CSJ - SP3260-2017(49304)

I Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia SaladiCauGlta PamA J O SE L U IS B A R C E LO CAMACHO M a g i s t r a do P o n e n te SP3260-2017 Radicacion n° 4 9 . 3 04 A p r o b a do acta n° 77 Bogota, D. C, ocho (8) de m a r zo de d os m il diecisiete (2017). ASUNTO La S a la resuelve el r e c u r so de apelacion s u b s i d i a r i a m e n te i n t e r p u e s to p or el defensor c o n t ra el proveido de fecha 28 de septiembre de 2 0 1 6, p or m e d io d el c u al el T r i b u n al S u p e r i or Militar, S a la Tercera de Decision, despacho desfavorablemente la solicitud de cesacion de p r o c e d i m i e n to f o r m u l a da p or la M a y or CRISTINA EUGENIA LOMBANA V E L A S Q U EZ en diligencia de eimpliacion de su indagatoria. H E C H OS El 21 de n o v i e m b re de 2 0 1 2, el J u ez 54 de I n s t r u c c i on Penal Militar, c on sede en P o p a y an (Cauca), C a p i t an Segunda instancia. Radicacion N''49.304

CRISTINA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ J A V I ER O R L A N DO L A V E R DE B A N O Y, q u i en d e s e m p e n a ba

el cargo desde el 13 de agosto del m i s mo a n o, al revisar la indagacion p r e l i m i n ar N° 2 60 y disponer la a p e r t u ra de s u m a r i o, q ue se identilico c on el N° 5 7 3, advirtio que: De acuerdo al informe del investigador de campo obrante a folio 2 se indica que entre las cosas halladas al occiso NN de sexo masculino se encontro la suma de un millon de pesos ($1,000,000) los cuales se dejaron a disposicion del despacho segiin obra a folio 77, pero no se indica nada sobre mencionado dinero, ni constancia de haber sido consignado en la cuenta del despacho o de haber sido entregado. Es por lo anterior que se solicitard informacion sobre el paradero de mencionado dinero a la juez de la epoca CT CRISTINA LOMBANA VElASQUEZ y al secretario del despacho quien se encuentra incapacitado sehor

HUBER BOLANOS.

El 26 de diciembre de 2 0 1 2, luego de adelantadas las pesquisas d el caso, q ue a r r o j a r on c o mo r e s u l t a do el hallazgo, en u na carpebi, del f o r m a to de registro de cadena de custodia, m as no d el d i n e ro ni de su contenedor, el C a p i t an J A V I ER O R L A N DO L A V E R DE B A N O Y, en su condicion de J u ez 54 de I n s t r u c c i on P e n al Militar, profirio a u to en el que d i s p u so "(...) compulsar las copias necesarias

con destine al Honorable Tribunal Superior Militar, con el fin sea quien investigue lo relacionado con la perdida de un millon de pesos ($1,000,000) hallados al occiso NN (...)". De esa f o r ma se origino el presente proceso.

A N T E C B D B N T ES

1. El T r i b u n al S u p e r i or Militar, siguiendo los dictados de la Ley 5 22 de 1 9 9 9, inicio indagacion p r e l i m i n ar el 31 de

2 Segunda instancia. Radicacion N ° 4 9 . 3 04 C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ enero de 2 0 13 y el 23 de septiembre del m i s mo a ho abrio s u m a r i o, al que vinculo, m e d i a n te indagatoria, a CRISTINA E U G E N IA LOMBANA V E L A S Q U EZ q u i e n, p or ende, adquirio la calidad de procesada.

2. E sa corporacion resolvio la s i t u a c i on j u r i d i ca de la i n c r i m i n a da el 10 de m a r zo de 2 0 1 4, absteniendose de i m p o n e r le m e d i da de aseguramiento, p u es si b i en considero que se r e u n i an l os requisitos sustanciales y formales exigidos por los articulos 5 22 y 5 23 de la Ley 5 22 de 1999, concluyo que la m i s ma no era necesaria, "bo/o los principios de necesidad, proporctonalidad y razonabilidad'\

Al verificar la presencia de los requisitos sustanciales, el t r i b u n al considero que la procesada h a b ia i n c u r r i do en el delito de peculado culposo, previsto por el articulo 4 00 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, c o n c l u s i on a la que arribo porque, a su juicio, se acredito su calidad de servidora publica, la perdida del m i l l on de pesos entregado en c u s t o d ia y u na c o n d u c ta descuidada en el d e s e m p e ho del cargo de J u ez 54 de I n s t r u c c i on P e n al M i h t a r, t o da vez que: (...) dio lugar a la perdida de un millon de pesos que hacia parte de la indagacion preliminar N°360 (sic),como lo confirma la prueba documental y testimonial que dan fe del sitio donde permanecio esa suma de dinero como evidencia flsica en las instalaciones del Juzgado 54 de Instruccion Penal Militar con sede en la ciudad de Popayan, sin las minimas condiciones de seguridad pese a ser conodda esta situacion por la titular del juzgado, permaneciendo durante largo espacio de tiempo en esta condicion irregular a todas luces, bastando con que hubiese tomado medidas preventives y provisionales pero efectivas en aras de evitar su perdida, como buscar un sitio adecuado para su guarda y custodia hasta tanto se dispusiera la diligencia 3 Segunda instancia. Radicacion N ° 4 9 . 3 04

C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ

Judicial ordenada para el Cuerpo Tecnico, lo que en ultimas se omitio. Amen de lo anterior, claro esta tambien que la senora CT. LOMBANA como Juez 54 de Instruccion Penal Militar no ejercio ninguna actividad de control ni vigilancia sobre los citados dineros, delegando una responsabilidad en sus subaltemos, lo que no podia hacer, puesto que al haber entregado su manejo Jisico y al no haber ejercido sobre los mismos el debido control y vigilancia, esto es, al haber abandonado su custodia material a la que estaba obligada, violo el deber objetivo de cuidado que le imponia la ley. (...). (FoL 825 y 8 26 - cuademo. 4 ).

3. El 6 de septiembre de 2 0 16 la M a y or CRISTINA E U G E N IA LOMBANA V E L A S Q U EZ a m p l ib su indagatoria y expuso que: La i n s t r u c c i on se oriento c on f u n d a m e n to en u na p r e m i sa falsa, c u al es q ue el dinero debio haber sido consignado en la c u e n ta de depositos judiciales del juzgado.

Lo a n t e r i or porque, de c o n f o r m i d ad c on concepto emitido por la S a la de C o n s u l ta y Servicio Civil del Consejo de E s t a do el 27 de enero de 2 0 0 5, los depositos judiciales se e m p l e an u n i c a m e n te p a ra m u l t as y cauciones, m i e n t r as

que l os bienes m u e b l es aprehendidos y puestos a disposicion de los juzgados deben tener el t r a t a m i e n to que preve el a r t i c u lo 4 75 de la Ley 5 22 de 1999. A d e m a s, de acuerdo c on circular d el B a n co de la Republica, e se tipo de bienes e r an objeto de depositos en custodia c o mo cuerpo cierto, debidamente embalados y rotulados. 4 Segunda instancia. Radicacion N'49.304 C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ Respecto del m i l l on de pesos de m a r r a s, le ordeno a la C a bo A N D R EA U R I BE q ue solicitara al C TI su fijacion fotografica y la realizacion de l as p r u e b as periciales pertinentes. D i c ha servidora, tecnico en criminalistica, %..) tenia la funcion asignada por mi de proyectar las decisiones en las que se ordenaba dichos dictdmenes y en realizar los oficios comunicando las diligencias (,,.)" (fol. 1 3 40c u a d e r no 6). C o e t a n e a m e n t e, t a m b i en le i m p a r t io i g u al o r d en respecto de la cantidad de $ 3 4 . 0 0 0 . oo correspondiente a otro proceso y ''(...)por razones que aun hoy desconozco si lo hizo de uno y no de otro dinero, sin informarle absolutamente a nadie que dicha actividad habia quedado pendiente'' (fol.

1 3 44 - c u a d e r no 6). Por su parte, ella, c o mo juez, no t e n ia la posibilidad de revisar a diario todos l os expedientes, p or r a z on de su n u m e ro y complejidad.

