaratoria, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las «“formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000. De modo que sólo si la censura reúne los anteriores condicionamientos se podrá concluir que se ajusta a los requisitos previstos en el artículo 212 del mismo ordenamiento procedimental, para así admitirla a voces de lo dispuesto en el siguicente articulo de ese estatuto. Lo anterior, se insiste, amén de que los cargos de la demanda de casación se expongan de manera lógica y con un minimo de argumentación adecuada, como surge de la exigencia contenida en el numeral tercero de la citada preceptiva al señalar que la demanda de casación deberá contener “la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”.

Y República de Colombia 10 CASACIÓN N 32547 ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia En el primer cargo materia de análisis, la demandante pretexta vulneración del derecho de defensa porque no se notificó a su defendido de la iniciación de la investigación y aun cuando pretende radicar la incidencia de ese vicio en el hecho de que por tal razón no pudo conocer las imputaciones que existian en su contra y ejercer adecuadamente tal garantiía durante la diligencia de indagatoria, es claro que con ese argumento pone de presente que desconoce el fin de la comunicación de esa decisión, no otro que el de informar sobre el inicio de la instrucción, sin que constituya, entonces, un acto procesal vinculante en cuanto a las conductas delictivas imputadas, como ocurre con la acusación. Por eso con razón ha dicho la Corte que esa determinación carece de mayores formalidades, tanto que dentro de sus presupuestos contenidos en el artículo 331 del estatuto procesal, por parte alguna aparece la adecuación de las conductas, cuya de1ine.ación corresponde a momentos postreros de la actuación!. Por consiguiente es evidente que, en la forma como se plantea por la libelista, este cargo carece de trascendencia. ' Entre otras, efr. decisión del 21 de noviembre de 2002, rad. 11529. y República de Colombia 11 CASACIÓN N 32547

ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros -. ; a-!'& i .Á. aL AP

Corte Suprema de Justicia Respecto del segundo cargo ocurre algo similar

porque la casacionista no tuvo en cuenta la realidad normativa existente para el momento en que su defendido rindió diligencia de indagatoria (8 de junio de 2000), fecha para la cual estaba vigente el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991, según el cual se exigia del funcionario instructor interrogar “en relación con los hechos que originaron su vinculación”, requisito cumplido cuando en desarrollo de dicha diligencia se le indagó acerca de su responsabilidad en el homicidio de Juan Gilberto López Velásquez, enterándole, además, de las circunstancias fácticas que rodearon tal hecho. Si ello es asi, desde ya se advierte que la situación aludida por la censora, consistente en que no se le imputó juridicamente a su defendido la causal de agravación específica del homicidio deducida en el fallo, no constituye irregularidad alguna, motivo por el cual se inadmitirá el reparo. Igual suerte corren los cargos tercero de este mismo libelo y el primero de la demanda presentada por el defensor del procesado JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER, ambos sustentados sobre la base de que los fallos contienen una deficiente motivación. El primero, porque, según dice la libelista, no obra argumentación suficiente en el plano probatorio para sustentar su Y República de Colombia 12 CASACIÓN N” 32547 ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia responsabilidad ni en orden a demostrar la causal de agravación específica referida y, el segundo, como también lo señala su defensor, dado que tampoco la existe para demostrar su responsabilidad como complice

en la misma ilicitud. No obstante lo afirmado por los censores, la lectura detenida de los fallos arroja otra conclusión, en el sentido de que el descontento con los fallos no se deriva tanto de la insuficiente motivación como porque no se comparten las razones expuestas para inferir su responsabilidad. De esa forma se logra extraer que el verdadero propósito inherente a las censuras se circunscribe a que la motivación se ajuste al criterio persona! de los libelistas en torno a la apreciación de las probanzas, obviamente favorable para el interés que dentro del proceso representan. Esa actitud no se allana a la causal de nulidad que se alega, ni a la maturaleza del medio extraordinario de impugnación, en donde no hay cabida para debatir posturas O>personales y el discurso debe estar necesariamente orientado a demostrar la existencia de errores que determinen la ilegalidad del fallo. r República de Colombia

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OSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros

" Corte Suprema de Justicia Así, frente a un punto específico del fallo y no tan abstracto como lo es que no se fundamentó adecuadamente la responsabilidad de los procesados (a saber, como autor y cómplice), cuando los fallos evidencian otra cosa, concretamente el relacionado con la concurrencia de la causal de agravación contenida en el numeral 4 del artículo 104 del C.P., por haberse cometido la conducta homicida por “precio”, en la sentencia de primer grado se precisó, aun cuando se alude a los determinadores pero se entiende extensivo a

los autores y al cómplice, lo siguiente: “Argumentan los señores defensores que no está probado que estos implicados hubieran determinado a los autores materiales a actuar, teoría que no puede compartir el Despacho, pues como acabamos de ver, fueron ellos quienes se comunicaron entre sí afanosamente tan pronto supieron del ingreso de alias Negro Peligro al penal, buscando con la misma diligencia instrucciones del jefe de la banda, Yargel Casadiego, por intermedio de su hermano y su señora madre, respondiendo Cristián que ya sabía él lo que tenía que hacer, dando instrucciones del a forma cómo deberia ingresar el dinero a la cárcel con el fin de no ser detectado, hablando al mismo tiempo de repartirlo entre quienes hicieron “la vuelta', a la que también hace referencia el guardián Puentes, de donde solo puede deducirse, como ya antes se dijo, que “'la vuelta” no puede República de Colombia » . 14 CASACIÓNN " 32547 ÓSCARA . HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia ser otra que segar la vida del recién llegado, a quien le atribuían la muerte de otros de los integrantes del grupo como Petete y “los otros”... (subraya fuera de texto). Con suficiencia se explicó en la misma providencia que por la muerte de Juan Gilberto López Velásquez se repartió la suma de dos millones de pesos entre los autores materiales, como asi se plasmó al analizar la conducta de SANTANDER SANTANDER a quien se le endilgó precisamente haber contribuido a la comisión de la conducta punible repartiendo entre los autores materiales esa cantidad:

“Respecto al grado de responsabilidad que pudiera deducíirsele a JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER, si bien se sabe que hacia parte integrante de la banda liderada por su cuñado Yargel, como se deduce de la sentencia condenatoria contra él dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado (fs. 791825) y que fue a él a quien se le confiaron los dos millones de pesos que debería llevar a la cárcel para pagar “a vuelta”, como se desprende de las llamadas telefónicas interceptadas, sin ser cierto que estaba destinada tal suma de dinero a la compra de una pizzería ubicada dentro del establecimiento carcelario...” (subraya fuera de texto). N República de Colombia NE 227 15 CASACIÓN N 32547 . T ÓSCAR A. HERNANDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia A igual conclusión llegó el ad quem cuando también se ocupó de la responsabilidad de este procesado, al indicar que: “..se demostró que la señora Graciela Lindarte de Castillo, madre de Yagel Casadiego Castillo, dispuso enviar un dinero a la cárcel para que dieran muerte a López Velásquez, y para el envío del dinero se acudió a SANTANDER SANTANDER, quien a su vez logró contactar un guardián para que entregara dicho dinero a los internos que finalmente acabaron con la vida del “negro peligro'...”. Queda claro, en consecuencia que el punto de inconformidad de los recurrentes no está encaminado a demostrar que el fallo carece de sustentación suficiente, sino que no se comparten las conclusiones de los

falladores a partir de la valoración probatoria, ante lo cual también se inadmitirán estas censuras. Por último, en cuanto al cargo cuarto (tercero subsidiario) de la demanda presentada a nombre del sindicado ÓSCAR ALBERTO HERNÁNDEZ, también postulado por la misma causal de casación, por considerar que se desconoció el principio de favorabilidad por inaplicación del articulo 448 de la Ley 906 de 2004, fincado en el hecho de que no obstante en este caso el fiscal deprecó absolución para su prohijado se optó por u República de Colombia - - 16 CASACIÓN N 32547 OSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros f Corte Suprema de Justicia condenarlo, debiéndose entender tal postura como un retiro de los cargos que da lugar exclusivamente a la absolución. Es evidente que esta propuesta acusa serios defectos de argumentación, por omitir pronunciarse sobre el criterio decantado de esta Sala en relación con el punto cuestionado al precisar que tal figura es extraña a la naturaleza de Ley 600 de 2000 porque es diverso el rol que allí cumple el fiscal frente al de la Ley 906 de 2004 y, por ende, no es viable pregonar su aplicación por favorabilidad. En reciente decisión, la Colegiatura reiteró su jurisprudencia, tras hacer un recuento de las providencias más renresentativas sobre la materia: “En criterio del libelista, debido a que al finalizar el debate probatorio en la audiencia pública de juzgamiento, el Fiscal delegado solicitó absolución para ..., se produjo el retiro de la acusación y, por lo tanto, el Juez de

conocimiento perdió competencia para continuar adelante con las actuaciones subsiguientes, que surgieron afectadas de nulidad. 1.1 El tema que propone el defensor ya ha sido objeto de análisis por parte de la Sala de Casación Penal, para desvirtuar que en tal hipótesis se genere un motivo de nulidad, dado que en el régimen de procedimiento penal de MQ/ República de Colombia Te 17 CASACIÓN N 32547 ' 7 OSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia la Ley 600 de 2000, una vez ejecutoriada la resolución acusatoria, el Fiscal asume la calidad de sujeto procesal y sus peticiones no obligan ni vinculan al Juez de la causa. De igual manera, la jurisprudencia de esta colegiatura ha sostenido, y ahora lo reitera, que en ese específico tema, no puede aplicarse por favorabilidad el Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, cuerpo normativo que en lo pertinente al principio de congruencia exige solicitud de la Fiscalía, para que el Juez de conocimiento pueda condenar por determinado delito. En los siguientes términos lo expresó la Sala de Casación Penal en Sentencia del 13 de junio de 2006 (radicación 15843): “La solicitud de absolución que entonces hizo el fiscal en el curso de la audiencia pública no constituiía en el régimen legal aplicado al asunto, ni tampoco en la Ley 600 de 2.000, una desaparición de los cargos formulados en la acusación, porque ésta formal, material y legalmente existía con los efectos que le eran propios, por ende ninguna vulneración al debido

proceso cabe predicar por ese respecto y en consecuencia el cargo carece de prosperidad. No ha de olvidarse que si bien -en todo casoel titular de la acción penal es el Estado, en vigencia tanto del Decreto 2700/91 (art. 24) como de la Ley 600/00 (art. 26) era a la Fiscalía en la etapa de investigación y a los jueces en la de la causa, a NRepública de Colombia 18 CASACIÓN N" 32547 ÓSCAR A. HERNAÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia quienes competía el impulso o el ejercicio de la misma, a diferencia de lo previsto en la ley 906/ 04 (art. 66) que le atribuye exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación la carga del impulso de la acción penal. De esa diferencia nace la posibilidad para el respectivo fiscal de retirar o no los cargos, como que en el trámite del Decreto 2700 y la ley 600 está inhabilitado para Hhacerlo, porque de cara a la resolución acusatoria ejecutoriada ésta se convierte en ley del proceso y en marco dentro del cual se desarrolla el juicio y se pronuncia el juez, no pudiendo asimilarse a tal retiro la petición que de absolución haga el fiscal porque surja prueba conclusiva en contrario (art 142-11 ley 600/00) o porque la tenida en cuenta para acusar no satisface el grado de certeza que exigen el Decreto 2700 (art. 247 y la ley 600 (art. 232). En cambio, en aplicación de la ley 906/ 04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar

absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Públi(o y el defensor soliciten)) tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación -petición de condenasentencia. Ast, una gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la ley 600 y el Decreto 2700 en la medida en que -en contra de lo que ocurre en la ley 906un juez de conocimiento puede condenar a un acusado aún mediando petición expresa de absolución por parte del fiscal, ministerio Público, sindicado y defensor.” A República de Colombia 19 CASACIÓN N 32547 ÓSCAR A. HERNANDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia En idéntico sentido se pronunció esta Sala de la Corte en Sentencia de Casación del 14 de marzo de 2007 (radicación 23243), donde acotó: “6. En efecto, ha destacado la doctrina de la Sala que a la Fiscalia dentro de la filosofía procesal de la Ley 600 de 2.000 y acorde con el artículo 26 se le ha discemido durante la fase de investigación el ejercicio de la acción penal -la que corresponde al Estado-, pero que con la ejecutoria de la resolución de acusación que da lugar al comienzo de la etapa del

juicio -artículo 400 id.-, el Fiscal adquiría la calidad de sujeto procesal, correspondiendo la acción penal a los jueces, de manera que aun cuando se hace imperativa la presencia de la Fiscalía en la audiencia pública, no está obligada a sostener la acusación, como tampoco el sentenciador a adoptar la decisión con sujeción a lo peticionado por tal sujeto, toda que vez que la independencia en ese orden era plena (Fallos 17.167 de 6 de septiembre de 2.001, 19.169 de 11 de diciembre de 2.003 y 21.837 del 17 de marzo de 2.004).

