CSJ - SP3262-2020(51323)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP3262-2020 Radicación nº 51323 (Aprobado Acta nº 182) Bogotá, D.C., dos (02) de septiembre d dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Omar Emilio Durán Zúñiga, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2017, que al revocar parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Quince Penal del Circuito, condenó al procesado a la pena principal de 295 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado, incesto y violencia intrafamiliar. Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Declaró probado el Tribunal que durante el año 2010 Omar Emilio Durán Zúñiga (vinculado en el programa de protección a víctimas de la Fiscalía General de la Nación) y quien residía en la carrera 44C No. 22-59, bloque F, apto 503 de Bogotá, junto con su familia, sometió a maltratos físicos y psicológicos a su menor hija de 10 años A.T.D.H., además de realizarle accesos carnales violentos en varias oportunidades. El 24 de febrero de 2012, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a Omar Emilio Durán Zúñiga los delitos de

acceso carnal violento agravado, incesto y violencia intrafamiliar, imponiéndosele medida restrictiva de su libertad en establecimiento carcelario. El 3 de abril de 2012 fue presentado escrito de acusación y la audiencia de su formulación se cumplió el 30 de mayo posterior por los referidos delitos de acceso carnal violento agravado, incesto y violencia intrafamiliar (arts. 205, 211.4, 212, 229 y 237 del C.P.). Adelantadas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Quince Penal del Circuito de conocimiento en primera instancia, absolvió al procesado de los delitos de acceso carnal violento e incesto, para declararlo responsable exclusivamente por el punible de violencia intrafamiliar; impugnada esta decisión por la Fiscalía, conforme fue 2 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga advertido, fue parcialmente revocada por el Tribunal, para condenar al procesado por la totalidad de delitos materia de acusación. DEMANDA Un cargo es aducido por el apoderado judicial del procesado contra la sentencia impugnada, con fundamento en la causal tercera del art. 181 del C. de P.P., bajo el supuesto de haberse desconocido las reglas de apreciación de las pruebas, dada la presencia de errores de hecho por falso raciocinio, con relación a quienes se estimaron testigos de los hechos juzgados. Para el censor, pese a que acorde con el sistema probatorio de la libre convicción, contrario al de la tarifa legal, las pruebas deben valorarse con base en los principios

de la sana crítica, lo que permite ponderar mayor o menor valor a una prueba, la sentencia omitió una apreciación en contexto de las distintas probanzas y lo hizo justamente sin reparar en las reglas de la lógica y la experiencia. Observa el actor que el Tribunal, para dar plena credibilidad a la menor A.T.D.H., no solamente desapercibe que en principio la niña no hizo cargo alguno a su progenitor, sino que la misma fue conducida a través de preguntas sugestivas a corroborar las manifestaciones de quienes la escucharon en entrevistas, esto es mediante prueba de referencia, sin además considerar que quien llamó al ICBF 3 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga para dar cuenta de los abusos de que había sido objeto su hija, fue justamente el procesado y que ante funcionarias de dicha entidad, en ningún momento la niña señaló a su padre como el agresor. Recaba insistentemente en que quien sabía de los abusos padecidos por la menor era su propia mamá. Igualmente, recuerda que el único examen sexológico dio cuenta que la infanta había sido agredida sexualmente por vía anal, pero en fecha reciente y no mayor a diez días, lo que no concordaba con el tiempo que su progenitor estuvo conviviendo en el núcleo familiar y en cambio sí coincidía con las propias manifestaciones de la niña de haber sido agredida por el señor de la banderita del parqueadero a donde era dejada con sus hermanos por su progenitora. Recuerda a propósito que en las primeras oportunidades en que la menor fue entrevistada por funcionarios del ICBF (17 y 18 de agosto de 2010), les