En otros t e r m i n o s: %..) con todo esto quiero significar que en mi calidad de juez 54 cumpli con lo que la ley me ordenaba fuera el destino de dichos elementos incautados y ninguna responsabilidad tengo respecto de lo que la Cabo ANDREA URIBE hubiese hecho para el cumplimiento o no de la orden que yo le emiti (...)" (fol. 1 3 44 - c u a d e mo 6).

Es decir: %..) Con esto quiero desvirtuar que si dicho dinero en efecto se perdio no fue ni por mi culpa ni por

5 Segunda instancia. Radicacion N''49.304 CRISTINA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ incumplimiento de ningun reglamento o normatividad que me impusiera esa obligacion (...)" (fol. 1 3 42 - c u a d e mo 6). H e c h as l as anteriores precisiones, la procesada manifesto: ''(...) solicito encarecidamente al despacho evaluar objetivamente la exposicion hecha por mi y los documentos aportados y solicito que en esta etapa procesal se profiera una cesacion de procedimiento a mi favor (..,)" (fol. 1 3 49c u a d e r no 6 ), t e n i e n do en c u e n t a, a d e m a s, q u e, s e g un p r o n u n c i a m i e n to de la S a la de C a s a c i on P e n al de la Corte

S u p r e ma de Justicia, %..) la conducta dolosa de un tercero no puede ser atribuible a un servidor publico a titulo culposo (...)" (fol. 1 3 51 - c u a d e mo 6).

4. El T r i b u n al S u p e r i or Militar, S a la Tercera de Decision, en proveido del 28 de n o v i e m b re de 2 0 1 6, record© las causales que c o n f o r me al a r t i c u lo 2 31 de la Ley 5 22 de 1 9 99 p e r m i t en disponer la cesacion d el p r o c e d i m i e n to y expreso que de los d o c u m e n t os aportados en la diligencia de a m p l i a c i on de i n d a g a t o r ia no e m e r g ia la d e m o s t r a c i o n, en grado de certeza, de n i n g u na de aquellas p o r q ue CRISTINA E U G E N IA LOMBANA VELASQUEZ, f u n c i o n a r ia de la j u r i s d i c c i on especializada, a pesar de h a b er tenido c o n o c i m i e n to de la existencia del d i n e ro y de las precarias condiciones de seguridad del despacho que regentaba, ..) no tomo la mas minima medida para garantizar que dicho bien, a la sozon bajo su custodia, (...) no se perdiera o extraviara como en ultimas aconteci6'\

6 Segunda instancia. Radicacion N''49.304

CRISTINA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ Por o t ra parte, considero que lo razo nado al m o m e n to de resolver la s i t u a c i on j u r i d i ca de la procesada conservaba vigencia, vale decir, que la s u ma de d i n e ro siguio en la m i s ma s i t u a c i o n; que si b i en se i m p a r t i e r on instrucciones p a ra su m a n e j o, no se efectuo s e g u i m i e n to y control; que el efectivo se perdio y n i n g un proposito existio por asegurarlo debidamente. C on esos f u n d a m e n t o s, decidio no acceder a la cesacion de procedimiento i m p e t r a d a.

5. El defensor i n t e r p u so reposicion y en subsidio apelacion c o n t ra la a n t e r i or providencia.

En un p r i m er aparte de su escrito, el defensor reprocho al t r i b u n al h a b er detenido su a t e n c i on u n i c a m e n te en un p e q u e ho aparte de la a m p l i a c i on de i n d a g a t o r ia de su asistida y, por tanto, reitero los aspectos centrales de esa intervencion, a saber que: De acuerdo c on el concepto de la S a la de C o n s u l ta y Servicio Civil del Consejo de E s t a do aportado por su asistida, los dineros hallados en la escena de los hechos d e b i an recibir el t r a t a m i e n to previsto p or el a r t i c u lo 4 75 de

la Ley 5 22 de 1 9 9 9, lo que significaba dejarlos en el despacho y m a n t e n e r l os disponibles en caso de que los deudos de los occisos los r e c l a m a r a n. Por consiguiente, p a ra la fecha de los hechos no existia u na n o r ma que la c o n m i n a ra a adoptar u na m e d i da 7 Segunda instancia. Radicacion N''49.304^ CRISTINA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U E Z^ diferente, a la que en efecto dispuso, c o mo fue ordenarle a u na colaboradora elaborar el proyecto de decision p a ra que los billetes f u e r an sometidos a experticia. Se c o m p r o bo q ue el d i n e ro f ue recibido p or la e m p l e a da P I E D AD H O Y O S, q u i en lo entrego al Secretario del juzgado, U B ER B O L A N O S, pero c o mo este no l i r mo el recibo del m i s m o, se r o m p io la cadena de custodia. Q u i en t u vo en su poder el d i n e ro fue la C a bo A N D R EA U R I B E; no obstante, al m o m e n to de h a c er entrega de su cargo, en m a r zo de 2 0 1 2, o m i t io informair al despacho que no realize la actividad que le fue ordenada. La M a y or LOMBANA VBLASQUEZ, p or su parte, no t u vo la o p o r t u n i d ad de verificar lo sucedido c on el dinero

sino h a s ta c u a n do ya se e n c o n t r a ba en f u n c i o n es el j u ez entrante. Aclarado lo anterior, e x p u so c o mo f u n d a m e n to de su disenso q ue la decision d el a q uo no se a j u s to a derecho porque: Los servidores publicos u n i c a m e n te p u e d en hacer lo que l es e s ta p e r m i t i d o. Su actividad se e n c u e n t ra reglada. Por consiguiente, no es posible atribuirle a la h oy procesada "(...) una carga adicional a las ya asignadas por las leyes y reglamentos (...) como es la de prever la minima medida para garantizar que dicho bien (...) se perdiera o extraviara'\ 8 Segunda instancia. Radicacion N°49.304 CRISTINA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ m a x i me c u a n do lo h a b i t u al es que los elementos materiales probatorios p e r m a n e c i e r an en el juzgado, que no disponia de caja fuerte y no h a b ia presentado inconvenientes de seguridad. CRISTINA E U G E N IA LOMBANA V E L A S Q U EZ 'SZ cumplio a cabalidad con lo que en derecho correspondia", al ordenarle a u na de s us colaboradoras q ue proyectara l os d o c u m e n t os y d i s p u s i e ra los t r a m i t es pertinentes p a ra dar aplicacion al articulo 4 75 de la Ley 5 22 de 1999.

M ai hizo el t r i b u n al al reprochar a la procesada por la perdida del dinero c u a n do al m i s mo t i e m po a f i r mo que el m i s mo f ue s u s t r a i do por un tercero q ue obro de m a n e ra dolosa, p u es "(...) no se puede realizar una doble imputacion de un mismo hecho a titulo de culpabilidad diferente, uno a titulo de dolo, y el otro a titulo de culpa, a dos individuos diferentes, porque de alguna manera en alguna de las hipotesis se romperia el nexo causal", c o mo lo sostuvo la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia ( C SJ SP, 24 ene. 2 0 0 7, rad. N° 25.166). Lo que cabe colegir del acervo probatorio es que l os dineros p e r m a n e c i e r on en el despacho por espacio de un a ho y se e x t r a v i a r on luego de que p a s a r on por las m a n os de la C a bo A N D R EA U R I B E, a s u n to q ue es m a t e r ia de o t ra investigacion penal. La a n o t a c i bn del tribuned de que la h oy procesada no adoptb l as m i n i m as medidas, s in expresar cuales, Segunda instancia. Radicacion N'49.304 C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ contradice la p o s t u ra de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia en el sentido q u e: %..) el deber de cuidado exigido por la

disposicion ya estaba salvado por la orden que habia dado para que se procediera a su custodia y seguridad, en atencion al principio de confiarvza que rige en estos eventos, en tanto resultaria engorroso para cualquier superior la verificacion meticulosa diaria de las labores encomendadas a cada uno de sus colaboradores, pues precisamente estos tienen su razon de ser en facilitarle la tarea encomendada por la ley a los funcionarios judiciales." ( C SJ S P, 24 e n. 2 0 0 7, rad. N°25.166 y C SJ S P 4 4 5 1 - 2 0 1 4, 9 abr. 2 0 1 4, rad. N° 43.363). Por t a n t o, depreco la revocatoria de la decision y disponer la cesacion d el procedimiento, r e m a t a n do su i n t e r v e n c i on c on la siguiente afirmacion: el dolo de un tercero no es una situacion que dependa de la voluntad o falta de cuidado de a quien hoy se pretende endilgar responsabilidad penal".

