CSJ - SP32734(21-10-2009)

W. No. 3274.CASAC5N

ALFONSO LECJ ROJAS Y 0

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 331

Bogotá, O. C., veintiuno de octubre de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de Ja demanda de casación que presentan los defensores de los procesados señores ALFONSO LEÓN ROJAS, RAFAEL ACEVEDO PORRAS y NIXON ALEXANDER CÁRDENAS CÁRDENAS contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de enero de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo en relación con los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. 1.-ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador a quo de la manera siguiente: Tuvieron ocurrencia al interior del Concejo Municipal de Sogamoso durante el año 1998, estando como ii RAO. No. 32734. CASACIÓN ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. ~v ordenadores del gasto, en el primer período de dicha anualidad ALFONSO LEÓN ROJAS, y en el segundo período RAFAEL ACEVEDO PORRAS y como pagador NIXON ALEXANDER CÁRDENAS CARDENAS, cuando algunas órdenes de pago que tenían por objeto cancelar servicios de restaurante, refrigerios o compromisos de orden social, se expidieron sin el lleno de los requisitos legales, por

cuanto para ello no existió orden de suministro o pedido: igualmente porque algunos de los documentos necesarios para cancelar una cuenta fueron elaborados con posterioridad a la producción del bien o servicio a cancelar, legalizando, en consecuencia, hechos ya acaecidos; así como cuando se celebraron contratos, como en el caso de los seguros de los concejales, sin que se hubiera llevado a cabo el proceso de contratación, es decir, sin que se invitara a otras aseguradoras a presentar propuestas, y además por un monto exorbitante; y cuando se ordenaron gastos que no tenían relación con las funciones de los concejales, como en el caso del viaje a Cuba para un seminario de educación". 1.2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Veintiocho Seccional de Sogamoso1, vinculó mediante indagatoria a HUMBERTO ISAÍAS

PEDRAZA VERGEL', ELISA ÁLVAREZ DE LÓPEZ 3, EDGAR

GILBERTO RODRÍGUEZ LEMUS4, LUIS FERNANDO VALENZUELA

ARCHILA5, MEXI ENRIQUE CAMARGO CASTAÑEDA8, MARÍA

ELVIRA (cid:9) ZEA (cid:9) DE RODRÍGUEZ', (cid:9) JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA8, ULDY GÓMEZ DE TORRES9, ALFONSO LEÓN 1 FI. 70 cno. 1 2 FI. 98 eno. 1 3 F1. 112cno. 1 FI. 120cno. 1 5 F1. 143cno. 1 FIs. 149 cno. 1 'FI. 156 eno. 1

FI. 169 eno. 1 Fi. 211 cnø. 1 2

W. No. 32734. CAACIÓÑ

ALFONSO LEON ROJAS Y O.

ROJAS10I RAFAEL ACEVEDO PORRAS", NIXON ALEXANDER

12 CÁRDENAS CÁRDENAS y a LUIS AUGUSTO REYES MANOSALVA'3. Mediante declaratoria de persona ausente vinculó a

JAIRO ROBERTO GARCíA RINCÓN 14, CARLOS EDUARDO

LEYVA LÓPEZ", EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS",

ALIRIO NEIRA GAITÁN 17, STELLA ISABEL RODRÍGUEZ DE

CÁRDENAS", HILDA PARDO PARDO", JOSÉ ESTEBAN PERICO

CARVAJAL20, HENRY ÁVILA GARCÍA21, CARMEN ELISA

AGUDELO DE PINZÓN22, MARÍA DOLORES QUIJANO

SÁNCHEZ23, CARLOS REYES SALCED024, RÉGULO

26

CRISTANCHO CELY25, NELSON JAVIER RODRÍGUEZ ZEA

SAMUEL PÉREZ PEÑA27, LUZ HELENA JIMÉNEZ CALV028 e

ISABEL ERAZO DE ADAME29 .

Con fecha diez de mayo de dos mil dos30, se definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los procesados ALFONSO LEÓN ROJAS, JUAN CARLOS OSTOS, ELISA ÁLVAREZ DE LÓPEZ, JAIRO ROBERTO ° FI. 221 cno. 1 " Fi. 235 cno. 1 '2 FIs. 249 cno. 1

Fis 321 cm. 1 FIs.33Ocno 1 '4 Fis. 34 y ss cno. 1 FIs. 40 y ss. cno. 1 ' FIs. 48 y ss. cno. 1 ' R. 764 cno. 2 Fi. 771 cno. 2 FI. 779 cm. 2 31 FI. 782 cno. 2 22 FI. 785 cro. 2 23 Fi. 792 cno. 2 Fi. 815 cno. 2 ' FI. 847 cno. 2 FL 855 cno. 2 21 Fi 877 cno. 2 ze FI. 981 cro. 2 FI. 993 crio. 2 FIs. 335 y ss cno. 1 3

RAD. No. 32734. CASACIÓN

ALFONSO LEON ROJAS Y O.

GARCÍA RINCÓN, HUMBERTO ISAíAS PEDRAZA VERGEL, RAFAEL ACEVEDO PORRAS, NIXON ALEXANDER CÁRDENAS y EDGAR GILBERTO RODRIGUEZ LEMUS. En esa misma decisión se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los procesados

LUIS AUGUSTO REYES MANOSALVA, LUIS FERNANDO

VALENZUELA, MEXI ENRIQUE CAMARGO CASTAÑEDA, MARIA ELVIRA ZEA DE RODRÍGUEZ, y ULDY GÓMEZ DE TORRES. 1.3.- Posteriormente, previa clausura parcial del ciclo instructivo 31 en relación con los sindicados ALFONSO LEÓN ROJAS, RAFAEL

ACEVEDO PORRAS, HUMBERTO ISAíAS PEDRAZA, JUAN

CARLOS OSTOS GUEVARA, EDGAR GILBERTO RODRÍGUEZ

LEMUSI LUIS FERNANDO VALENZUELA, LUIS AUGUSTO REYES

MANOSALVA, MEXI ENRIQUE CAMARGO, MARIA ELVIRA ZEA

RODRÍGUEZ, ULDY GÓMEZ DE TORRES, JAIRO ROBERTO GARCÍA RINCÓN y NIXON ALEXANDER CÁRDENAS -pues se dispuso la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite instructivo en relación con los demás vinculados a la investigación-, 200232 el 31 de diciembre de se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado ALFONSO LEÓN ROJAS como presunto autor responsable del concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público: del procesado RAFAEL ACEVEDO PORRAS por el concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y prevaricato por omisión y, finalmente, del procesado NIXON Fi. 1144 cno.2 Fis. 1181 cro. 2 4 (t

RAD. No. 32734. CASACIÓN (cid:9)

T ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. (cid:9) ALEXANDER CÁRDENAS CÁRDENAS, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En esa misma decisión, la Fiscalía resolvió precluír la investigación a favor de los procesados HUMBERTO ISAÍAS PEDRAZA, JUAN

CARLOS OSTOS GUEVARA, EDGAR GILBERTO RODRÍGUEZ

LEMUS, LUIS FERNANDO VALENZUELA, LUIS AUGUSTO REYES

MANOSALVA, MEXI ENRIQUE CAMARGO, MARIA ELVIRA ZEA

RODRÍGUEZ, ULDY GÓMEZ DE TORRES y JAIRO ROBERTO

GARCÍA RINCÓN.

Contra la resolución calificatoria del sumario, la defensa de tos acusados interpuso recurso de apelación que el 5 de marzo de 2003 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, confirmó parcialmente en lo relativo a la acusación proferida respecto de los procesados RAFAEL ACEVEDO PORRAS y ALFONSO LEÓN ROJAS, por el concurso de delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al tiempo que precluyó la investigación "al primero de los mencionados por prevaricato por omisión y al segundo por prevaricato por omisión y falsedad ideológica". Así mismo, confirmó la resolución acusatoria proferida respecto de NIXON ALEXANDER CÁRDENAS como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta33. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del FI. 4 y ss cno Fiscalía de segunda instancia 5

RAD No. 32734 CASACIÓN

ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. (

35 Circuito de Sogarnoso, en donde se llevó a cabo la vista pública y

el 12 de junio de 2006, se puso fin a la instancia absolviendo a los procesados de los cargos que les fueron formulados. 1.5.- Recurrida esta decisión por la Fiscalía 37 y el Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, por medio del fallo proferido el 15 de enero de 2009 la revocó íntegramente. En su lugar, tomó, entre otras, las siguientes determinaciones: (i) Condenó al procesado ALFONSO LEÓN ROJAS, a las penas principales de 85 meses de prisión y multa en cuantía de 10.000.000.00, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. (ji) Condenó al procesado NIXON ALEXANDER CÁRDENAS CÁRDENAS a las penas principales de 75 meses de prisión y multa en cuantía de $10.000.000.00, por hallarlo coautor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. (iii) Condenó al procesado RAFAEL ACEVEDO PORRAS, a las penas principales de 30 meses de prisión y multa en cuantía de $ 792.875, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. En esa misma providencia absolvió al procesado RAFAEL ACEVEDO PORRAS del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que también le habla sido imputado en la resolución de acusación39. Fis. 1300 cno. 3 Fis. 1398 y ss. cno. 3

FIs. 1417 y Ss. CflO. 3 FIs. 1474 crio. 1 Fis. 1476yss. cno. 3 Fis. 4 y SS. cno. Trib. LJ RAD. No. 32734. CASACIÓN ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. 1.6.- Contra fa sentencia de segunda instancia, los procesados ALFONSO LEÓN ROJAS40 y RAFAEL ACEVEDO PORRAS41, así como el defensor de NIXON ALEXANDER CÁRDENAS CÁRDENAS42 , interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem43 y en oportunidad los respectivos profesionales del derecho presentaron las correspondientes demandas", sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LAS DEMANDAS 2.1.- A nombre del procesado ALFONSO LEÓN ROJAS. Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad (cargo primero), y de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial (segundo cargo). En el primer cargo, formulado como principal, sostiene que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa (Artículos 306 numerales 2 y 3 de la Ley 600 de 2000) derivada de la violación indirecta de la ley por falta de

FIS. 56 Trib. 41 FI. 165 cno. Trib . FI. 166 cno. Tnb. '2 Fis. 169 cnoTrib. 7 RAD. No. 3273.4 CASACIÓN ALFONSO LEÓN ROJAS Y 0 aplicación de los artículos 13 y 170 de la Ley 600 de 2000, y aplicación indebida de los artículos 133 y 146 del Decreto 100 de Transcribe algunos apartes del fallo objeto de censura, a partir de los cuales manifiesta que de allí se infiere que el Tribunal acogió los razonamientos expresados por el Ministerio Público y la Fiscalía cuando recurrieron en apelación, para analizar el tipo objetivo de peculado por apropiación y de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales con fundamento en el auto de apertura de juicio fiscal y los informes de policía judicial que reposan en el expediente, "pero incurre en grave error al motivar en forma incompleta la sentencia' Como la sentencia absolutoria fue revocada, dice, el ad quem omitió pronunciarse sobre las razones por las cuales no se comparten los alegatos de la defensa expuestos en la audiencia, así como un pronunciamiento sobre la valoración jurídica de las pruebas en que debe fundarse el fallo, por lo menos en cuanto a la modalidad dolosa de las conductas por las que se condena. En relación con la sentencia de primera instancia, el Tribunal manifiesta que el a quo realiza un examen inoficioso sobre puntos que no constituyen objeto material del diligenciamiento, sobre los cuales no cabía hacer pronunciamiento alguno. No obstante, en

relación con los que sí eran objeto de pronunciamiento, omite señalar las razones por las que no se comparten los argumentos del juez de conocimiento y se revoca la sentencia. "FIs. 182 y ss. cno. Trib. 8 /'í RAD. No 32734. CASACIÓN of ALFONSO LEÓN ROJAS Y Añade que "la existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 306 numerales 2 y 3 de la ley 600 de 2000), derivada de la infracción indirecta de normas de carácter sustancial como lo son los artículos 13 y 170 de la Ley 600 de 2000, de precisarse que el error recae en el juicio de hecho, ya que implica una falta de señalamiento de las pruebas que sustentan el tipo subjetivo de los dos comportamientos reprochados, lo que conlleva otro error por parte del Tribunal en cuanto a que sin fundamentar (motivación incompleta) las razones por las cuales se estructura la modalidad dolosa de las conductas' Sostiene que en el presente caso se cumplen los principios que orientan la declaratoria de nulidades de que trata el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la sentencia omite argumentar lo relativo a la modalidad del comportamiento atribuido al procesado, resulta imposible discutir lo relativo a la estructuración del tipo subjetivo ya que sobre ello riada se dijo en el fallo, la defensa no ha dado lugar a la configuración de la nulidad y, finalmente, la irregularidad del acto no puede convandarse por el consentimiento del implicado o su defensor. De esta forma, dice, "quedan analizados los principios de

instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, residual (sic), taxatividad y oportunidad que rigen las nulidades: los que aquí se satisfacen para efectos de su declaratoria". El segundo cargo, subsidiario del que precede, lo formula el recurrente al amparo de la causal primera de casación como 9 RAID. No. 32734. CASACIÓN ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. violación indirecta de la ley sustancial "por falta de aplicación de los artículos 50 de la Ley 504 de 1999 y 232 de la Ley 600 de 2000 (en lo que respecta a la ausencia de certeza sobre la lipicidad y responsabilidad del comportamiento de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales), lo que conlleva violación indirecta igualmente por aplicación indebida del 146 del Decreto 100 de 1980; derivada de error de derecho por falso juicio de convicción" (se destaca). Sostiene que en lo relacionado con el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, la sentencia recurrida se fundamentó "únicamente en dos 'medios de prueba', respecto de los cuales se establecerá el error de derecho en que incurrió el fallador de segundo grado, por falso juicio de convicción", aludiendo al efecto los informes del CT1 rendidos los días 7 de mayo 9 de julio de 2001, y respectivamente. Señala que estos informes de policía judicial fueron el resultado de una misión de trabajo dispuesta por la Fiscalía, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, "entidad que comisionó al CTI para que hiciera unas labores tendientes al esclarecimiento de los hechos por

los que fue vinculado ALFONSO LEÓN ROJAS, y los mismos fueron rendidos conforme a lo dispuesto en el artículo 316 del mencionado Estatuto", esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 600 de 2000. Indica que el articulo 50 de la Ley 504 de 1999, que modificó el artículo 313 del Decreto 2700 de 1991, establece que en ningún caso los informes de policía Judicial y las versiones suministradas por los informantes tendrán valor probatorio en el proceso, y agrega que esta 10 RAD. No. 32734. CSACIór, ALFONSO LEÓN ROJAS Y disposición fue encontrada ajustada a la Carta Política por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-392 de 2000. Considera que en este caso, la norma procesal vigente al momento de ordenarse las misiones de trabajo al CTI y rendirse los informes de policía judicial, era la contenida en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, que le restaba cualquier valor probatorio a los mencionados informes dentro del proceso penal. Señala que si bien al momento de fallarse el proceso y efectuarse la correspondiente valoración probatoria la norma ya había sido derogada, no debe desconocerse que se encontraba vigente al momento de ordenarse las misiones de trabajo y rendirse los informes de policía judicial 'únicos medios de prueba que sirvieron de fundamento al ad quem, para condenar a mi defendido por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales' Considera que 'del error de derecho por falso juicio de convicción se genera cuando el juzgador le da valor demostrativo a los elementos

de convicción aquí individualizados, siendo precisamente el legislador quien le ha negado ese valor demostrativo, con lo que se materializa el yerro en que incurrió el Tribunal". Concluye que como el Tribunal uno tuvo en cuenta otros elementos de convicción que acreditaran la materialidad de la infracción y la responsabilidad del señor LEÓN ROJAS, por la conducta constitutiva de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, se impone la casación parcial de/ fallo, y proceder a absolverlo de la comisión de la citada conducta punible". 11

RAD. No. 32734. CASACIóN (

7 ALFONSO LEON ROJAS Y 0. 2.2.- A nombre del procesado RAFAEL ACEVEDO PORRAS. El mismo profesional del derecho que defiende los intereses de ALFONSO LEÓN ROJAS, presenta la demanda en relación con el señor ACEVEDO PORRAS, en la cual , con fundamento en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, postula dos cargos contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad (primer cargo), y de incurrir en violación directa de la ley sustancial45 . El primer cargo, formulado con apoyo en la causal tercera, lo sustenta en afirmar que en la actuación se incurrió en 'comprobada existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa (artículos 306 numerales 2 y 3 de la Ley 600 de 2000) derivada de la violación indirecta de la ley por falta de aplicación de los artículos 13 y 170 de la Ley 600 de 2000, y

aplicación indebida de los artículos 133 y 146 del Decreto 100 de 1980)". Señala que al sentenciador no le bastaba indicar que se configuraba el delito de peculado porque las cuentas de cobro relacionadas con suministros, según la Contraloría, se consideraron como auxilios o donaciones, y que es conocido de todos que no es permitido subvencionar con dineros oficiales intereses particulares. Según su opinión, era necesario que el juzgador señalara y estableciera para cada una de las conductas cuáles las razones por las que se consideraba que con las mismas se estructuraba el delito de peculado, teniendo en cuenta además el tipo subjetivo, es decir ta 12 RAID. No. 32734. CASACIÓN ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. conducta eminentemente dolosa. Anota que independientemente de si el dolo es asumido como una forma de culpabilidad o como una modalidad de la conducta, lo cierto es que el tipo subjetivo hacía imperioso identificar con nitidez si los medios de prueba recaudados señalan un comportamiento atribuible a título de dolo, culpa o preterintención. Sostiene que "en cuanto se refiere al comportamiento imputado a! señor RAFAEL ACEVEDO PORRAS, omite el Tribunal, se repite, señalar cuáles son los elementos de prueba con los que se demuestra que la expedición de las órdenes de compra se constituye en un hecho humano voluntario de disponer a favor de terceros de dinero de! municipio, con pleno conocimiento de la contrariedad de la ley, a manera de ejemplo que carecían de soporte legal y de causa, etc., con lo que se demuestra el error grave contenido en el falloTM.

En relación con el segundo cargo, formulado al amparo de la causal primera por la senda de la violación directa por aplicación indebida del articulo 133 del Decreto 100 de 1980, el demandante manifiesta que el Tribunal encontró estructurado el delito de peculado a favor de terceros, teniendo en cuenta que el procesado, en su condición del Presidente del Concejo Municipal de Sogamoso, "autorizó cuentas de cobro relacionadas con los suministros que se consideraron como auxilios o donaciones, toda vez ser conocido de todos que no es permitido subvencionar con dineros oficiales intereses particulares". Fis. 199 yss. crio. Trib. 13 / (cid:9) '4

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ALFONSO LEÓN ROJAS Y 0.

Considera que la transgresión a la ley tuvo lugar porque no toda transferencia de recursos o bienes públicos a favor de particulares, sin contraprestación alguna, puede catalogarse como auxilio o donación prohibidos, pues cuando la transferencia de aquellos obedece al cumplimiento de finalidades constitucionales, no se incurre en la violación del articulo 355 de la Carta Política. Sostiene que en la sentencia objeto de censura, el Tribunal simplemente tuvo como fundamento para inferir la estructuración del tipo penal de peculado, la afirmación de la Contraloría en el auto de apertura de investigación por responsabilidad fiscal, en el sentido de que existía un posible detrimento patrimonial ya que se trataba de auxilios o donaciones, siendo conocido por todos que se encuentra prohibido subvencionar con dineros oficiales intereses particulares. Señala el demandante, que de lo que encontró demostrado el ad

quem, no se puede colegir si cada uno de los auxilios o donaciones se hicieron, primero, a particulares o a personas públicas y; segundo, si obedecieron a la excepción a que se refiere el segundo aparte del artículo 355 Superior, o si corresponde a algunos de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población de país. Ello no fue así, dice, porque el Tribunal omitió analizar el sentido y alcance verdadero del articulo 355 de la Carta Política según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, teniendo por demostrada la estructuración del punible de peculado, única y exclusivamente con una afirmación plasmada por la Contraloria en una resolución 14 RAD. No. 32734. CASACIÓN ALFONSO LEÓN ROJAS y 0. administrativa en la que ni siquiera se había establecido aún la responsabilidad fiscal del procesado RAFAEL ACEVEDO PORRAS. Señala que habiendo "establecido el verdadero alcance y contenido del artículo 335 de la Constitución Política, en el entendido de que no toda transferencia de recursos o bienes públicos a favor de particulares, sin contraprestación alguna, puede catalogarse como auxilio o donación prohibidos, debe concluirse que el Tribunal partió de una hipótesis falsa al considerar que la Constitución prohibe todos los auxilios o donaciones sin haber establecido a qué tipos de personas se hicieron y si los mismos eran de aquellos permitidos constitucionalmente, lo que dio como resultado una "falsa adecuación típica" en el entendido que los hechos declarados procesalmente, no coinciden con la norma citada, pues no se estableció "que

verdaderamente las órdenes de suministro elaboradas por el procesado, constituían auxilios o donaciones de los constitucionalmente prohibidos, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política. 2.3.- A nombre del procesado NIXON ALEXANDER CÁRDENAS

CÁRDENAS.

El profesional del derecho que defiende los intereses de este procesado, con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, un solo cargo formula contra el fallo del Tribunal en el que denuncia que la sentencia es violatoria de disposiciones de derecho sustancial, por la vía indirecta, a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria, determinante de la aplicación indebida del tipo penal que define el delito de 15 fi41 :

RAO No. 3273-4. CASACIÓN (cid:9)

/ ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. (cid:9) contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Sostiene al efecto que el Tribunal desconoció los postulados de la sana crítica, por cuanto al valorar el mérito de la prueba referente a las funciones que le correspondían ejercer a Nixon Alexander Cárdenas Cárdenas como pagador del Concejo Municipal de Sogamoso, afirma que dejó de ejercer vigilancia respecto de los requisitos legales esenciales de la contratación realizada por el Presidente del Concejo, bien por gastos protocolarios, o de aquellos atribuidos a la Mesa Directiva. La Sala desconoce, dice, las pruebas que indican que el pagador no tenía injerencia alguna en la contratación efectuada por el Concejo Municipal, ni legal ni reglamentariamente, que su labor se limitaba a

hacer el pago de las cuentas autorizadas por el ordenador del gasto, y que por consiguiente no podía celebrar contratos, ni tramitarlos ni liquidarlos, y que tampoco se le podría atribuir la función de vigilar la observancia de los requisitos legales esenciales de la contratación efectuada por el Concejo. Señala que de acuerdo a los elementos de prueba que obran en el proceso resulta demostrado que el condenado NIXON ALEXANDER CÁRDENAS CÁRDENAS no tenía ninguna participación en la Contratación, tanto en el periodo preconfractual, como contractual y postcontractual, que realizaba el Representante legal de la Corporación, de conformidad a lo establecido en el Reglamento interno del Concejo Municipal de Sogarnoso consagrado en el Acuerdo 016 de 1995'. iI

W. No 32734. CASACIóN f

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Agrega que su representado nunca intervino en el manejo de la caja menor, creada mediante resolución 032 de 1999, que estableció que tal actividad era responsabilidad del Secretario General del Concejo de Sogamoso y la legalización de los gastos efectuados por este concepto eran de su exclusivo resorte. Además, el Presidente del Concejo mediante escrito signado el 3 de marzo de mil novecientos noventa y nueve, autorizó al Secretario General para el pago de almuerzos, refrigerios y pasabocas por caja menor, con lo que se comprueba el dicho del procesado cuando afirma que nunca intervino en gastos de caja menor. Como si ello no fuera suficiente para demostrar la ajenidad de CÁRDENAS en el manejo de la contratación realizada por el

Concejo Municipal, dice, en la actuación obra la resolución 361 del 2 de diciembre de 1997 y un informe del CTI por medio del cual al ayudante de oficina le adscriben funciones de almacenista y por tal virtud era el encargado de todo lo relacionado con suministros. Sostiene que a la luz de los preceptos que regulan la contratación, el Presidente es el ordenador del gasto en el Concejo Municipal y en él recae la facultad de contratar, la que no se le puede atribuir a ningún otro servidor de dicha entidad, por lo cual carece de asidero la coautoría criminal que en el fallo se le imputa a su asistido. Considera que como el análisis de estas pruebas no fue realizado por el juzgador, ello dio lugar a que le irrogara responsabilidad penal a su asistido como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 17

RAD. Ño. 32734. CÁSACIÓW

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ALFONSO LEÓN ROJAS Y 0.

