CSJ - SP32578(21-10-2009)

República de Colombia CasaciOn sistema acusatorio inadmite N 32.578

NUBIA ROBIFtA GÓMEZ ENRÍQUEZ.

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N°331 Bogotá, D. C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRÍQUEZ, contra la sentencia del Tribunal de Pasto que confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad mediante la cual se la condenó como autora del delito de conservación de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado, de la siguiente manera: El día 3 de septiembre de 2008, siendo las 4:20 minutos de la tarde, funcionarios de la Policía Judicial en República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 32578.

NuoI.A RO8IMA GÓ2 ENRIOUEZ.

Corte Suprema de Justicia presencia del Ministerio Público practicaron diligencia de registro y allanamiento, previa orden expedida por la Fiscalía 10 Local UR1, en la casa ubicada en la calle 22 Bis No 26-276 Barrio Loma del Carmen de ésta ciudad (Pasto), lugar de residencia de las imputadas. La señora ALICIA FÁTIMA MUÑOZ FIGUEROA atendió a los agentes que

practicaron la diligencia, y estaba presente también en la casa la señora NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRIQUEZ. En dicha diligencia, los agentes de la SIJIN DENAR, encontraron en la habitación ocupada por la señora AuC FÁTIMA MUÑOZ FIGUEROA una mesa y sobre ella un plato de porcelana con 70 papeletas contentivas de sustancia sólida pulverulenta, color habano, olor penetrante similar al bazuco. Igualmente, junto a la mesa, en una bolsa encontraron sustancia sólida de las mismas características, razones éstas por las que las citadas señoras fueron aprehendidas. La sustancia material del hallazgo, tanto la de las setenta papeletas como la que se encontró en una bolsa cerca de éstas, fue sometida a la prueba preliminar de identificación homologada realizada por parte del P.T. DIEGO ALEJANDRO MARTÍNEZ DIAz, adscrito al Grupo de Actos urgentes de la SIJIN, arrojando resultado preliminar positivo para cocaína con un peso total neto de 33.2 gramos. Luego, la imputación fáctica tiene relevancia jurídica, al tratarse de sustancia que produce dependencia prohibidas por la ley. El día 4 de septiembre de 2008, se celebraron sendas audiencias, una de ellas la de formulación de imputación contra las aprehendidas por la conducta descrita en el articulo 376 inciso 21. referida a conservar estupefacientes. Ante ello las imputadas se allanaron a los cargos aducidos. 2.- El 4 de septiembre de 2008 en el Juzgado Tercero Penal

Municipal de Pasto con funciones de control de garantías, se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRÍQUEZ y FÁTIMA ALICIA MuÑoz FIGUEROA, formulación de República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N' 32.578.

NuBiA RoaiRA GÓMEZ ENRI0uEZ.

Corte Suprema de Justicia la imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservación con fines de expendio, cargo al que se allanaron. 3.- El 16 de enero de 2009 el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pasto condenó a NUBIA ROBIRA GÓMEz ENRIQuEz y ALICIA FÁTIMA MuÑoz FIGUEROA a las penas de treinta y cuatro (34) meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual, negó a GÓMEZ ENR1QUEZ la prisión domiciliaria y la concedió a MUÑOZ FIGUEROA dada su condición de madre cabeza de familia y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena como coautoras del delito de conservación de estupefacientes. 5.- La anterior decisión fue apelada por el defensor de las procesadas y el 27 de mayo de 2009 el Tribunal de Pasto la confirmó.

LA DEMANDA: 1.- En el cargo único el defensor de NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRIQUEZ acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación directa por "aplicación de una norma legal llamada a

regular el caso, toda vez que al desatar la alzada se desconoció el limite de la misma, en cuanto solamente podía referirse a lo 3 República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 32.578.

NuBzP R0BIRA G0I'.iEz ENRIQUEZ.

Corle Suprema de Justicia impugnado y dentro del contexto d& recurso debidamente sustentado". Adujo que la apelación de la sentencia de primer grado se circunscribió al tema de la negación del subrogado penal y a la sustitución de la sanción impuesta por la de prisión domiciliaria a favor de NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRIQUEZ y que para nada fue objeto de impugnación lo relativo a la condición de madre cabeza de familia de la misma, aspecto que fue tratado por el ad quem sin que hubiera sido tema de debate, razón por la cual considera se violó el principio de no agravación del artículo 188 de la ley 906 de 2004. Afirmó que la segunda instancia no tenía facultades para pronunciarse sobre el requisito subjetivo de "no colocar en peligro a la comunidad" y que de esa manera "hubo una indebida aplicación de la ley 750 de 2002 en sus artículos iniciales o de la ley 82 de 1993". Por lo anterior, solicita a la Sala casar la sentencia y dictar la de reemplazo y "revocar la que se dictara en primera instancia, en cuanto tiene que ver con el otorgamiento del beneficio de sustitución de la prisión mira-mural por domiciliaria a favor de

NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRÍQUEZ".

República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 32.578.

NUBLA ROBIRA GÓMEZ ENRIQUEZ.

Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de romper de forma total o parcial las decisiones de instancia. Debe resaltarse que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada para prolongar en libre discurso los debates dados en el juzgamiento sobre la negativa de la prisión domiciliaria, aspecto que de manera por demás confusa se planteó en la demanda sin que se advierta ningún error in iudicando, ni menoscabo al principio de no agravación, ni a lo debido sustancial como para superar los defectos de la misma en orden a proferir un fallo sustitutivo que en su lugar conceda a la misma ese derecho como fuera la solicitud del casacionista. En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos se demandan argumentos sólidos que a su vez sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia 6, j 5 República de Colombia Casación Sistema acusatorio inadmite N° 32578

NUBIA RosiRA GÓMEZ ENRIQUEZ.

Corte Suprema de Justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria

amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió (cid:9) al interior de un juicio viciado (cid:9) por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, equívocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 2.- En lo que corresponde a los requerimientos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró de manera singular las exigencias que debe cumplir la misma como en efecto y de manera puntual lo hacía el anterior artículo 212, se observa que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i).- Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. (¡¡).-Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii).- Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. ,1 6 República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 32.578.

NUBIA RowRA GÓMEz ENRIQUEZ.

Corte Suprema de Justicia Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).- Si el demandante carece de interés jurídico.

(u).- Si prescinde de señalar la causal. (iii).-Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv).- Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRÍQUEZ: 3.1.- Tratándose de una demanda de casación presentada contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha precisado de manera reiterada que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el trámite instrumental o en el (cid:9) fallo (cid:9) de (cid:9) segundo grado se consolidaron (cid:9) afectaciones de principios, derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habrá de invocar la causal de que se trate para el caso señalándola de manera singular, e indicar las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violación, sin olvidar de referirse así sea de República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 32.578 NuBLA RoBI GÓMEZ ENRIQUEZ Corte Suprema de Justicia manera abreviada pero puntual cuál de los fines consagrados para la casación en los términos del artículo 180 ejusdem amerita necesaria la intervención de la Corte, valga decir, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de ¿os intervinientes, la reparación de los

agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificación de la jurisprudencia. Como la casación penal es rogada y por esencia se constituye en un juicio objetivo y lógico-jurídico de confrontación con el que se pretende la ruptura sustancial total o aminorada o la invalidación procesal que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodológica que el impugnante acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales poseen valor normativo en los términos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en ésta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentación de los diferentes motivos de casación consagrados en el articulo 181 ibídem, pautas que como eslabones armónicos se constituyen en un conjunto de directrices orientados a conseguir que el casacionista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados mínimos que sean lógicos y coherentes, más no enredados como aquí ha ocurrido. 3.2.- Respecto de los fines de la casación del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el impugnante no dijo nada acerca de si laj República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N' 32.578. NUBIA ROBIRA GEz ENRIQUEL Corte Suprema de Justicia demanda estaba orientada a lograr la efectividad del derecho material, concreción (cid:9) de(cid:9) garantías fundamentales de GÓMEZ la necesidad de Fa unificación de la jurisprudencia, ENRÍQUEZ O omisión que de por si daría lugar a la inadmisión de la misma.

No obstante, en el desarrollo del cargo único al amparo de la causal primera del artículo 181 ejusdem acusó que el Tribunal incurrió violación directa de la ley sustancial por violar el principio de no agravación y haberse pronunciado sobre el aspecto subjetivo de la prisión domiciliaria, tema que a su juicio no fue materia de apelación, de lo cual se puede inferir de manera tácita que el libelo (cid:9) se presentó en búsqueda de la efectividad (cid:9) del derecho material, acusación sobre la que debe decirse desde ahora se inadmitirá pues lo así censurado y ocurrido no constituye ningún vicio sustancial. 3.3.- En el cargo primero desacierta al acusar que la segunda instancia desconoció el artículo 188 de la ley 906 de 20041 en el que se regula el postulado de non reformatio in pejus, argumento que se plasmó en libre discurso con el objetivo de cuestionar la negación del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad en comento, y en ligera oposición a las consideraciones dadas por los juzgadores de instancia. 1 Ley 906 de 2004.- Articulo 188.- Principio de no agravación.- cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su representante, cuando tuviere interés la hubieren demandado, República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmte N° 32.578. (cid:9)

,. •, NuBI.& RoEuRA GÓMEZ ENRIQUEZ.

Corte Suprema de Justicia En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es

de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos- (¡).-falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable. (¡¡).-aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E, (iii).- interpretación errónea, falencia que se constituye en un error de hermenéutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias extensivas o restrictivas. Frente a ésta causal la jurisprudencia ha enseñando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión en estricto jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia ,,1 10 República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N 32578.

NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRÍQUEZ.

Corre Suprema de Justicia del yerro en los sentidos del fallo. 3.4.- No es cierto que el ad quem hubiese proferido una sentencia más gravosa. En efecto, la primera instancia negó la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la privativa de la libertad. Al respecto dijo: En lo relacionado a la prisión domiciliaria peticionada como

subsidiaria por la defensa, por considerar que sus representadas ostentan la calidad de madres cabeza de familia según los EMP puestos a consideración de la judicatura y que en su traslado no fueron objetados por la contraparte, es dable mirar la situación de cada una de las acusadas, así la señora NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRÍQUEZ, Si bien tiene un hijo menor de edad que tiene a su cargo por no existir prueba sobre la concurrencia de su padre, también es cierto que convive también con su hija NURY ALEXANDRA quien a su vez tiene un hijo por lo que podrá hacerse cargo de su hermano de siete años, así entonces, sin dejar de entender que la madre y abuela es la que (sic) dirige las labores para derivar el sustento familiar, también es dado que tales labores y las de cuidado de los menores pueden ser asumidas por su hija, por lo que no hay lugar a acceder a lo pedido. El Tribunal antes que desconocer el postulado de la non reformatio in pejus y proferir una sentencia más gravosa a los intereses de GÓMEZ ENRíQUEZ lo que hizo fue confirmar la negación del instituto en cita, y se ocupó de motivaciones en atención a que el apelante trató el tema. En ese sentido expresó: República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 31578.

NuBIA RoBIA GiEz ENROUEZ.

Corte Suprema de Justicia Para finalizar, en lo relacionado con la prisión domiciliaria, resulta necesario acudir a la definición legal de la figura que se halla consagrada en el artículo 2 de la ley 82 de

1993: (...) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar ( ... ) Al parecer consideró la juez a quo, que en el presente asunto no existía la deficiencia sustancial exigida por la ley, pues sostuvo que NURY ALEXANDRA, hija mayor de la procesada podía hacerse cargo de su hermano de 7 años. Al respecto, comparte el Tribunal la puntual reflexión del apelante cuando considera desproporcionado que el juzgado imponga exclusivamente la carga de proveer afecto y sustento económico al hijo menor de la procesada, en cabeza de una joven madre, también cabeza de familia, como es la hija mayor de la acusada, y quien cuenta con sólo 20 años de edad y de quien se halla acreditado que igualmente era sostenida por su madre, la hoy sentenciada

NUBIA ROBIRA GÓMEZ.

Sin embargo, como ya se anticipó, al considerar que la capacidad económica y de madurez de la hija mayor de la procesada no es la más adecuada para brindar a su hermano menor la protección de éste a su edad requiere, concluye el Tribunal que, sumada a la información probatoria aducida, la señora NUBIA R0BIR.A GÓMEz ENRIQUEZ sí cumple con los requisitos legales para ser considerada madre cabeza de familia.

12 República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N 32578.

NUBIA ROBIRA GOMEZ ENRIQUEZ.

Corte Suprema de Justicia No obstante lo anterior, (sic) no puede ignorarse que la ley mencionada exige de forma concurrente el cumplimiento M requisito subjetivo: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. En ese sentido, la Sala encuentra que el comportamiento de la referida acusada no permite inferir que la comunidad estará a salvo con su reclusión domiciliaria en consideración a las siguientes razones: Como se reseñó, la cantidad de estupefaciente hallado en su poder, la actitud de la comunidad que quedó registrada en la providencia apelada: uSolicitud de allanamiento a bien inmueble con fundamento en información recaudada por constantes quejas del vecindario de que desde ese inmueble se expenden alcaloides", y el haberse establecido que el lugar en que se incautó la sustancia corresponde al mismo donde habita a la (sic) reclamante, demuestra el poco interés de la sentenciada en la salud de la colectividad en general, convirtiéndose de tal manera en un peligro latente para la misma, y por ende, no ofreciendo un buen ejemplo para sus hijos. Se concluye entonces, que no resulta procedente otorgar la prisión domiciliaria a la procesada por lo que se confirmará igualmente la decisión de primera instancia, en dicho aspecto, debiéndose adicionar la decisión en el sentido de

oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que adelante las gestiones necesarias tendientes a ofrecer la protección al hijo menor de la procesada, quien responde al nombre de JESÚS ANTONIO MUÑOZ GÓMEZ. 13 República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N' 32.578

e. (cid:9) NUBIA RoBiRA GÓMEZ ENRIQUEZ.

'7 Corte Suprema de Justicia 4.- No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2 0, de la ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, 30 según autorización del inciso de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.- La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el (cid:9) recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público", según lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.- La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la

cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el República de Colombia Casación sistema acusatorio ¡nadmite N° 32578.

NUBLA RoBiRA GÓMEZ ENRIQUEZ.

Corte Sup remo de Justicia recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.- La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3.- Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.- El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Penal, 15 República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N' 32.578

NuBIA RoBiRA G()MEZ ENRIOUEZ

Corte Suprema de Justicia RESUELVE: 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de NUBIA ROBIRA GÓMEZ ENRÍQUEZ. 2.- Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JOSÉ LEO RE.Z

(cid:9) )

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MAR RIO GcNÁLEZ DE LEMOS

'o República de Colombia Casación sistema acusatorio inadmite N° 31578.

NUBIA R0BIRA GÓMEZ ENRIQUEZ.

Corte Suprema de Justicia

AUGO$TO !JBANEZ MÁN (cid:9) Jo NÉS

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria