CSJ - SP32763(03-12-2009)(1)

CASACIÓN No 32763

REICAURTE BARRIOS BARRIOS

RAFAEL PERALTAMNSUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ NACHECO y

ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 374

Bogotá. D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de las demandas de casación presentadas por los defensores de RICAURTE RAMÓN BARRIOS SARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión - Foncolpuertos-. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Asi relató el Tribunal la cuestión fáctica: Á raiz de la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, Terminal marítimo de Barranquilla, numerosos trabajadores y abogados presentaron reclamaciones laborales irregulares, unos por vía administrativa y otros por f

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RICAURTE BARRIBDS BARRIOS

RAFAEL PERALTARGUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ NACHECO y ALFREDO LUIS TAPÍA AHUMADA medio judicial, para ello se realizaron audiencias de conciliación ante las inspecciones de Trabajo de la Regional Atlántico, o procesos ejecutivos

ante los Juzgados Laborales, que dieron lugar a que se profirieran mandamientos de pago, siendo en muchos casos cancelados por Foncolpuertos, y en otros negociados con la Fiduciaria del Pacífico, mediante contratos de fideicomiso. Por razón de la existencia de irregularidades presentadas para el reconocimiento de las acreencias laborales, la Fiscalia General de la Nación inició de oficio la investigación pertinente, ordenó la realización de varias diligencias de allanamiento y registro, inspecciones judiciales en diversos Juzgados Laborales, en las inspecciones de Trabajo y en el Ministerio de Transporte, en virtud de las cuales se incautaron numerosas actas de conciliación y documentación que sirvieron de soporte para ordenar la vinculación de los aquí acusados.

2. Adelantada la investigación, el 28 de diciembre de 2001 la Fiscalía Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria,

contra JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO, Mabel Cristina Prestan López, Arnoldo Luis Rojas Urueta, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ y Gladys Esther Montero de Campo, por los delitos de falsedad ideológica en documento público,- éñ concurso homogéneo, en calidad de determinadores, estafa agravada -a excepción de TAPIA AHUMADAen concurso con tentativa de estafa agravadaL fraude procesal en concurso homogénéo y concierto para delinquir en calidad de coautores'.

La decisión cobró ejecutoria el 6 de febrero de 2002?. ' Cfr fis 1a 61 C.O No 37. ! Cfr El 162. id,

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RICAURTE un$x BARRIOS

RAFAEL PERALTAJGUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREJ PACHECO y

ALFREDO LUIS TAPI[A AHUMADA

3. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de DescongestiónFoncolpuertosde Bogotá, celebró audiencia pública en la que el Fiscal varió la calificación jurídica?.

El 23 de noviembre de 2006, condenó a JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO a la pena principal de catorce (14) años cinco (5) meses y veintidós (22) días de prisión, multa en cuantía de ocho mil noventa y ocho miltones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($8.098'489.194.00), por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado, tentativa de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y concierto para delinquir. A Mabel Cristina Prestan López a la pena principal de nueve (9) años un (1) mes y once (11) días de prisión por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir. A Arnoldo Rojas Urueta a la pena principal de ocho (8) años cuatro (4)

meses y trece (13) días de prisión por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideotógica en documento público y concierto para delinquir. A ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, a la pena principal de ocho (8) años diez (10) meses y nueve (9) días de prisión y multa en cuantía de sesenta (60) s.m.l.m.v. por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica ? Ctr f1 246 C.O. No 50.

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RICAURTE BARRMOS BARRIOS

RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉRES PACHECO y ALFREDO LUIS TAMA AHUMADA en documento público y concierto para delinquir. A RICAURTE BARRIOS BARRIOS, a la pena principal de catorce (14) años ocho (8) meses y veintiséis (26) días de prisión y multa de mil sesenta y dos millones doscientos cincuenta y tres mil novecientos veinte pesos ($1.062'253.920.00), por el concurso homagéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación, peculado por apropiación atenuado por la cuantía, tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y concierto para delinguir. A RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ a la pena principal de ocho (8) años

siete (7) meses y un (1) día de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir y, a Gladys Esther Montero de Campo, a la pena principal de nueve (9) años diez (10) meses y seis (6) días de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinguir. También les impuso las penas accesorias de imhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y la prohibición de ejercer la profesión de abogado a quienes la ostentan, por el término de cinco (5) años. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por concepto de perjuicios materiales impuso a JURIS PÉREZ PACHECO el pago de ocho mil noventa y ocho millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos

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RICAURTE BARRIOS BARRIOS

RAFAEL PERALTA QUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ MACHECO y ALFREDO LUIS TAPIAAHUMADA ($8.098.489.194.00) y a RICAURTE BARRIOS BARRIOS el pago de mil sesenta y dos millones doscientos cincuenta y tres mil novecientos veinte pesos ($1.062.253.920.00) a favor del Ministerio de la Protección Social (quien asumió el pasivo pensional de Puertos de

Colombia y/o Foncolpuertos). Allí mismo, absolvió a Mabel Cristina Prestan López, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, Gladys Esther Montero de Campo y Arnoldo Rojas Urueta, por el delito de prevaricato por acción.

4. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal del DescongestiónFoncolpuertosal conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia del A quo, en providencia del 19 de febrero de 2008 declaró la nulidad parcial de la variación de la calificación realizada por la Fiscalla en audiencia pública, manteniendo incólume el pronunciamiento respecto al peculado por apropiación generado con ocasión del cobro de las conciliaciones ante Foncolpuertos.

Igualmente, cesó procedimiento por prescripción de la acción penal del punible de estafa agravada derivada de las actas de conciliación canceladas por Fidupacffico; falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y concierto para delinquir, imputados en la resolución de acusación del 28 de diciembre de 2001, a favor de JURIS ENRIQUE PACHECO, Mabel Cristina Prestan López, Arnoldo Luis

Rojas Urueta, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS

BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ y Gladys Esther Montero Campo”. Posteriormente, en auto del 24 de abril de 2008, la Colegiatura declaró improcedentes los recursos de reposición y en subsidio de Cfr fis 172 a 301 C.O. No 54 y 1 a 18 C.O. No 55.

> Cfr fls 26 a 37 C.O. Tribunal.

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RICAURTE BARRIOS BARRIOS

RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ RÁCHECO y ALFREDO LUIS TAPIALAHUMADA apelación y de reposición interpuestos, respectivamente. por los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público. No obstante, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal”, la Colegiatura resolvió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, en providencia del 28 de octubre siguiente, por medio de la cual modificó las penas impuestas a los sentenciados, asi: A ALFREDO TAPIA AHUMADA, sesenta y nueve (69) meses de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo y se le exoneró del pago de la multa. A RICAURTE BARRIOS BARRIOS, ciento treinta (130) meses de prisión y multa de mil millones de pesos, como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado en concurso con peculados por apropiación atenuados, y tentativas de peculados por apropiación agravados. A RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, sesenta y ocho (68) meses de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado en concurso homogéneo. A JURIS PÉREZ PACHECO, ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión y multa de ocho mil millones de pesos como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado, en concurso

S Ctr Ms 151 a 182 íd. 7 Tutela No 39034 del 16 de octubre de 2008. % Cfr fls 238 y ss. Íd.

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RICAURTE BARRIQS BARRIOS

RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ MACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA con peculados por apropiación agravados consumados y peculados por apropiación agravados tentados. A Mabel Cristina Prestan López, setenta y un (71) meses de prisión como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogeneo. A Arnoldo Luis Rojas Urueta, sesenta y cinco (65) meses y veinticinco (25) días de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo. A Gladys Montero de Campo, setenta y cuatro (74) meses de prisión como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado tentado en concurso homogéneo. También disminuyó el monto de los perjuicios causados a Fidupacifico y la multa, ante la vigencia de la cesación de procedimiento por prescripción en lo atinente a la estafa agravada, derivada de la resolución de acusación de fecha 28 de diciembre de 2001. En consecuencia los disminuyó, al igual que la multa, en $98.489.194.00, para JURIS PÉREZ PACHECO y en $62.253.920.00 para RICAURTE

BARRIOS BARRIOS.

LAS DEMANDAS Cuestión previa. Atendiendo a que el defensor de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL

ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO,

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RICAURTE BARRIQS BARRIOS

RAFAEL PERALTASGUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPÍA AHUMADA formula idénticas censuras contra la sentencia recurrida, invocando la causal tercera de casación, la Sala hará una sola sintesis de los libelos y tos examinará como si se tratara de un solo escrito. No obstante que el apoderado judicial de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA formula similares reproches, es claro que en el cargo primero, elabora una disertación argumentativa que amerita ser analizada en forma independiente, no asi el cargo segundo, que por su identidad con el presentado a nombre de los otros recurrentes, será estudiado en conjunto. Cargo primero a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL

ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO.

El defensor de los procesados acusa la sentencia de segunda instancia por desconocimiento al debido proceso, en cuanto se profirió cuando la acción penal se encontraba prescrita. Aduce que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación, decisión que en la etapa del juicio goza de ejecutoria formal y

material y se constituye en el marco dentro del cual la defensa diseña su estrategia, solicita y presenta sus pruebas, asume una actitud activa o pasiva y contabiliza los términos de prescripción, entre otras actuaciones. Cuando se efectúa la variación de la calificación jurídica consagrada en la Ley 600 de 2000, la nueva postura de la fiscalía o del juez “ solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRIdE BARRIOS

RAFAEL PERALTA MUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ MACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutoria”. Mientras ello no ocurra, la conducta punible que determina el término de prescripción de la acción penal es la impuesta en la pieza acusatoria, máxime cuando los sujetos procesales muestran su inconformidad y acuden a las diferentes instancias judiciales para controvertir la nueva imputación. Hasta tanto no se agoten los recursos ordinarios para controvertir esa decisión, “el efecto de cosa juzgada no ha trascendido”. Así lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia y en el radicado No 18457 del 14 de febrero de 2002, se señalan los lineamientos que se condensan en el presente recurso. En el caso objeto de estudio, la resolución de acusación fue proferida el 28 de diciembre de 2001 contra RICAURTE BARRIOS BARRIOS,

RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ

PACHECO por los delitos de falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo, estafa agravada y tentativa de estafa agravada en concurso homogéneo, fraude procesal en concurso homogéneo y concierto para delinquir. Frente a los delitos de estafa agravada consumada y tentada, la Fiscalia solicitó la variación de la calificación jurídica por las de peculado por apropiación consumado y tentado y, en consonancia con ello, el 23 de noviembre de 2006 se profirió la sentencia condenatoria de primera instancia que “no se ha consolidado por falta de ejecutoria”. Por tanto, las conductas previstas en la resolución de acusación son las que determinan la prescripción de la acción penal, pues aquella decisión se encuentra debidamente ejecutoriada.

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RICAURTE BARRIÓS BARRIOS

RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPI AHUMADA Así las cosas, cuando se profirió la sentencia de segunda instancia -28 de octubre de 2008ya habia transcurrido el término de prescripción de la acción penal respecto de los delitos allí señalados, conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal. El Tribunal, al confirmar el fallo de primer grado sin tener en cuenta las consecuencias jurídicas, sociales y personales que genera la imposición de una condena, desconoció las garantías fundamentales de los procesados, máxime cuando las conductas punibles por las que fueron llamados a responder se encuentran prescritas pues, ademas,

implica proseguir con el proceso hasta la formulación del recurso extraordinario de casación para demostrar que el Estado perdió su potestad para investigar, juzgar y condenar. La seguridad jurídica garantiza la certeza en torno a las conductas punibles atribuidas en la resolución de acusación “y como finalización de una etapa procesal al quedar ejecutoriada adquieren el efecto de cosa juzgada material y formal”. Distinto es cuando dichos comportamientos son objeto de variación, porque ese acto procesal "no determina con certeza cuál es el momento a partir del cual transcurre el término prescriptivo”, ni ha sido contemplado por las normas y la jurisprudencia, “como un punto de quiebre a partir del cual se puede tomar la pena de la conducta punible objeto de variación como objeto del cómputo para conocer el lapso de tiernpo con que cuenta el Estado para ejercer su potestad de juzgamiento”. La posibilidad de escoger, por parte de los funcionarios, cuál es la norma aplicable para efecto del cómputo del término prescriptivo entre las conductas imputadas en la resolución de acusación y la variación de la calificación jurídica, vulnera el debido proceso de los 10

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RICAURTE BARRIOS BARRIOS

RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉEREZ AXCHECO y ALFREDO LUIS TAPIA [AHUMADA sentenciados al encontrarse tegalmente establecido que la interrupción de dicho término se configura con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, interpretación sostenida por la Corte Suprema de Justicia “cuando determina que al efectuarse la

variación de la calificación jurídica en la etapa del juicio las conductas punibles que determinan el término de prescripción de la acción penal son las contenidas en la resolución de acusación debidamente ejecutoriada"(negrilla original). En consecuencia, solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte el fallo de reemplazo, decretando la extinción de la acción penal por prescripción. Cargo primero a nombre de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA. Con estribo en la causal tercera de casación, aduce el recurrente que la sentencia de segunda instancia se profirió cuando la acción penal se encontraba prescrita y, por tanto, se vulneró el debido proceso en cuanto se desconoció la pérdida de la facultad del Estado para proseguir el proceso en contra de su representado. Según la postura de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación o en la variación que se realice en la audiencia pública, con las garantías procesales respectivas, como marco dentro del cual la defensa diseña su estrategia, solicita y presenta pruebas, asume una actitud activa o pasiva y contabiliza los términos de prescripción, entre otras actuaciones del proceso. u

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRIPS BARRIOS

RAFAEL PERALTAJGUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPÍA AHUMADA Cuando se efectúa la variación de la calificación jurídica consagrada en la Ley 600 de 2000, la nueva postura de la fiscalia o del juez “se

da en el proceso como una postura jurídica que solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia, cobrando esa también ejecutoria”. En el caso objeto de estudio, la resolución de acusación fue proferida el 28 de diciembre de 2001 contra ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA y en la etapa del juicio se hizo variación de la calificación jurídica por los delitos de peculado por apropiación consumado y tentado, en calidad de determinador. La sanción punitiva para ese tipo penal consagrada en la Ley 599 de 2000 - normativa aplicable por favorabilidades de 6 a 15 años y por ser agravado va hasta 22.5 años para sujeto calificado. Cuando es cometido por un sujeto no calificado, el periodo va de 6 años a 16 años, 10 meses y 15 dias. Conforme se dijo dentro del radicado No 31743 del 29 de julio de 2009, para el caso del interviniente, sin las calidades especiales exigidas en el tipo penal, el término de prescripción es de 8 años, 5 meses y 7 días. En el evento de la tentativa, el término anterior se reduciría a 6 años y 6 meses, si el hecho no se consumó por causas ajenas a la voluntad del interviniente, y a 5 años y 8 meses, si desj¡?íó de consumar la conducta por su propia voluntad. Estos términos ya habían transcurrido para el 28 de octubre de 2008, cuando se profirió la sentencia de segunda instancia. 12

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RICAURTE BARRWS BARRIOS

RAFAEL PERALTANGUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIR AHUMADA En consecuencia, solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte el fallo de reemplazo, “ordenando la cesación de procedimiento por prescripción o su absolución”. Cargo segundo a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL

ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y

ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA.

La sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad, toda vez que se varió la calificación jurídica por el delito de peculado por apropiación, descrito en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pese a que la resolución de acusación había sido proferida por el delito de estafa agravada consumada y tentada - artículos 356 y 370 de la misma normativay que el operador judicial de primera instancia no podiía aprobar, sino declarar la nulidad del proceso a partir del cierre de la instrucción, por tratarse de una conducta punible más gravosa. Esta postura, que constituye el centro argumentativo del presente reproche, se fundamenta en la posición asumida por el máximo Tribunal en lo penal, entre otros fallos, en el radicado No 2149%4 del 23 de agosto de 2006. La solicitud de la Fiscalía en el curso de la audiencia pública, involucra una conducta punible más gravosa desde el punto de vista punitivo y de la sanción pecuniaria. Se trata de dos tipos penales que

protegen bienes juridicos disimiles, con ingredientes normativos distintos y, por tanto, requieren un ejercicio diverso de la defensa técnica y material de los procesados para la desestimación de elementos de la conducta punible. 13

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRIOS BARRIOS

RAFAEL PERALTA QUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ PECHECO y ALFREDO LUIS TAPIAJAHUMADA Desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, el hecho de no declarar ta nulidad desde el cierre de instrucción cuando se efectúa la variación de la calificación jurídica por una más grave que la imputada en la resolución de acusación, vulnera el debido proceso y torna ilegal la sentencia por desconocimiento de los artículos 6%, 9 y 10” del Código Penal y 8%, 9%, 13 y 232 del Código de Procedimiento Penal. El yerro es trascendente, porque los procesados fueron sorprendidos en la etapa del juzgamiento cuando el Fiscal solicitó la variación de la calificación, no obstante que en la resolución de acusación ejecutoriada la conducta punible que se le había atribuido era la de estafa agravada y consumada y se les restringió la posibilidad de ejercer su defensa, solicitar pruebas y controvertir las practicadas en su contra, porque todas sus actuaciones se orientaron a desvirtuar la conducta prevista en el pliego de cargos que, por su estructura compleja, requiere de la desestimación de todos y cada uno de los elementos contenidos en el tipo. Los sentenciados no tuvieron la oportunidad de controvertir la

conducta punible de peculado por apropiación que se les atribuyó en la variación jurídica, en cuanto no contaron con las etapas de instrucción y de juzgamiento, ni con el tiempo suficiente para controvertir e interponer tos recursos propios de la etapa instructiva para ejercer las garantías fundamentales de manera eficaz. La posición de la Corte, consistente en que se debe decretar la nulidad por violación al debido proceso, se fundamenta en que la posibilidad de variar la imputación por una conducta más gravosa, en 14

