CSJ - SP3279-2019(46019)

SALVAMENTO DE VOTO

CASACIÓN 46019

SP3279-2019 Con el debido respeto me permito presentar a continuación las razones que me llevaron a apartarme de la decisión de la Sala mayoritaria de no casar la sentencia condenatoria dictada por el tribunal Superior de Bogotá en contra del procesado

MIGUEL ANTONIO CETINA CADENA.

Mi disenso se vincula con el rechazo del cargo tercero de la demanda, en el cual se acusa la sentencia de violar el inciso segundo del artículo 381 del estatuto procesal penal acusatorio, que prohibe fundamentar la condena exclusivamente en prueba de referencia, pues considero que este reparo debió prosperar y que el procesado debió ser absuelto de los cargos imputados. El estatuto en mención define la prueba de referencia como toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir los elementos del delito, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o agravación, la naturaleza y extensión del daño irrogado, o cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. Este marco conceptual ha llevado a la Sala a sostener que para que una declaración tenga la condición de prueba de referencia, es necesario, (i) que se haya realizado por fuera del juicio oral, (ii) que quien la realizó no esté disponible para declarar en el juicio, y (iii) que se la utilice para probar o excluir un aspecto sustancial objeto del debate. La prueba de referencia es universalmente reconocida como una evidencia de aptitud demostrativa precaria, por su condición de fuente indirecta de conocimiento, y porque

respecto de ella no es posible la realización material de principios que se erigen en postulados esenciales del sistema acusatorio, como los de confrontación y publicidad probatoria. Por eso es normal que se la limite en su admisión, valor o • eficacia, como ocurre en nuestro sistema, donde el estatuto procesal penal prevé dos tipos de controles, (i) en su admisión, en cuanto solo se permite su incorporación por vía de excepción, en los supuestos previstos en su artículo 438, y (ü) en su eficacia probatoria, por cuanto la prueba de referencia, por sí sola, no puede ser fundamento de un fallo condenatorio, por prohibición expresa del inciso segundo del articulo 381. De esta reglamentación surgen los conceptos de legalidad, • credibilidad y eficacia de la prueba de referencia, de frecuente uso en sede de casación, que aluden, en su orden, (i) al cumplimiento de los requisitos de admisión e incorporación de la prueba al proceso, (ü) al crédito que la prueba tiene como entidad probatoria autónoma, y (iii) a la aptitud demostrativa que la ley le asigna. Hago esta precisión porque la decisión de la Sala, de la cual me aparto, al analizar la prohibición contenida en el artículo 381, refunde inexplicablemente las nociones de credibilidad y eficacia de la prueba de referencia, y porque este imperdonable error la llevó a condenar al procesado MIGUEL ANTONIO CETINA CADENA con fundamento exclusivamente en la declaración rendida por la víctima por fuera del debate oral. Del estudio de los elementos de prueba aportados al juicio se establece que la víctima, antes de morir, sindicó a MIGUEL

ANTONIO CETINA CADENA y PEDRO NEL MORERA LUNA de ser los autores del atentado, y que adicionalmente a esto entregó información sobre la ubicación de su vivienda y la forma como ocurrieron los hechos, destacando que el disparo provino de atrás y que en el ataque le cogió con su mano izquierda el cuchillo a uno de sus agresores. Este relato de los hechos y sus autores fue suministrado por la víctima al investigador de policía judicial JIMMY ALEJANDRO AGUDELO ROJAS en la entrevista, a los agentes de policía JAMIR MURILLO MINA y OLEGARIO VALLEJO MUÑOZ, y a su progenitora ALBA NUBIA VÁSQUEZ ARDILA, quienes fueron llamados a declarar al juicio, a instancias de la fiscalía, para probar la existencia y contenido de esta • declaración y la responsabilidad del procesado en los hechos. Con el mismo fin, se incorporó su entrevista. Así las cosas, no queda duda que la declaración entregada por la víctima antes de morir es una indiscutible prueba de referencia, por cuanto, (i) fue realizada por fuera del juicio oral, (ü) por quien no se encontraba disponible para asistir al juicio a declarar personalmente, y (iii) es utilizada para probar un aspecto sustancial objeto del debate, como es la responsabilidad del procesado MIGUEL ANTONIO CETINA CADENA en los hechos. También deja en claro que los testimonios de los policiales JIMMY ALEJANDRO AGUDELO ROJAS, JAMIR MURILLO MINA y OLEGARIO VALLEJO MUÑOZ, la señora ALBA NUBIA VÁSQUEZ ARDILA, y la entrevista recibida por el primero de

ellos, son los medios de prueba a través de los cuales la fiscalía acreditó la existencia y contenido de la declaración de la víctima, con la que pretende probar la participación del acusado en los hechos. Hasta aquí, ninguna disconformidad se presenta con la argumentaciones que sustenta la decisión mayoritaria, porque la Sala, ante el craso error cometido por el tribunal, aclaró que la declaración rendida por la víctima antes de morir, constituía una auténtica prueba de referencia, y que los testimonios de los policiales y su progenitora, al igual que la entrevista, eran los medios a través de los cuales la fiscalía probaba su existencia y contenido. La discrepancia se presenta en torno a la exigencia derivada del artículo 381 del estatuto procesal penal acusatorio, • de cuyo contenido surge claro que, adicionalmente a la prueba de referencia, o declaración rendida por fuera del juicio oral, debe existir al menos otro elemento de prueba, de naturaleza distinta, que la complemente, y que analizados conjuntamente conduzcan a la certeza racional de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. Lo anterior, porque los elementos de prueba que la Sala aduce como pruebas autónomas, complementarias de la prueba de referencia, que le permiten superar la limitación contenida en el artículo 381, no tienen, en mi modesta opinión, la • condición de fuentes distintas del conocimiento, que por separado confluyan a demostrar la responsabilidad del procesado en los hechos, sino solo la de elementos probatorios que convergen a ratificar la credibilidad del testigo de referencia. Los elementos probatorios que la Sala invoca en el carácter de prueba complementaria, son dos, (i) la constatación del sitio

donde residía el procesado, cuyas características, en decir de la decisión, coinciden con las suministradas por la víctima, y (ii) los informes de balística y necropsia de medicina legal, que confirman el dicho de la víctima sobre la forma como se habría presentado el disparo y los mecanismos de defensa empleados por ella. Ninguno de estos elementos, sin embargo, conduce a demostrar autónomamente la participación del procesado en el atentado, porque la constatación de tener su residencia en el barrio Arabia, en un rancho construido con mallas verdes y bolsas plásticas de color negro, no prueba que sea el autor de la agresión, ni es indicativo de que lo sea. Y lo mismo sucede con • las conclusiones de medicina legal de que uno de los disparos provino de atrás y que la víctima presentaba en una de sus manos heridas compatibles con acciones de defensa. Entre estas evidencias y la responsabilidad del procesado, no existe ninguna conexión. La verificación de estos datos adquiere importancia en la medida que fueron suministrados por la víctima, lo cual, en materia probatoria, redunda en la confiabilidad de su relato, en la credibilidad de sus afirmaciones, en la consolidación de su declaración como fuente de conocimiento. Pero esto no es suficiente para sustentar una decisión de condena, porque aún frente a declaraciones realizadas en circunstancias de máxima credibilidad, siempre se requerirá una prueba adicional, de índole distinta, que independientemente permita señalar o indiciar al procesado como autor del hecho. Y esta prueba, en el presente caso, no existe. Atentamente,

OS FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado