CSJ - SP32829(17-03-2010)

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ALVARO GIRALDO NENA° M. ama 44,C7Óva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 82. Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil diez VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Risaralda), el 30 de junio de 2009, en contra de ÁLVARO GIRALDO HENAO, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), el 20 de enero del mismo año, condenando al mencionado procesado, como autor deldelito de acceso camal violento tentado, a las penas principal de 48 meses de prisión y accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. (17F7.'.vilA•tv dr %%lidia Página 2 de '/24 •• ,V,;+1' Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.829 ‘17. (cid:9) ALVARO GIRALDO HENA O HECHOS El sábado 17 de noviembre de 2007, la joven K.G.T. 1, de 15 años de edad para ese entonces, se encontraba de visita en la residencia de su abuela paterna, localizada en la calle 23 con

carrera 13 del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda). A eso de las dos y media de la tarde, cuando la joven se aprestaba a bañar y tomaba una toalla en el patio, fue sorprendida por su tío ALVARO GIRALDO HENAO, quien la cogió fuertemente de la mano izquierda y la llevó a una de las habitaciones de la morada, en donde la tiró con brusquedad a una cama y le bajó su pantalón y ropa interior, luego de lo cual hizo lo propio y se le "montó encima"; seguidamente, cuando se disponía a accederla carnalmente, fue sorprendido por su hermano Hemando Giraldo Henao, padre de la menor, quien interrumpió la agresión de que era víctima ésta y, encolerizado, tomó un machete con el que pretendió lastimar a su consanguíneo, aunque desistió de ello en el acto. Optó, mejor, por denunciar el hecho ante las autoridades judiciales de esa población, no sin antes llevar a su hija a revisión médica, en un centro asistencial de la misma. Atendiendo a las presiones del Código cíe la Infancia y la Adolescencia, se omite consignar el nombre de la menor víctima. r/t taMvuróity -rolf Página 3 de 124 (cid:9) ! sr. r Casación —Sistema AcusatorioNo. 32.829 .1191: ÁLVARO GIRALDO HENAO Sr/fi 940"r rkfik:~ ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 6 de mayo de 2008, ante el Juzgado Penal Municipal con función de control de

garantías de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), se ordenó la captura de ÁLVARO GIRALDO HENAO_ Capturado el indiciado el 25 de julio del mismo año, al día siguiente, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira (Risaralda), se legalizó su aprehensión, se le imputó la conducta punible de acto sexual violento -tipificada en el artículo 206 del Código Penal-, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Como el imputado no se allanó al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación en su contra, el 14 de agosto de 2008, ratificando el ilícito deducido en la audiencia de formulación de imputación. Sin embargo, en la audiencia de formulación de acusación, realizada ante el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) el 1 de septiembre de ese año, el representante de la Fiscalía varió la calificación jurídica del delito, por entenderlo ajustado al de acceso carnal violento, tentado y agravado, en los términos de los artículos 205, 27 y 211-2 del Código Penal; 4 , grOfilliew lie ra/piziála glizi Página 4 de 124 , Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.82 (cid:9) ' ÁLVARO GIRALDO HENAO a zyr Ç;¼7 Pfl7 asimismo, dedujo la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 5° del artículo 58 lbidem.

Posteriormente, realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral en la que se anunció el sentido del fallo 2, el juzgado de conocimiento dictó sentencia3, el 20 de enero de 2009, a través del cual condenó a ALVARO GIRALDO HENAO, como autor del ilícito por d cual se acusó judicialmente, a las penas principal y accesoria anteriormente reseñadas. Del mismo modo, se abstuvo de sentenciarlo al pago de perjuicios —habida cuenta que la víctima y sus representantes legales manifestaron su deseo de no adelantar el incidente de reparación integraly le negó el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La providencia en comento, que fue apelada por la defensa del acusado, la confirmó íntegramente la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira (Risaralda), el 30 de junio de 2009, mediante la que hoy es objeto de impugnación extraordinaria, por parte del mismo sujeto procesal, quien oportunamente presentó el libelo, el cual fue admitido por la Sala con auto del 15 de octubre del año anterior. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 2 Ambas diligencias fueron presididas por la doctora Lucelly Amparo Marin Martínez Siendo su titular el doctor VVilliam Cano Quintero. 3 .1:99v2lira olo• 904/7,1ve1 Página 5 de 124 Casación —Sistema AcusatorioNo. 32.829