Sostiene asimismo que su asistido no está obligado a probar su inocencia, ya que es el Estado el que tiene la carga de demostrar su responsabilidad penal, lo que no logró en este proceso, pese a la afirmación del juzgador de que la prueba arrimada no lo excluye de responsabilidad penal, toda vez que hubo desorden e inconsistencias en los trámites seguidos con ocasión de la celebración de los contratos reputados como violatonos del ordenamiento legal. Manifiesta que en la sentencia no se hizo ningún estudio de las explicaciones del procesado brindadas en la indagatoria, "prueba no desmentida y corroborada por documentos oficiales de los que se

presume su autenticidad y legalidad". Bastó simplemente que el sindicado ALFONSO LEÓN ROJAS dijera en su injurada que el pagador tenía responsabilidad en la contratación, que por demás era de su exclusivo resorte, para que la Fiscalía y el Tribunal endilgaran sin ningún argumento, responsabilidad como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues "no hay ningún análisis de prueba que pueda ser considerara como de cargo". Considera así mismo, que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la prueba que indica la falta de provecho ilícito en la contratación, y la ausencia de daño patrimonial al erario del Concejo. Sostiene que en el expediente obran documentos con los que se demuestra que fue correctamente realizada la inversión de los recursos correspondientes al presupuesto de rentas y gastos del Concejo Municipal de Sogamoso, para las vigencias fiscales de 1998 y 1999. Tales consisten en los múltiples recibos que acreditan el 18 R.AD. No. 32734. CASACIÓN ALFONSO LEÓN ROJAS Y O. cumplimiento de las órdenes de suministro pata gastos protocolarios y los asignados a la Mesa Directiva, los que fueron adjuntados a las cuentas de cobro correspondientes. Sin embargo, 'la prueba contenida en tales documentos no mereció por parte del juzgador de segunda instancia análisis probatorio alguno, razón por la cual transgredieron las reglas de la sana crítica probatoria por ausencia total de su aplicación. Señala que al no hacer el Tribunal ningún análisis tanto de la ausencia de provecho ilícito como de daño patrimonial en la

celebración, ejecución y liquidación de los contratos, incurrió "en transgresión de la normatividad que indica la aplicación en el análisis probatorio de las reglas de la sana crítica", pues, a diferencia de la actual legislación, la norma aplicada requiere como elemento estructural para la tipificación, el propósito de obtener un provecho ¡lícito para sí, para el contratista o para un tercero. En este caso, dice, lo que se encuentra probado es que nadie en el Concejo se lucró ilícitamente de la contratación cuestionada y tampoco con ella se causó ningún desmedro al erario, pese a ser evidente que se pretermitieron algunos requisitos que la ley de contratación consagra. Señala que "el deducir responsabilidad penal en contra de CÁRDENAS CÁRDENAS como coautor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales con base en la mera existencia de unas omisiones administrativas, y sin que se hiciera el debido análisis probatorio sobre el aspecto subjetivo del supuesto delito y de las demás circunstancias que rodearon los hechos, 19

RAD. No. 32734. CASACIÓN

(i ALFONSO LEÓN ROJAS Y 0. significa al proceso que el Tribunal ha establecido la existencia de una responsabilidad objetiva que se encuentra expresamente proscrita de la legislación penal", en apoyo de lo cual trae a colación el criterio en torno al punto expuesto por algunos representantes de la doctrina nacional y extranjera. Considera que en la actuación aparece "clara la atipicidad de la conducta de NIXON ALEXANDER CÁRDENAS CÁRDENAS en relación a lo