7. En un contexto semejante, desde luego, también fue descartada la incongruencia entre la acusación y la sentencia que en el mismo orden de vicio procesal fue argúida, toda vez que la disonancia reprochable es la que surge -como resulta bien sabido-, pero de la variación fáctica o jurídica del pliego de cargos en el fallo, esto es, que una conformidad en este sentido se mantendría siempre y cuando se condene por los delitos que fueron objeto de imputación calificatoria, lo que sería jurídicamente errado (21.769 de 15 de septiembre de 2.004). f...)

9. Por tanto, el hecho de que la Fiscalía hubiese solicitado absolución en desarrollo del rito público no configura en el sistema procesal aplicado de la Ley

“r República de Colombia 20 CASACIÓN N 32547 ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otras Corte Suprema de Justicia 600 de 2.000, ninguna irregularidad con la

pretendida lesividad del debido proceso.” 1.2 Y en concreto, con relación a la ausencia de condiciones jurídicas para aplicar por favorabilidad a los casos regulados por la Ley 600 de 2000, lo concemiente a la congruencia como es regulada en la Ley 906 de 2004, en cuanto en el sistema acusatorio si el Fiscal retira los cargos el Juez no puede emitir sentencia condenatoria, en la Sentencia del 13 de abril de 2008 (radicación 27413), la Sala de Casación Penal señaló: “A partir de este razonamiento, es claro que el ejercicio jurídico tendiente a venficar la procedibilidad de la aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 no puede elaborarse en el presente caso, por cuanto al cotejar los dos sistemas (mixto con tendencia acusatoria y acusatorio) no existe una norma que en idéntico sentido regule el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas más benignas para el procesado. Y ello no ocurre, precisamente porque las facultades y calidades de la fiscalía y del juez de conocimiento en los dos sistemas procesales penales son diferentes. En efecto, en el sistema regulado por la Ley 600, proferida la resolución de acusación e inclusive variada la calificación jurídica provisional, el juzgador no queda vinculado indefectiblemente a ellas sino que puede o no admitirias, cuidando por supuesto, de respetar el principio de congruencia. El juez dirige el proceso, puede actuar de oficio y su decisión final debe respetar los lineamientos de la acusación que es una providencia judicial. República de Colombia " $ 21 CASACIÓN N 32547

. T ÓSCAR A. HERNANDEZ HERRERA y otros

Corte Suprema de Justicia Asíf mismo, en este estadio procesal, la fiscalía encargada primariamente de investigar y acusar, deja de ser el representante del Estado, para convertirse en un sujeto procesal como los otros (defensa, ministerio público, terceros incidentales), cuyas peticiones pueden o no ser atendidas por el funcionario judicial de conocimiento. En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsaria o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes.” 1.3 Así las cosas, es claro que si bajo el esquema procedimental de la Ley 600 de 2000, en su intervención final el Fiscal delegado solicitó absolución para ..., porque en su parecer no fue posible arribar al grado de certeza requerido para declararlo penalmente responsable, tal petición no era de obligatorio acogimiento para el Juez y, por lo tanto, el funcionario judicial no incurrió en la falta de competencia que el casacionista erige en causal de nulidad...”?. Como la impugnante en ningún momento se ocupó de rebatir los planteamientos de la Sala, refulge diáfano ? Sentencia del 22 de mayo de 20083, rad. 28124. En el mismo sentido, ente otras, decisiones del 29 de julio de 29008, rad. 28961 y del 27 de octubre de 2008, rad,

u República de Colombia N 22 CASACIÓN N 32547 i y ÓSCAR A. HERNÁNDEZ HERRERA y otros Corte Suprema de Justicia que, como ya se precisó, su propuesta evidencia defectos de argumentación por insuficiencia, lo cual impone, como se ha dicho en relación con todos los cargos objeto de análisis en este acápite, su inadmisión.

2. Segundo cargo (primero subsidiario) de la demanda a nombre de JOHAN ALEXANDER SANTANDER SANTANDER. Causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 (incongruencia). 2.1. Planteamiento: Para el censor la sentencia impugnada desborda la concordancia que debe existir entre los cargos proferidos en la acusación