6. M e d i a n te proveido del 3 de n o v i e m b re de 2 0 1 6, el T r i b u n al S u p e r i or Militar decidio "despachar desfavorablemente" el recurso de reposicion y conceder la alzada s u b s i d i a r i a m e n te interpuesta. C o mo f u n d a m e n to de la p r i m e ra d e t e r m i n a c i on sehalo que:

Lo considerado al m o m e n to de resolver la s i t u a c i on j u r i d i ca de la procesada no sufrio n i n g u na variacidn c on el aporte del concepto de la S a la de C o n s u l ta y Servicio Civil del Consejo de Estado, toda vez que es innegable el deber de 10 Segunda instancia. Radicacion N ° 4 9 . 3 04 C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ c u s t o d ia que le i n c u m b ia a CRISTINA E U G E N IA LOMBANA V E L A S Q U EZ y la presente a c t u a c i on no se inicio porque h u b i e ra r e h u s a do o denegado un acto propio de s us funciones, sino p or %..) la presunta violacion al deber de cuidado que sobre dicho dinero ~ que se hallaba vinculado a un proceso penal a su cargo - le competia f.-.j", diligencia que le era perfectamente dable solventar, bien consignando dicho dinero (...) en tanto no existia prohibicion legal al respecto, ora adoptando cualesquiera otra medida (...)". La a f i r m a c i on del recurrente sobre la imposibilidad de realizar doble i m p u t a c i on por el m i s mo hecho, u na titulo de dolo y o t ra por culpa, "(...) amen de imprecisa y vaga (...) comporta una palmar dilogia, en tanto la teoria de la imputacion objetiva y la praxis judicial ensehan que eventos en que se endilga a un servidor estatal la comision de conducta punible derivada de la violacion del deber objetivo

de cuidado y de la desatencion a su posicion de garante con la consecuente creacion de un riesgo juridicamente desaprobado que se concreta en un resultado determinado, no germinan fatalmente en la improcedencia de la imputacion por la realizacion del tipo objetivo en el actuar doloso de un tercero". T R A M I TE EN SEGUNDA INSTANCIA D e n t ro del t e r m i no del traslado previsto por el articulo 5 81 de la L ey 5 22 de 1999, f u e r on presentados l os siguientes alegatos: 11 Segunda instancia. Radicacion N''49.304» CRISTINA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ

1. El sehor P r o c u r a d or J u d i c i al II 3 15 P e n al de Bogota, a c t u a n do c o mo agente especial d el M i n i s t e r io Publico, solicito a la Corte revocar el proveido apelado y, en su lugar, disponer la cesacion de procedimiento p r e t e n d i da p or la parte defendida, f u n d a da en la atipicidad de la conducta, t o da vez que: La investigacion no ha p e r m i t i do establecer a un c u al de l os empleados d el J u z g a do 54 de I n s t r u c c i on Penal Militar recibio el $ l ' 0 0 0 . 0 0 0 . oo entregado por f u n c i o n a r i os del C T I, ya que no existe f i r ma de recepcion d el oficio ni

t a m p o co en el f o r m a to de cadena de custodia. Las p r o b a n z as i n d i c an q ue n u n ca se verified el contenido del paquete y, por tanto, no se sabe si el m i s mo c o n t e n ia la s u ma de dinero e n u n c i a da en el f o r m a to de cadena de c u s t o d ia y en el oficio antes m e n c i o n a d o. T a m b i en c o m p r u e b an q ue ''(...) los empleados de la secretaria no le pasaron al Despacho oficialmente la indagacion preliminar junto con los elementos que habian sido puestos a disposicion del Despacho (.,.fi. Ya paso el t i e m po en que 7- • -) Juez estaba obligado a tener el manejo incluso de la secretaria del Despacho (...)". A h o ra t a n to el j u ez c o mo los empleados t i e n en obligaciones y entre las que c o m p e t en a los segundos se e n c u e n t ra la de pasar al despacho l os procesos q ue lleguen p a ra conocimiento, j u n to c on l os elementos dejados a su disposicion. 12 Segunda instancia. Radicacion N ° 4 9 . 3 04 A C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ "'^ En estas condiciones, y puesto q ue "no hubo entrega formal de los elementos" y en "el proceso no se tiene constancia de que se haya pasado al Despacho para su trdmite juridico", "(...) no esta demostrada la ocurrencia del hecho, esto es que la procesada LOMBANA VELASQUEZ en

calidad Juez 54 Instruccion Penal Militar con sede en Popayan, haya recibido el dinero en cuantia de un millon de pesos, para su custodia, pues del estudio de las pruebas, se extrae que este dinero oficialmente no se le puso a su disposicion y el paquete dentro del cual aparentemente se encontraba el millon de pesos, en realidad existiera esa suma de dinero, hecho que no hay manera de desvirtuarlo". El sehor P r o c u r a d or J u d i c i al II 3 15 P e n al de Bogota se pregunto: ff'A partir de que momento nace la obligacion de la procesada LOMBANA VELASQUEZ, de observar el deber objetivo de cuidado, que como Juez la obligaba a consignor los dineros que hacian parte de un proceso que se adelantaba en su despacho (...)"? Y se respondio: "(...) a partir de oficialmente se le haga por parte de los empleados de la secretaria la entrada al despacho de las diligencias junto con los elementos, lo que nunca ocurrio, por los graves errores atribuibles solo a los trabajadores de la secretaria".

2. El sehor P r o c u r a d or P r i m e ro Delegado p a ra la Investigacion y J u z g a m i e n to P e n al t a m b i en depreco la revocatoria d el proveido i m p u g n a do y sostuvo c o mo tesis que "la funcionaria no obro con negligencia". E s t os s on s us

a r g u m e n t o s: 13 Segunda instancia. Radicacion N''49.304

C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ

En t r a t a n d o se del delito de peculado culposo "(...) no se castiga que de una u otra forma se pierda o extravie algo, sino que haya habido un actuar negligente y como resultado de esa negligencia se haya producido el resultado indicado". En el presente caso, s in embargo, "(,..) estaprobado en el expediente con las declaraciones de varios testigos (...) que efectivamente la juez le ordeno a la Cabo Andrea Uribe que llevara a cabo la consignacion del dinero, siendo responsabilidad ahora de esta la ejecucion de esa orden". No se p u e de pretender que "(...) la juez debio vigilar que su cumpliera su orden (...) pues no se puede desconocer la carga laboral que menciono la misma imputada (...)" y la aplicacion del principio de confianza. La p r o d u c c i on d el resultado no dependio de la a c t u a c i on de la juez, sino de "(...) no haber obedecido la orden la Cabo Andrea de consignor el dinero, es este el verdadero descuido que termino con la perdida del dinero".

En consecuencia: "No se le puede atribuir a la imputada la omision de otro funcionario".

CONSIDERACIONBS DE LA SALA

1. La competencia p a ra desatar la apelacion esta a t r i b u i da p or el articulo 2 3 4 -4 de la L ey 5 22 de 1 9 99 y, conforme al articulo 5 83 ibidem, la alzada le p e r m i te al ad

14 Segunda instancia. Radicacion N'49.304, C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ

quern "(...) revisar unicamente los aspectos impugnados". Por consiguiente, en este caso la S a la debe resolver si la c o n d u c ta endilgada a la procesada es atipica y si debe cesarse procedimien to a su favor, al t e n or del a r t i c u lo 2 31 de la n o r m a t i v i d ad precitada.