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRISS BARRIOS

RAFAEL PERALTAIGUTIÉRREZ

JUR!S ENRIQUE PÉREZIPACHECO y ALFREDO LUIS TAPTA AHUMADA los términos del artículo 404 del Código del Procedimiento Penal, “no subsana la irregularidad sustancial y procedimental que se ensaña con el más deébil de la relación procesal que para el caso preciso es el enjuiciado”, El traslado de diíez (10) dias que se otorga a los sujetos procesales para la solicitud de pruebas, no garantiza los derechos a solicitar, presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. La variación de la conducta punible por una más gravosa, también comporta divergencia respecto de los verbos rectores, sus modalidades y el grado de participación. En ese orden de ideas, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA no tuvieron la oportunidad de demostrar por qué no cometieron la

conducta de peculado por apropiación y, además, pasaron de autores a ser determinadores, categoría que implica un ejercicio defensivo distinto. El yerro en que incurrió el Tribunal tiene la capacidad de invalidar el proceso hasta la etapa de instrucción para permitirles presentar pruebas y controvertirlas, formular alegatos previos a la calificación, interponer recursos y hacer uso del término establecido en el articulo 400 del Código de Procedimiento Penal. Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación. 15

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRIOB BARRIOS

RAFAEL PERALTA ÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ MACHECO y

ALFREDO LUIS TAPIÁ AHUMADA

ALEGATO DEL NO RECURRENTE El apoderado de Arnoldo Luis Rojas Urueta, Mabel Cristina Prestan López y Gladys Esther Montero de Campo, solicita se case la sentencia recurrida porque se dictó en un juicio viciado de nulidad, al haberse permitido al señor Fiscal Delegado de la Unidad de Estructura de Apoyo para el caso de Foncolpuertos, la variación de la calificación jurídica contenida en la resolución de acusación, sin contar con prueba sobreviniente. Agrega que la decisión proferida dentro del radicado 31743 del 29 de julio de 2009, donde se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, constituye precedente judicial para este caso.

CONSIDERACIONES

1. Bastante se ha insistido por la jurisprudencia de la Sala, que

además de los requisitos de la demanda de casación concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la sintesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación, entre otros, el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal consagra en su numeral 3% la obligación de enunciar la causal y formular el cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estimen infringidas. La posibilidad de examinar a fondo un fallo recurrido con apoyo en la causal de nulidad, implica necesariamente el cumplimiento de ciertos condicionamientos básicos que no pueden ser soslayados por el recurrente, toda vez que la operatividad del remedio extremo para 16

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRIOS BARRIOS

RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ MÁCHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA componer la estructura del proceso y/o restablecer las garantias de los sujetos procesales, está supeditada la demostración de su trascendencia conforme a los principios básicos del instituto, de tal manera que surja palpable su repercusión en la parte sustantiva del fallo impugnado.

2. Los recurrentes, en este caso, acuden a la casación con la clara finalidad de prolongar una discusión ya superada, a través de una fundamentación que desatiende por completo el requisito de claridad y precisión que evidencie la real ocurrencia de los yerros anunciados, toda vez que se apoyan en el análisis subjetivo y descontextualizado de la jurisprudencia de esta Corporación.

2.1. La polémica que se suscita al interior del primer cargo propuesto a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO, consistente en que la sentencia de segunda instancia se profirió " cuando la acción penal ya había prescrito, está soportada en una hipótesis que no tiene asidero jurídico. El libelista asegura que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación, al igual que cuando en el juicio se ha varizfdo la calificación jurídica de la infracción, pues la nueva postura de la fiscalía o del juez “solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutoria”. 17

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRIDS BARRIOS

RAFAEL PERALTAIGUTIÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA Como respaldo de esa hipótesis, invoca la decisión proferida por esta Corporación el 14 de febrero de 2002, dentro del radicado No 18457, cuyos fundamentos argumentativos de ninguna manera conducen a las conclusiones aludidas en el libelo. Todo lo contrario; la lectura integral de la providencia en cita es muy clara en señalar que el delito respecto del cual se contabiliza el término de prescripción de

la acción penal, cuando se ha variado la calificación jurídica de la infracción en la etapa del juicio, es aquél por el cual se profiere sentencia condenatoria. En estos términos se pronunció la Sala: En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de 2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones. Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como se dijo, sino posiciones juridicas que, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo. Sólo si se condena, el lapso pder escripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó (subraya fuera del texto). 18

CASACIÓN No 32763

RICAURTE BARRIOS BARRIOS

RAFAEL PERALTA IÉRREZ

JURIS ENRIQUE PÉREZ RACHECO y ALFREDO LUIS TAPIAMAHUMADA Es claro, entonces, que si los procesados fueron condenados por el delito de peculado por apropiación, el término de prescripción debe contabilizarse respecto de esta co