CSJ - SP32792(28-10-2009)

LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO

32.792 Reolltsca & Cdombia Corte Suprema d 7u.utia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 339 13ogotá, D. C., v(Antiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve rechazar de plano el recurso de reposición interpuesto por la defensa del doctor LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO y no decretar la nulidad solicitada por el Procurador Tercero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, ambas peticiones contra el auto de primero de octubre de 2009, mediante el cual la Corporación avocó conocimiento de la investigación seguida contra el ex congresista.

1. Del recurso de reposición En escrito de sustentación del recurso de reposición, el defensor del procesado, a manera de introducción, en capítulo que denomina: "Cuestión previa de carácter sustancial. La decisión interlocutoria del lo de octubre de 2009, frente al cual cabe el recurso de reposicdn'; expone que al indagar por el trámite de notificación que ordena la decisión recurrida fue informado por la

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(cid:9) 32.792 eg /mí 6 aca tú Colombia Corte Suprema & luaticia Secretaría de la Sala Penal que contra la decisión que avoca conocimiento no procede recurso alguno. Estima el defensor de confianza que la providencia en mención se refirió a consideraciones sustanciales que pueden generar controversia, las que le permiten concluir que no se trata

de una mera constatación formal entre lo imputado y la función, refiriéndose al núcleo esencial de la decisión que motivó el cambio de jurisprudencia —auto de octubre lo di? 2009, radicacion 31.653sino que "La asunción o descarte de ia competencia implica un examen material de la prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación", razón por la cual estima que se trata de una providencia interlocutoria, contra la cual procede el recurso de reposición. La Sala considera que los argumentos expuestos, entre estos el referido, no son de recibo por las siguientes razones:

1. Los autos se clasifican en autos interlocutor los y de sustanciación, siendo los primeros aquellos que "resuelven algún incidente o aspecto sustancial" -num. 2 0 del artículo 169 de la ley 600 de 2000-, y los de sustanciación, "si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma" num. 3 0 ejusdem-.

2. El auto de 1° de octubre del ano en curso, coni tune a io

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32.792 Rrpúbaca Coforn6w Corte Suprema de lu.stu-ia dispuesto en el numeral tercero del artículo 169 de la ley 600 de 2000, es un auto de sustanciación, por cuanto avocar conocimiento corresponde a un trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación y a diferencia de lo sostenido por el señor defensor, no resuelve un "incidente o

aspecto sustancial". Los autos de sustanciación tienen como finalidad disponer un trámite de los que la ley establece para dar curso progresivo a la actuación, se lefieren al avance del procedimiento y a impulsar su curso. En esa medida, no todos los autos de sustanciación deben notificarse, solamente aquellos que el legislador les ha otorgado un trato especial, porque su naturaleza resulta más cercana al "aspecto sustancial", como son: la suspensión de la investigación previa, la providencia que pone en conocimiento de los sujetos procesales el dictamen de peritos, la que declara cerrada la Investigación, la que ordena la práctica de pruebas en el juicio, la !lie señala día hora para la celebración de la audiencia pública, que declara d-sierto el recurso de apelación, la que deniega el 'curso de apela, Ion, la que declara extemporánea la presentación de la demanda de casación, la que admite la acción de revisión y otras referidas al trámite en segunda instancia. Las providencias de sustanciación no enunciadas, como la que avoca conocimiento, que tampoco ha sido prevista de 3 \ \N LOIS HUMBERTO GCVIEZ GALLO 32.792 9?fpú61ica de Cokmbia (cid:9) y \, Corte Suprema á lusticia manera especial, será de cumplimiento inmediato y contl a ella no procede recurso alguno, como así lo preceptúa el inciso final del artículo 176.

3. La razón de esta limitación legal estriba en que los recursos están instituidos como una garantía de las partes para controvertir las decisiones de fondo que se profieran en el ejercicio de la

jurisdicción; y las providencias de sustanciación no ostentan tal característica, pues antes que resolver aspectos sustanciales, como se expuso, se limitan a impulsar o dar trámite al proceso. Por ello, salvo expresa previsión legal, no requieren notificación, no cobran ejecutoria y son de cumplimiento inmediato.

4. El desacuerdo que los sujetos procesales puedan llegar a tener con una decisión que resuelve la competencia, como es el acto procesal de avocar conocimiento, no puede ser objeto de impugnación a través de los recursos ordinarios previstos en la ley, por cuanto la misma normatividad ha previsto un trámite especial, que no es otro que la colisión de competencia, que puede ser provocada por cualquiera de los sujetos procesales, en los términos previstos en [os artículos 93 y siguientes de la ley 600 de 2000, figura jurídica en cuyo desariollo se prevé la posibilidad de intervención de un superior jerárquico comiin a los colisionantes

5. Si bien en el auto de 10 de octubre de 2009 bt: incluyó la expresión "notifíquese y cúmplase" y que hubiere sido r mado por

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32.792 República e& &Cambia 15:1 forte Suprema de >se rcut todos los Magistrados que conforman la Sala de Casación Penal y no por un Magistrado Ponente, como lo estima el artículo 172 del estatuto adjetivo, son aspectos de forma que no tienen la virtualidad de modificar la naturaleza de la providencia recurrida, es decir, convertir un auto de sustanciación en auto interlocutorio,

porque sería desconocer su naturaleza y el asunto que por su esencia está llamado a resolver.

6. Ahora bien, la providencia impugnada no adquiere carácter interlocutorio por las simples afirmaciones del procesado, pues no encuentra la Sala relación directa entre el ejercicio del derecho de defensa y el proveído cuya controversia se pretende por vía de impugnación horizontal, como quiera que los mismos argumentos fueron expuestos de manera profusa en el escrito que presentó en el traslado de los no recurrentes, y que será motivo de pronunciamiento de la Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la resolución de preclusión de la investigación, proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte Sui %rema de Justicia el 11 de agosto de 2008.

7. Como I( rue expuesto al defensor cuando se hizo presente 4,11 la Secretarid de la Sala Penal, se trataba de un acto de comunicación ':orno efectivamente se surtió con todos los sujetos procesales, a quienes se les informó que en la providencia que avocó conocimiento se ordenó además, proceder a resolver el recurso interpuesto por el Ministerio Público contra la resolución que precluyó la investigación a favor del doctor GÓMEZ GALLO.

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32.792 Wwzídlica cíe CoCom6ia , n 111.1/ Corte Suprema de justicia

8. No obstante, un análisis sistemático de las disposiciones del estatuto procesal penal, así como los lineamientos de la tradición jurídica en materia de distinción entre autos interlocutorios y de sustanciación, palmariamente denotan que la

decisión mediante la cual se avoca conocimiento tiene el carácter de "auto de sustanciación" y no de interlocutorio y que por esa razón el recurso ordinario no es procedente.

9. Contra el auto de septiembre 1 0 de 2009, la defensa también interpuso el recurso de reposición en el entendido que esa decisión admitía la impugnación, pero la Sala en decisión de 23 de septiembre del año en curso procedió a resolver la petición de manera desfavorable, atendiendo a la naturaleza de la providencia, razón por la cual resulta improcedente el recurso de reposición.

En aquella oportunidad, expuso la Sala: "Si se observa la providencia aludida, indudablemente se puede concluir que mediante esta se ha resuelto un aspecto relacionado con la competencia para investigar y juzgar a un aforado, todo lo cual bien podría haberse realizado en decisión sin mayores disquisiciones ni elucubraciones que al contemplarse en el auto, eventualmente pueden llevar a un observador desprevenido a creer que por contener una fundamentada argumentación automáticamente se transforma de sustanciación a interlocutoria, con las obvias consecuencias legales, tales como la notificación y naturalmente los correspondientes recursos."1. Auto de 23 de septiembre de 2009. Rad: 31.653. 6 LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO 32.792 11(pú6ara de Coro-rubia Corte Suprema h jusziew Así las cosas, en la ya citada taxativa que hace el legislador de las providencias de sustanciación que deben notificarse, no se tiene la que hace referencia a la decisión de proseguir con la competencia

para investigar y juzgar en única instancia a un aforado, por lo que resulta concluyente que este tipo de autos no tiene recursos y por ende no pueden ser atacados mediante tal mecanismo jurídico de ejercicio del derecho de contradicción.

2. De la solicitud de nulidad El Ministe! lo Público, en ejercicio de la potestad conferida en !a Constitución Política y en la ley, solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto de lo de octubre del presente año, inclusive, conforme con las siguientes consideraciones: Bajo la perspectiva de lo resuelto por la Sala con la decisión arriba citada, en la cual se destaca la nueva postura jurisprudencial en la que se asienta su competencia para conocer de las actuaciones contra los aforados constitucionales cuando cesan en el ejercicio de sus cargos, el peticionario fundamenta la solicitud de nulidad por constituir una violación a la garantía fundamental del debido proceso y a los componentes que lo integran como el de juez natural, legalidad y los demás que lo complementan (artículo 29 Constitución Política; artículo 14.1

Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos), con base en los siguientes argumentos: 7

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32.791 Wepúbaca cíe Cofinnbia Corte Suprema de Justicia 1.- La tesis expuesta contiene una interpretación judicial extensiva de la competencia otorgada constitucionalmente a a Corte para arrogarse el conocimiento de un asunto y escapa a la previsión del artículo 235 de la Carta, cuyo parágrafo hace cesar dicha competencia para delitos que no tienen relación con las

funciones cuando el aforado reniega de la calidad que le otorga esa condición. Ello aconteció en el caso concreto dada la renuncia presentada por el ex congresista Gómez Gallo a la curul que ocupaba, lo cual aparejaba que el proceso fuera conocido por la jurisdicción ordinaria, como se decidió en su momento, por no tener el concierto para delinquir agravado endilgado relación con las funciones congresionales. 2.- El concierto para delinquir agravado no tiene relación con la función parlamentaria por ser una conducta punible que para su configuración únicamente contempla la asociación para cometer delitos, que no involucra el desarrollo de un comportamiento vinculado con las funciones de los congresistas ni con la naturaleza del fuero de sus miembros, lo que denota su carácter de delito común que no requiere de un sujeto activo calificado ni derivado del abuso de poder funcional. Afirma el Delegado del Ministerio Público que: "No se desconoce el flagelo que para la institucionalidad ha significado la denominada 'parapolítica', particular calificativo que condensa las 8

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32.792 Ifpú6fica de Cotombia Corte Suprema de justicia ignominiosas maniobras desplegadas por grupos de autodefensa que para infiltrar al Estado, acudieron a oscuras alianzas para obtener así sus protervos propósitos; pero por difíciles que sean las circunstancias precisamente coyunturales, no pueden variarse las competencias ordinarias para la investigación y juzgamiento, conforme lo señala la ley".

3. Asevera en su escrito de nulidad que sin que se pretenda

reivindicar la implementación de un sistema de precedente absoluto que genere una desproporcionada inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia, señala que según las orientaciones de la Corte Constitucional, los jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Bajo ese entendido se refiere a que en el ámbito del derecho internacional como en el interno, se habla de la necesidad de justificar de manera suficiente y adecuada el cambio jurisprudencial y concluye: "En el caso concreto, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia para conocer de las actuaciones penales en contra de los aforados constitucionales, no se ajusta a las mencionadas exigencias para validar un cambio de jurisprudencia sobre el tema". 9

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32.792 República ck Colombia Corte Suprema de Justicia El Delegado del Ministerio Público, se refiere a que en el auto a partir del cual se solicita la nulidad (se presume que es en el del ex congresista GOMEZ GALLO), se mencionó que: "... la fijación definitiva de la competencia (que normativamente está reglamentada en la Constitución) se hará en últimas por la interpretación que haga con criterio de autoridad la Sala de Casación Penal de la Corte como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y en calidad —como también se adelantó- de ente unificador de la jurisprudencia que le reconoce explícitamente la Carta. Por ello, jurídicamente queda cerrada la posibilidad de que otra autoridad, aún jurisdiccional, discuta y se abrogue una

competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia'. Posteriormente, continúa con las citas "textuales" de la providencia recurrida, para abundar en razones sobre la legitimidad del cambio jurisprudencia!, pero en esta ocasión afirma que: "no se está en presencia de "(..) una situación social determinada (...)" diferente a la vivida en el momento en que el congresista LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO renunció a su curul y determinó que la H. Corte Suprema de Justicia se desprendiera de la Competencia para conocer del proceso adelantado en su contra, y, en consecuencia, no es factible hablar que el cambio de 'o

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32.792 Repú6lica ck CoGm6ia f ) Corte Suprema de justicia jurisprudencia obedezca "[...) a cambio social posterior (...) que implique modificar dicha determinación", cita que hace para luego proceder a la crítica" (negrillas y subrayas fuera de texto). Las partes que han sido destacadas no fueron incluidas en el texto original del auto de 1° de octubre, por lo que las citas hechas por el Delegado de la Procuraduría se apartan del contenido de la decisión.

4. Posteriormente, se adentra en el estudio de la vulneración al debido proceso porque el acto de reasumir la competencia para conocer de la investigación seguida contra el ex congresista LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO, en su criterio, quebranta el artículo 235 de la Constitución Política y, por ende, la garantía fundamental del debido proceso, sus ingredientes integradores como el de legalidad, juez natural, irretroactividad, seguridad

jurídica, igualdad y demás que lo comportan.