2. En la providencia por m e d io de la c u al resolvio la s i t u a c i on j u r i d i ca de la entonces C a p i t a na - h oy M a y orCRISTINA E U G E N IA LOMBANA VELASQUEZ, el T r i b u n al S u p e r i or M i l i t ar precise la s i t u a c i on factica asi: Encontrdndose como titular del Juzgado 54 de Instruccion Penal Militar, adscrito a la Tercera Division del Ejercito Nacional con sede en Popayan (Cauca), la senora Capitan CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELASQUEZ, conocio de la indagacion preliminar N°260, la que daria lugar a la apertura del proceso penal N°573 adelantado por hechos ocurridos el 21 de marzo de 2010 en la vereda Navarro El Hoyo del municipio de Patia - Cauca, en donde perdieron la vida ERIKA OSPINA RAMtREZ y ARMANDO MORENO AMAYA, este ultimo a quien se le encontro la suma de un millon de pesos m/l ($1.000.000.oo), dinero que fue puesto a disposicion del aludido despacho por parte del Cuerpo Tecnico de Investigacion de la Fiscalia General de la Nacion el 18 de mayo

de 2010 mediante oficio N°0470-3999 FGN-CTI-ULBC, siendo recibido por PIEDAD HOYOS PEREZ, sin que fuese consignado en la cuenta de titulos judiciales correspondiente al Juzgado 54 de IPM. Posteriormente, luego de haber hecho entrega formal del despacho la senora CT CRISTINA LOMBANA al CT JAVIER OLANDO LAVERDE BANOY el 13 de agosto de 2012, por traslado, el nuevo funcionario detecta que el aludido dinero no se encontraba en las instalaciones ni habia sido consignado, lo que genera la constancia de fecha 26 de diciembre de 2012 donde menciona las gestiones adelantadas para ubicar dicha suma de dinero, asi como las acciones emprendidas como consecuencia de esta novedad, lo que daria lugar por parte de la Corporacion a la apertura inicialmente de una indagacion preliminar y posteriormente de la presente investigacion de cardcter penal (Cdo. 4. Fol. 785 y 786). 15 Segunda instancia. Radicacion N ' ' 4 9 . 3 04 C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ Y a tales hechos l es d io la calificacion j u r i d i ca de peculado culposo, delito previsto por el articulo 4 00 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, que es del siguiente tenor: El servidor publico que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administracion, tenencia o custodia se le haya confiado por razon o con ocasion de sus funciones, por culpa de

lugar a que se extravien, pierdan o dahen, incurrird en (...). En identicos t e r m i n os al articulo 23 del Codigo Penal, el c a n on 25 del a c t u al Codigo P e n al M i l i t ar (Ley 1 4 07 de 2010) define la culpa, c o mo m o d a l i d ad de la c o n d u c ta punible, i n d i c a n do que: "La conducta es culposa cuando el resultado tipico es producto de la infraccion al deber objetivo de cuidado y el agente debio haberlo previsto por ser previsible, o habiendolo previsto, confid en poder evitarlo".

3. El tipo p e n al del articulo 4 00 de la Ley 5 99 de 2 0 00 es de sujeto activo cualificado, puesto que requiere que el agente r e u na u na calidad especial, c o mo es la de s er "servidor publico", entendiendose q ue s on tales, p a ra efectos penales, entre otros, l os "miembros de la fuerza publica" (articulo 20 d el Codigo Penal), es decir, l os integrantes de l as Fuerzas Militares (Ejercito, A r m a da y F u e r za Aerea) y la Policia Nacional (articulos 2 16 y 2 17 de la C o n s t i t u c i on Politica), c o mo es el caso de CRISTINA E U G E N IA LOMBANA VELASQUEZ, oficial d el Ejercito Nacional (fol. 424), f u n c i o n a r ia p u b l i ca de la p l a n ta de p e r s o n al del M i n i s t e r io de Defensa Nacional al servicio de la

J u s t i c ia P e n al Militar q u e, m e d i a n te la Resolucion 16 Segunda instancia. Radicacion N''49.304, C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ N°000324 d el 22 de diciembre de 2 0 09 (fol. 6 3 ), f ue t r a s l a d a da d el J u z g a do 1 28 de I n s t r u c c i bn P e n al Militar, c on sede en Medellin, al Juzgado 54 de I n s t r u c c i on Penal Militar, ubicado en P o p a y an (fol. 6 4 ), c on fecha de presentacion 1° de febrero de 2 0 10 (fol. 6 3 ).

4. C on el Oficio N°0470-3999-FGN-CTI-ULBC d el 10 de m a yo de 2 0 1 0, dirigido a "DR. TE. ABOG. CRISTINA LOMBANA VELASQUEZ JUZGADO 54 PENAL MILITAR POPAYAN CAUCA", el sehor D A V ID J O SE G U E R R E R O, Investigador C r i m i n a l l s t i co II C TI P a t ia - B o r do Cauca,

entrego l os siguientes elementos: (...) UN RELOJ DORADO METALICO MARCA MIDO CON PULSERA DORADA Y UN MILLON DE PESOS EN VEINTE (20) VILLETES (sic)

DE CINCUENTA (50) MIL PESOS CADA UNO (VER RELACION DE

SERIES), PERTENENCIAS QUE FUERON ENCONTRADAS AL

CADAVER NN SEXO MASCULINO POSIBLE NOMBRE ARMANDO

MORENO AMAYA, QUIEN RESULTO MUERTO EN

ENFRENTAMIENTO CON EL EJERCITO EN LA VEREDA

NABARRO EL TAMBO CAUCA ELDtA21 DE MARZO DE 2010.

LAS DOS PERTENENCIAS DEBIDAMENTE EMBALADAS,

ROTULADAS Y CON CADENA DE CUSTODIA.

LO ANTERIOR, PARA QUE FORME PARTE DEL ACTO URGENTE NH95326000618201000037 (...). (Fol. 11).

El ingreso de l os anteriores elementos quedo registrado en libro de m i n u ta d el J u z g a do 54 de I n s t r u c c i on P e n al M i l i t ar (fol. 338), m e d i a n te a n o t a c i on m a n u s c r i ta q ue fue reconocida c o mo de su a u t o r ia p or la e m p l e a da P I E D AD

H O Y OS P E R EZ (fol. 547).

17 Segunda instancia. Radicacion N ° 4 9 . 3 04

C R I S T I NA E U G E N IA L O M B A NA V E L A S Q U EZ

5. La S a la no comparte la apreciacion del sehor Agente Especial del M i n i s t e r io E^iblico, q u i en sostiene que no se sabe, ni n u n ca se sabra, si el paquete recibido en el juzgado en verdad c o n t e n ia la s u ma de dinero m e n c i o n a d a, ya que, en sentido contrario, o b r an c o mo p r u e b as de la existencia

del efectivo d o c u m e n t os publicos c o mo el Oficio N ° 0 4 7 03 9 9 9 - F G N - C T I - U L BC del 10 de m a yo de 2 0 1 0, que presenta el visto b u e no d el doctor F A B I AN A N D R ES M E RA PAZ, C o o r d i n a d or U n i d ad Local El B o r do - C T I, en el que se c o n s i g n a r on los n u m e r os de serie de los billetes (fol. 1 1) y el f o r m u l a r io de registro de cadena de custodia, diligenciado y f i r m a do por el investigador D A V ID J O SE G U E R R E RO (fol. 2 9 ). I g u a l m e n t e, m i l i ta la declaracion r e n d i da bajo j u r a m e n to por el f u n c i o n a r io del C TI acabado de m e n c i o n a r, q u i en al respecto manifesto: (...) se ubico un dinero, el cual estaba a su vez impregnado de sangre, una suma aproximada de un millon o millon cincuenta mil pesos, incluso ubique a la madre del occiso y se le iba a entregar dicho dinero pero no fue autorizado, el dinero que se le encontrd eran billetes de cincuenta mil pesos, esta plata quedo registrada en el acta a inspeccion de cadaver y por tratarse de elementos y pertenencias se les hizo la respectiva cadena de custodia, se embalo y se entrego al Juzgado Penal Militar 54 del batallon, por cuanto la fiscalia dijo que eso eran diligencias que

las debia adelantar el juzgado penal y eso se maneja como ley 600, en lo cual las pertenencias y elementos