manifestó que efectivamente fue víctima de agresión sexual pero por un excompañero de Claudia Ximena Marín Suárez, su mamá, de nombre Huber Medina, cuando vivían en Palmira. En esa oportunidad se entendió urgente y necesario “remitir a la menor A.T.D. a Medicina Legal en forma inmediata a fin de que se le practique valoración psicológica y siquiátrica, e incluso exámenes de VIH SIDA, ETS, dado que la menor ha presentado sangrado desde los siete años”, sin que se diera cumplimiento a esta recomendación. Si bien en una nueva cita la niña se mantuvo en que el único agresor sexual suyo era Huber Medina, cuando vivían en Palmira, el 30 de enero de 2011 modifica su versión 4 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga exonerando a éste, para entonces acusar a Omar Emilio Durán Zúñiga. Pero valorada por el perito forense Alma Esther Fernández Iguarán, del Instituto Nacional de Medicina Legal, en el acápite de examen genital se deja esta constancia: “Presenta genitales externos femeninos normoconfigurados HIMEN ANULAR ÍNTEGRO, NO ELÁSTICO, LO CUAL INDICA QUE NO HA SIDO DESFLORADO. TONO ANO NORMAL, FORMA ANAL PRESENTA FISURAS, DOS FISURAS HEMORRÁGICAS UBICADAS A LAS 10 EN EL MERIDIANO DEL RELOJ”, así como se anota en el acápite de conclusión: “PRESENTA DOS FISURAS

HEMORRÁGICAS EN EL ESFINTER ANAL RECIENTES (MENOR DE DIEZ

DÍAS)”.

Por ende, del referido examen físico se desprende que “si la menor hubiera sido abusada sexualmente por su progenitor por vía vaginal y anal, como ella lo quiso dar a entender presuntamente a las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, necesaria y obligatoriamente ello se habría reflejado en la valoración médico legal practicada”, aspecto que no fue sopesado por el Tribunal, emergiendo evidente así que no se efectuó un estudio de las pruebas conforme a las reglas de la sana critica. Ahora bien, del testimonio rendido por la progenitora de la niña se establece con toda claridad, que si bien A.T.D.M. fue agredida sexualmente, esto habría sucedido en dos oportunidades; la primera en la ciudad de Palmira, por parte de un excompañero suyo y otra en Bogotá, en un parqueadero, pero en ninguna de las dos ocasiones por parte de Omar Emilio. Además, explicó la testigo en detalle la razón 5 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga por la cual una mujer que respondía al nombre de “Yagna” y que tenía rencor a Omar Emilio, las indujo a endilgarle responsabilidad en los presuntos abusos sexuales. Se pregunta entonces el libelista, cómo puede ser posible que si como se sostiene afirmó la menor que su padre la penetró vía vaginal, al practicársele el examen médico legal presentara himen anular íntegro, no elástico, esto es, que no se encontrara desflorada. Este es un aspecto, recalca, sobre el cual el Tribunal no hizo ningún análisis ni valoración.

Respecto del testimonio rendido por la doctora Sandra Viviana Urrego Castro, trabajadora social adscrita al ICBF, lo primero que se observa es que, como la propia declarante manifestó, su cometido era identificar los factores de riesgo a nivel de protección familiar de la infante, razón por la cual como ella misma lo admitió, carecía de conocimiento sobre los protocolos para entrevistar a un menor abusado sexualmente, de donde no es admisible que acudiera al juicio a manifestar lo que presuntamente le narró en contra del procesado, toda vez que se trataría de una prueba de referencia, máxime cuando la propia perito señaló que en su informe no hizo alusión alguna al presunto episodio de la niña con su progenitor. Respecto del testimonio de la psicóloga Olga Lucía Castaño, quien también reconoció no haber empleado ningún protocolo en la entrevista de A.T.D.M., señala que la niña le dijo que el señor de Palmira era inocente y que el papá era odioso. Asimismo, preguntada por la defensa, esta 6 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga deponente reconoció que la denuncia por abuso fue instaurada por Omar Emilio, así como también que inquirida la mamá de la menor sobre el autor de los abusos, le refirió que era Huber. De la misma manera, inquietada sobre si se había hecho algún señalamiento en contra de Omar Emilio, la deponente contestó: “en ese momento no, para esa fecha para el 17 de agosto se hablaba era del otro señor, nunca se hablaba que era el papá”.

Así, para el demandante, es un hecho que la información suministrada por la presunta víctima a los funcionarios del ICBF, a la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y luego en el juicio, “jamás se puede considerar como coherente, concordante, que esté amparada por la verosimilitud”, toda vez que en el mes de agosto y septiembre de 2010 la niña fue enfática en que había sido agredida sexualmente en la ciudad de Palmira por Huber y en ningún momento por su padre, pues si bien se aducían “los actos de violencia intrafamiliar suscitados entre los padres de los menores” y tal ofensa sexual era corroborada por los demás entrevistados y valorados en dicho momento, en la última versión cambia a su agresor sexual por su progenitor. Recuerda que la propia psicóloga médico legal al referirse a la menor, “deja entrever la preocupación que le asiste del porqué el cambio del nombre del agresor sexual, la necesidad de establecer si está o no siendo manipulada”, aspecto que explica precisamente Claudia Jimena Marín, cuando expresa que la manipulación, aleccionamiento y 7 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga direccionamiento se produjo por una amiga suya para que la niña señalara como agresor a Omar Emilio. No podía, como lo hizo la doctora Rocío Esmeralda Pérez Celi, quien practicó valoración psicológica a la menor A.T.D.M., sostener que su relato era concordante, pues por el contrario, conforme lo evidenció la perito doctora Diana Mauren Moreno Ruiz, el dicho de la niña no es coherente y

no mantiene su núcleo central, máxime cuando para la fecha en que la víctima señalaba a Omar Emilio como quien la había agredido sexualmente, éste se encontraba en la ciudad de Barranquilla. Así las cosas, para el casacionista, al análisis imparcial, equitativo y justo del juez de primer grado y director del juicio, respetuoso de las reglas de la sana crítica, no se puede anteponer la decisión del Tribunal, razón por la cual solicita, se case el fallo impugnado y absuelva al procesado por los delitos de acceso carnal violento agravado e incesto.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Reiteró el apoderado del demandante la solicitud de que se case el fallo bajo los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, toda vez que concurren los errores de apreciación y se mantenga por tanto la decisión absolutoria de primera instancia.

8 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga Con los testimonios rendidos por las psicólogas, trabajadoras sociales y defensoras de familia, se conoce que quien puso en conocimiento de las autoridades los hechos fue el propio padre de la niña, y de la versión de ésta y de su madre se sabe que, en efecto, esos hechos habían acaecido en una ciudad diferente a Bogotá y en relación con aquellos que se imputan sucedidos en esta capital, para la fecha de los mismos ya el padre no residía en ella. Es precisamente cuando el padre ya no vive en compañía de su familia que la menor lo señala como abusador, pero el reconocimiento médico legal indicó, de una

parte, que la niña no había sido desflorada y de otra, hallazgo de dos figuras hemorrágicas en el esfínter anal con antelación menor a diez días. Esta prueba técnica desvirtúa las manifestaciones de la menor en tanto quiso señalar a su padre como quien la accedió por vía vaginal y además, para la fecha de los hechos no se encontraba en la ciudad de Bogotá. Además la propia madre declaró que junto con una amiga fueron quienes indujeron a la niña a inventar que su padre la había abusado, pero además, la propia menor en su declaración en el juicio, señala a “huber” y a “Jorge”, como quienes la accedieron sexualmente, aspecto este último que es ratificado con el testimonio de su progenitora. Califica de inexplicables las conclusiones del perito Rocío Esmeralda Pérez, dado que teniendo la totalidad de elementos materiales y evidencias, concluyó que la versión 9 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga de la menor era coherente y que mantenía el núcleo central, cuando precisamente el reconocimiento médico decía todo lo contrario y las psicólogas y trabajadoras sociales indicaban que en un comienzo la menor no señaló al procesado como responsable de las agresiones sexuales. Solicita se case el fallo impugnado y se mantenga la decisión de primera instancia.

2. Para el Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte, no existen las contradicciones en la versión de la menor que amerite la censura impetrada, toda vez que desde su perspectiva fueron tres los episodios de abusos sexuales

padecidos por ella; el primero en la ciudad de Palmira, por “Huber Medina”, los que se atribuyen al procesado en 2010 y el realizado en un parqueadero por “Jorge”. Encuentra creíbles las declaraciones de la trabajadora social Sandra Urrego, de la psicóloga Olga Lucía Castaño, de la defensora de familia María Cristina Roberto, Marisol Niño Cendales, de las psicólogas Leidy Díaz y María Juliana Mateus, en tanto coinciden en que la menor efectivamente hizo señalamientos directos a su padre como quien abusada sexualmente de ella, y no refirieron la inexistencia de alguna patología o falta de credibilidad en lo explicitado por la niña y ausencia de comportamientos mitómanos de sus parte. También como lo refirió la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal Rocío Esmeralda Pérez, cuando referida al examen practicado el 2 de agosto de 2011, sostuvo que la 10 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga menor indicaba claramente a su papá como uno de sus agresores. Asiste pues razón al Tribunal cuando en la decisión impugnada revocó el fallo de primera instancia, razón por la cual solicita no sea casado.

3. Por último, para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, concurren los cargos por falso raciocinio de la demanda, razón por la que solicita de entrada que se case el fallo.

Observa en primer término que se dio plena credibilidad al dicho de la menor, sin considerar que cuando fue interrogada con preguntas sugestivas por parte de la Fiscalía,

se limitó a responder con un “si”, lo que permitió corroborar sus versiones a través de otros medios. Recuerda que esta actuación tuvo origen en una llamada anónima en la que se relataba que la menor era víctima de abusos sexuales, pero en esa oportunidad refirió que en realidad se la sometía a malos tratos por parte de su padre, pero no se aludió a delitos de otra índole. Y cuanto se dijo sobre abusos sexuales, no se atribuían a su progenitor. El Tribunal se sustrajo del debido análisis del concepto del médico legista en que se indicó que solamente existió una agresión sexual anal inferida en un término de comisión no superior a 10 días, siendo que el procesado se encontraba en la ciudad de Barranquilla desde el mes de diciembre del año 11 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga anterior y no podía ser el causante de dichas agresiones. Así también cuando la niña adujo haber sido abusada por su padre, señaló que lo fue por vía vaginal y esto también fue desvirtuado por Medicina Legal. Se equivocó entonces el Tribunal cuando afirmó que existieron tres diferentes ataques a la víctima, por tres personas diversas, entre ellas el procesado, pues lo que “si quedó demostrado en el proceso” fue un ataque sexual causado por el excompañero sentimental de la madre de la menor y no por su padre. No existe para la Delegada prueba de la responsabilidad del procesado, por las siguientes razones: presencia de múltiples contradicciones de la menor; circunstancias somáticas de la niña que impiden la demostración de la

conducta, esto es introducción de miembro viril por vía vaginal; el medio probatorio aportado por la defensa fue muy claro en probar que el procesado para el momento de la agresión sexual no se encontraba en Bogotá sino en Barranquilla, además valorados los testimonios de Leidy Tatiana Díaz y Marisol Niño, lo que se desprende de ellos es que la niña era víctima de violencia intrafamiliar. Solicita, por lo tanto, se mantenga incólume la sentencia de primera instancia. 12 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga

CONSIDERACIONES

1. Una vez admitida como lo ha sido la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribunal, en relación con los delitos de acceso carnal violento e incesto por los que había sido absuelto en la decisión de primer grado el procesado y adecuándose por ende a los supuestos de este caso la hipótesis en que formalmente sería viable la impugnación especial, con sujeción a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en las decisiones C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, la Sala avocará el estudio del fallo recurrido, bajo el claro entendido que en estos casos se satisface a plenitud el derecho fundamental del art. 29 de la Carta Política, consistente en realizar la garantía superior derivada de hacer jurídicamente posible la impugnación de una sentencia condenatoria.

2. Con dicho propósito, necesario es comenzar por recordar que mediante escrito del 3 de abril de 2012, se radicó en este asunto la acusación y que la audiencia de su

formulación se cumplió el 30 de mayo siguiente. En correlato con la imputación, los cargos en contra de Omar Emilio Durán Zúñiga se concretaron en la materialización concursal de violencia física y psicológica de que era objeto la víctima por parte de su padre y la realización por éste de accesos carnales por vía anal y vaginal en su menor hija ATDM en diversas oportunidades durante el período comprendido entre febrero y diciembre del año 2010, hechos constitutivos 13 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga de los delitos tipificados en los arts. 205, 211.4, 237 y 229 del C.P. El juez de primera instancia, en aplicación del principio in dubio pro reo absolvió al procesado por los delitos de acceso carnal violento e incesto y lo condenó por el de violencia intrafamiliar. Con respaldo en jurisprudencia de la Sala que estimó pertinente (Rad. 35080 y 41136 de 2013), recordó el a quo que los menores, al igual que los adultos, en determinadas circunstancias pueden mentir, supuesto a partir del cual dijo concluir que las diversas entrevistas rendidas por la niña ATDM ante trabajadoras sociales, psicólogas, defensoras de familia y su propio relato, ponen en duda la real ocurrencia de los hechos, máxime cuando su progenitora Claudia Marín Suárez explicó con claridad en el juicio que las imputaciones en contra de su compañero eran mendaces y que fueron urdidas por su amiga “Yamna”, persona que una vez el 31 de enero de 2011 se estableció por Medicina Legal que la niña

había sido accedida analmente dentro de los 10 días anteriores, pese a que Omar Emilio no convivía con ellos desde los primeros días de diciembre de 2010, resolvieron inculparlo y convencieron a su hija de que le atribuyeran tales hechos a él. De este modo y considerando que la diversa prueba pericial, en contraste con la acopiada por la defensa, carece de la técnica y cientificidad necesarias y prevaleciendo por ende la duda sobre la responsabilidad del procesado en los 14 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga delitos de contenido sexual y de incesto que se le atribuyeron, decidió absolverlo, no sucediendo igual con el reato de violencia intrafamiliar por el cual lo condenó a la pena principal de 72 meses de prisión. Impugnada por la Fiscalía esta decisión, fue revocada por el Tribunal para condenar a Durán Zúñiga por la totalidad de delitos objeto de acusación. A dicho cometido, con apego en síntesis propias y a través de reproducciones textuales, glosó el ad quem las diversas pruebas acopiadas en el juicio por la Fiscalía y la defensa, prioritariamente testimoniales y periciales, al cabo de lo cual encontró que los cuestionamientos efectuados por el Juez para no otorgarle credibilidad al testimonio de la víctima carecen de sustento probatorio y se alejan de la sana crítica, pues sus relatos son coherentes y detallados y coincidentes con lo narrado por los declarantes Astrid Patricia Palacio Roa, María Juliana Mateo Rodríguez, Leidy Yinneth Díaz Mateus, María Cristina Roberto Aguilar y

Marisol Niño Cendales, sin que en contraste sea atendible lo expresado por la madre de la menor Claudia Ximena Marín Suárez, razones suficientes para revocar la sentencia y condenar al procesado también por los delitos de acceso carnal violento agravado e incesto, en los términos inicialmente señalados.

3. Como fue reseñado, un cargo adujo el actor casacional bajo el supuesto de haberse desconocido las reglas de apreciación de las pruebas, dada la presencia de

15 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga errores de hecho por falso raciocinio, que están referidos a quienes se presentaron como testigos de los hechos juzgados. No obstante, dentro del mismo reproche aludió indistintamente al mérito de credibilidad concedido a la menor víctima, pese a no hacer en principio cargos concretos en contra de su progenitor, como también al hecho de haberse sustentado la sentencia en los testimonios de quienes entrevistaron a la niña, esto es, en prueba de referencia, desapercibiendo por lo demás que quien sabía de los abusos de su menor hija era justamente su mamá, e igualmente, que la única prueba sobre un atentado sexual en contra de ATDM indica que habría tenido ocurrencia 10 días antes de la valoración médico legal (31 de enero de 2011), no obstante que desde el mes de diciembre ya su papá no convivía con la familia y los otros hechos de similar naturaleza habrían tenido ocurrencia en Palmira varios años atrás, por parte de un novio que para ese entonces tenía la

mamá de la menor. Para el actor, acorde con lo expresado por Claudia Ximena Marín Suárez y la prueba aportada por la defensa que descalifica los informes periciales, si bien la menor habría sido accedida carnalmente en dos oportunidades, ninguna de ellas sería atribuible al papá, razón por la cual reclama se case la sentencia.

4. Visto que los argumentos expuestos contra el fallo condenatorio del Tribunal se han encaminado por violación indirecta de la ley sustancial, particularmente dentro de

16 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga dicho sentido de quebranto en orden a sostener vulnerados los principios derivados de la sana crítica, acusando errores de hecho por falso raciocinio, en principio, imperioso resulta para la Corte glosar el contenido material de las pruebas que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, para de esa manera no solamente responder a los motivos de inconformidad expresamente aducidos, sino esencialmente a aquellos que se derivan de su contexto, en contraste con los esmerados antecedentes jurisprudenciales en orden al manejo adecuado de la técnica probatoria tratándose de aquellos casos en que emerge necesaria la protección de los derechos de los niños que figuran como víctimas de delitos, en particular cuando quiera que se trata de punibles de abuso sexual y otras conductas graves en contra de intereses de esta clase de sujetos pasivos vulnerables.

5. La actuación penal en este caso fue provocada a través de denuncia presentada por la Abogada del ICBF

María Cristina Roberto Aguilar el 1° de febrero de 2011. Esta testigo relató en el juicio (13-06/13, 1:08¨ y ss) haber estado en compañía de la psicóloga forense Olga Lucía Castaño Torres cuando se entrevistó a la menor ATDM, después de lo cual formuló la queja criminal ante el CAIVAS por violencia intrafamiliar y abuso sexual, como quiera que, entre otras cosas, la niña refirió que cuando su papá le “bañaba el cuerpo le metía el pene en el pompis y que estaba pendiente que ella no mirara a nadie más”. Olga Lucía Castaño Torres (13-06/13, 11 y ss), psicóloga forense del ICBF, Centro Zonal de Barrios Unidos, explicó 17 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga que en el mes de agosto de 2010 se produjo una queja anónima por un presunto abuso de la menor ATDM. En esa oportunidad se entrevistó exclusivamente a los padres de la niña, Claudia Ximena Marín Suárez y Omar Emilio Durán Zúñiga, quienes refirieron un abuso sexual en el Valle del Cauca tres años atrás, por parte de un novio de la mamá cuando la niña tenía 6 años. Reconocieron que en los períodos en que han convivido era sistemática la violencia conyugal y el maltrato infantil a sus hijos. Narraron que su hija ATDM presentaba sangrado y “juegos sexualizados muy exacerbados para su edad”. Se aportan los informes de entrevistas semiestructurada de los adultos fechadas el 17 y

19 de agosto de 2010. Expuso, que en enero de 2011 surge una nueva información de abuso y se le remite por la Defensora de Familia este caso; procediendo entonces a adelantar una entrevista no estructurada a la mamá y a la niña, con miras a medidas de protección. La señora aludió en ese momento que el papá de la menor la abusaba y la amenazaba y tenía unas conductas inusuales como “olerle la ropa interior” y “verla como mujer”. En la entrevista ATDM le hace una narrativa según la cual “el papá la abusaba, que le metía el pompis en la cola y entre la vagina (sic), que eso ocurría cuando su mamá salía al parque con sus otros hermanitos…y en las noches”, hace mención que el señor de Palmira es inocente y que “el papá es odioso, que los maltrataba y no quiere vivir con él”. Notó a la niña muy angustiada, se le veía con mucha ansiedad y emocionalmente afectada. La inquietó sobre la razón por la cual no había referido antes estos 18 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga hechos y le explicó que era debido a que su papá amenazaba con matar a la mamá y a su hermanito. Según lo expresado por ATDM, los hechos a los que ella aludió fueron en Bogotá y sucedían en el lugar en donde vivían, “de día y de noche, en su cama y en la bañera” y eran atribuidos exclusivamente a su papá. En criterio de la psicóloga, en los diez años de experiencia, ha conocido falsas

denuncias, pero la narrativa de la niña presenta una situación emocional y dolor, a lo que agrega que ella dibujó un pene diciendo que era el de su papá y que era duro y con pelos, es decir, se trató de un recuento muy descriptivo. Se aportó la valoración psicológica de la menor fechada el 31 de enero de 2011. Marisol Niño Cendales, Defensora de Familia del Centro Zonal de Barrios Unidos del ICBF, declaró en el juicio (1306/13, 05 y ss y 14-05/14) que llegaron dos denuncias por abuso sexual respecto de ATDM. Referida a la segunda de ellas, observa que su intervención lo fue en orden al restablecimiento de los derechos de la niña y en virtud de ello se ordenó incoar la denuncia respectiva y remisión a la institución “Creemos en Ti” para proceder al tratamiento respectivo y se les asignó hogar sustituto a los tres menores de la pareja. Precisó que si bien se hacía referencia al abuso de la niña en un parqueadero, al momento de escucharse a la menor ella reportó en forma espontánea dos hechos diferentes y en uno de ellos señaló también a su papá como agresor sexual. Con base en el art. 105 de la Ley 1098 de 2006, entrevistó a la progenitora de ATDM y le manifestó 19 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga conocer que, en efecto, el papá la había abusado sexualmente, así como también ser objeto de violencia intrafamiliar, maltratos a los que de la misma manera aludió la infanta.

Claudia Ximena Marín Suárez (13-06/13, 05), progenitora de ATDM, relató que a los 7 años su hija fue violada por la pareja que tenía en ese momento en Palmira, llamado “Huber Medina”, quien según la niña le habría metido un dedo en su vagina, en el baño de un Centro Comercial. Después convivió de nuevo con Omar Emilio en Tuluá, pero las agresiones físicas y psicológicas eran permanentes. Fueron trasladados a Bogotá e ingresaron con el padre de las niñas ATDM y MCDM al Programa de Protección de Testigos de la Fiscalía, allí continuaron las agresiones a sus dos menores hijas e inclusive a un hijo suyo BALM, quien lo enfrentó. A raíz de dicha situación y por franquear el sitio de vivienda, fueron trasladados a una nueva sede en Quinta Paredes. Allí persistieron las agresiones mutuas con Omar Emilio y él a su vez castigaba constantemente a sus menores hijas. El 1° de diciembre de 2010 Omar Emilio fue trasladado a otra sede en razón de la violencia existente al interior de la familia. En ese momento contra la prohibición de la Fiscalía ingresó a una amiga de nombre “Yamna” a su vivienda. Un día sábado se fue a trabajar dejando a sus tres hijos en un parqueadero que cuidaba dicha mujer, cuando regresó en la tarde, después de buscar a su hija ATDM la vio salir de un cuarto llorando y luego un señor “Jorge” emergió del mismo lugar. Asegura que en ese momento decidieron culpar de estos hechos a Omar Emilio y “envenenaron” a la menor para que

20 Casación n°.51323 Omar Emilio Durán Zúñiga igualmente lo inculpara, sin que él haya realizado ningún abuso sexual en contra de ATDM. Sandra Bibiana Urrego Castro (13-06/13, 1:11 y ss), Trabajadora Social del ICBF, en el Centro Zonal Barrios Unidos, el 1° de febrero de 2011 realizó Valoración Social y Sistema Relacional Familiar a la niña ATDM, en orden a las medidas de restablecimiento de sus derechos. Explicó que al momento de la entrevista la niña informó voluntariamente, con una narrativa libre, que cuando vivía en otra ciudad un novio de la mamá la llevó al baño y “me violó”. A su vez, refirió que ya en