5. En suma estima que el respeto a los propósitos de la Carta no se encuentra en la voluntad de los intérpretes judiciales, ni en las personas sometidas a procesos penales, sino en el sometimiento a la naturaleza de las instituciones que ella consagra, y que constituyen el acuerdo político que en la teoría del Estado es el que sustenta los consensos de la sociedad incorporados a nuestra Constitución Política y que no pueden ser

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32.792 Wppública b Colombia V Corte Suprema de Justicia reemplazados, sustituidos o modificados por la voluntad de cualquiera de estos. Así, aboga por la declaratoria de nulidad del auto del 1 0 de octubre, a fin de que se devuelvan las diligencias a la Fiscalía General de la Nación a quien en su momento la misma Corporación le asignó la competencia para conocer del proceso por renuncia del doctor GOMEZ GALLO a su condición de miembro del Congreso de la República. CONSIDERACIONES La Procuraduría General de la Nación, a través de sus Delegados destacados para la intervención en los procesos penales, en ejercicio de la función consagrada en el numeral séptimo del artículo 277 de la Constitución Política, está facultada para intervenir en los procesos judiciales y administrativos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Esta importante función constitucional, desarrollada en la ley y respaldada por nuestra tradición jurídica interna, debe ser atendida, como siempre ha sido esa la visión de la judicatura, por cuanto los

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32.792 Rlpública de Corombia Corte Suprema de justicia conceptos y peticiones han marcado el avance de la jurisprudencia y contribuido a la adecuada interpretación y aplicación de la ley. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión de septiembre 1° de 2009 procedió a pronunciarse en torno a la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, como resultado en la evolución de una temática jurídica que de tiempo atrás venía siendo discutida al interior de la Corporación, a través de decisiones y posiciones, como históricamente se ha plasmado en las providencias y los correspondientes salvamentos de voto. Esta evolución jurisprudencial quedó registrada en la tantas veces citada decisión, en la que se recogieron los argumentos históricos, políticos, de importancia jurídica y de autoridad, todos ellos enmarcados en la realidad social, aneja a toda actividad judicial, y más aún, cuando se trata de la función que la Constitución y la ley le han otorgado a la más alta autoridad de la jurisdicción ordinaria. La Corte ha hecho un esfuerzo para poder desentrañar de la petición de nulidad presentada por el Procurador Tercero Delegado, cuál es finalmente su postura, pues luego de hacer una crítica respetable, según la cual, la decisión mayoritaria de la Sala desconoce los principios fundantes del Estado social y democrático de derecho, culmina por compartir la tesis de la Sala Mayoritaria, como pasa a demostrarse. 13

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Repú6fica de CoCombia Corte Suprema de Justicia A la petición del Ministerio Público la Corte le ha dado respuesta en cada una de las investigaciones en las que en desarrollo de la providencia del 1 0 de septiembre la Sala, luego del estudio de cada proceso, ha tomado la decisión de avocar conocimiento para continuar el trámite, respetando las situaciones ya iniciadas y que deben consolidarse ante la autoridad judicial que venía conociendo del asunto. Por tanto, como se ha expuesto en forma reiterada, la Sala ha partido de un ejercicio, por demás dispendioso, como ha sido proceder en cada caso particular a realizar el estudio, sin que esto signifique anticipar la toma de las decisiones de fondo, como la sentencia, la calificación o el auto que resuelve situación jurídica, pero sí un análisis de la prueba que le permita a la Sala Penal establecer que el delito por el cual se ha abierto investigación previa, instrucción o ha permitido la acusación y el inicio de la fase de juzgamiento, tiene relación con las funciones como miembro del Congreso de la República. Siendo entonces éste el criterio orientador de la actividad judicial, resulta contradictoria la posición del Ministerio Público cuando luego de todas las disquisiciones en torno a la fundamentación necesaria para la legitimidad de la variación de la calificación, finalmente, a folio 18 de la petición de nulidad, segundo párrafo, decida plegarse a la posición de la Corte y compartir, en los siguientes términos, las decisiones de la Sala mayoritaria: 14

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32.792 Wfpública de CoCombia

11,:41.1) Corte Suprema de Justicia "Por otra parte, aunque se comparta que la prórroga del fuero establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución, atinente a los denominados delitos propios, no puede constituir un límite, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relación que tendría en el evento particular el delito con la función. Esto para que la conclusión de la competencia de la Corte, no se derive de la interpretación de normas con criterio exclusivo de la actividad hermenéutica, sino de la subsunción de los hechos a los postulados jurídicos, que tratándose de la competencia, insistimos, no son susceptibles de nuestro criterio de elucubración por su clara y expresa consagración previa en la Constitución y la ley". Este sería un argumento suficiente para hacer innecesario cualquier estudio sobre la petición de nulidad, pero a pesar de ello, como se ha hecho en todas las actuaciones, la Corte procederá a responder de la siguiente forma, a fin de aclarar todos y cada uno de los aspectos planteados: - De entrada, debe señalarse que lo encomendado constitucional y legalmente a esta Corporación, entre otras tareas, 15

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32.792 Wepúbaca Le CoCombia e fi Corte Suprema Le justicia es unificar la jurisprudencia nacional y hacer efectivo el derecho material y las garantías fundamentales como órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente.

Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte "resulta pertinente aclarar que no se cuestiona la facultad de la Corte Suprema de Justicia, como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria, para unificar la jurisprudencia y dar pautas de orientación a los operadores jurídicos, ni para modificar sus posturas de acuerdo a la realidad social y la evolución de conflictos que surgen en la comunidad, toda vez que el derecho debe adosarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas' también acota para respaldar sus argumentos ya enunciados que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenéutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato allí previsto (artículos 27 C. C. y 235 C. P.), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretación exegética del precepto. Tal posición se explica dentro de una concepción clásica del principio de legalidad — a la cual se acude para señalar que con la interpretación aludida la Sala desconoce la prohibición de analogía, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurídica-, diseñado en la época de la Ilustración partiendo de la base de que 1 6

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32.792 W?pública & Colombia n '- Corte Suprema de Justicia el juez nada tenía que interpretar, pues debía limitarse a aplicar el inequívoco tenor literal de la ley. Recuérdese el aforismo de Montesquieu según el cual los jueces son sólo la "boca" que

pronuncia las palabras de la ley (sin añadidos propios) y que Beccaría — el penalista más influyente de la Ilustración -, por su parte, derivaba de esa concepción del juez como un impersonal "autómata de la subsunción", la prohibición de interpretación de su parte. Y es que no obstante la evolución del Estado de Derecho al Estado social y democrático de Derecho, debe reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurídica gran parte de la concepción clásica del derecho y, por ende, el derecho codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafíos teóricos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorbiendo el proyecto del antiformalismo social de los años treinta del siglo pasado y resistiendo al antiformalismo contemporáneo que permite la aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la aplicación clásica de la ley. El nuevo derecho revela una relación más libre del operador jurídico con el texto de la ley, y principalmente es una visión del derecho como desafío y crítica general a la cultura jurídica prevalente en Colombia y Latinoamérica.

Al respecto se ha escrito: 17

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32.792 Ifpública dTe Coambia Corte Suprema cíe Justicia "El giro hermenéutico en la teoría jurídica ponía énfasis en una teoría de la adjudicación basada en una reconstrucción política y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitución Política del Estado. Pero los principios de que hablaba

la nueva teoría no eran los mismos de los que habían hablado los antiformallstas de los años treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como políticas públicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin señalaba que los principios políticos eran derechos con contenido político y moral que podían derrotar a las reglas. La teoría anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicación como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstrucción de las fuentes en países de cultura tradicional neorrománica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanización del derecho. Igualmente, el judiciallsmo fue recibido con algún entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas teman algunos temas en común: (i) se trataba de una teoría de la interpretación de principios en sede judicial y no de una teoría de aplicación de reglas legisladas; (i) entendía el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretación judicial y no en el contexto de la producción legislativa,' (110 ponía énfasis en el papel del balanceo, la ponderación y la argumentación en derecho, y no en la subsunción, deducción o aplicación planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situación de intervención welfarísta que brindaba remedios a los desposeídos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un

proyecto de intensificación de la equidad, la libertad y la protección judicial en un mundo donde el legislador no merecía ya la confianza irrestricta que generaba en el modelo político clásico 18 LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO 32.792 pública dTe Colmbia ".1. , Corte Suprema de justicia La resistencia a este proyecto era previsible. El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensión positivista del derecho. El nuevo antiformalismo generó una confrontación abierta con las teorías y técnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visión clásica criticaron abiertamente la agenda politica y las técnicas analíticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extraídas del repertorio positivista: (O los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo; (11) la ley está en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (lb) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la "seguridad jurídica') está en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho más sólido, de normas jurídicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagación judicial, manifestaba un serio déficit democrático cuando, por tradición, el derecho era la expresión de la democracia antes que la expresión de la justicia '2

Y también se ha dicho: "la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma

positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Diego 2 Eduardo López Medina, págs. 450 y 459. 19 \\

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32.792 W?públIca ée CoGynbia Corte Suprema Le justicia siempre remitida a la valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. En esta sujeción de/juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean - o precisamente porque sonpoderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la

sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está especificamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído de cualquier vinculo con los poderes de mayoría y en condiciones de ce