ALVARO GIRALDO HENAO

015 .13, 4•17/c7 Con fundamento en los numerales 10 y 20 del artículo 181 de

la Ley 906 de 2004, el defensor de ÁLVARO GIRALDO HENAO postula dos cargos, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad. Como punto de partida, el casacionista señala que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, con violación flagrante del debido proceso, al permitirse que el fallo de primer grado fuera emitido "por juez diferente a aquel o aquella que fungió como juez durante el juicio oral y profiriera sentido del fallo en el asunto materia de juzgamiento". En orden a fundamentar su censura, sostiene que la doctora Lucelly Amparo Marín fue le encargada de instalar el juicio oral y dirigir el debate probatorio —que es la parte esencial del acto, aclara más adelante-, luego de escuchar los alegatos de apertura; de igual modo, fue quien adoptó decisiones importantes en el curso del mismo, relacionadas con el debido proceso, como aceptar prueba sobreviniente solicitada por la defensa y definir lo atinente al amparo constitucional al que apelaron la presunta víctima y sus padres, para abstenerse de declarar, en razón del parentesco. Por ello, agrega el demandante, era dicha funcionaria la competente para anunciar el sentido del fallo y además dictar la 1;944'ret rir la/pi/16/a Página 6 de 124 Casación —Sistema Acusatorio. No. 32.829 ALVARO GiRALOO HENAO anve09/7•9"-Afiii»vir correspondiente providencia, en coherencia con ese anuncio, que en este caso fue de carácter condenatorio. En cambio no lo era, como ocurrió aquí, el doctor William Cano Quintero, quien

"directamente ingresó al caso a proferir sentencia'. Las razones esgrimidas por el Tribunal, alusivas a los jueces que ejercen el cargo durante períodos breves, para justificar que sea el titular que retorna al despacho quien dicte la providencia, no son de recibo, como quiera que lo fundamental es que este hubiese participado en el debate probatorio. De ahí que se haya quebrantado el principio de la inmutabilidad del juez, consagrado en el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, según el cual, la presencia física del funcionario y su permanencia a lo largo del juicio oral, es uno de los estándares del debido proceso. En refuerzo de sus asertos, el memorialista cita precedente de la Sala4 sobre dicho principio que, al igual que los de concentración e inmediación, quedó en entredicho, como quiera que se atentó contra la transparencia del proceso, dado que las partes confían en que el juez frente al cual actuaron y del que esperan una decisión en derecho, sea quien la dicte, por haber adquirido directamente ei conocimiento que ofrecen las pruebas. De lo contrario, el conocimiento obtenido, aduce el impugnante, es ilegal, puesto que el contenido de los registros En efecto, alude a decisión del 30 de enero de 2006, Radicado N 27.162. tir caVoméizz, Página 7 de 124 (cid:9) . Casación —Sistema AcusatorioNo_ 32.829 ALVARO GIRALDO NENA g(Ifitrfr;v:7 de las audiencias no está destinado para el uso del juez de

primera instancia, sino para los superiores funcionales, en virtud de los recursos de apelación y casación, lo cual ha sido avalado por la Corte Suprema de Justicia5. Para (cid:9) terminar, (cid:9) el (cid:9) recurrente (cid:9) señala (cid:9) que (cid:9) los (cid:9) azares (cid:9) o eventualidades de la administración de justicia, o el cambio intempestivo de jueces, no son cuestiones razonables que justifiquen la trasgresión de los principios que orientan la actividad procesal, el debido proceso y la defensa. Pide, por consiguiente, que se case la sentencia demandada y se anule la actuación, ordenando la repetición del juicio oral y disponiendo la libertad inmediata de su prohijado.

Cargo segundo: violación directa de la ley sustancial.

A juicio del actor, se violó el artículo 33 de la Constitución Política, el cual establece la exención al deber de declarar contra los parientes más cercanos. En este evento, precisa el defensor, la menor ofendida y sus progenitores hicieron uso de ese derecho, absteniéndose de declarar en contra del imputado, quien es "hermano del padre de 5 En esta oportunidad, el libelista trae a colación providencia del 5 de noviembre de 2008. Radicado 20.953. br_91d6/1"7, de. 97/orleivir Página 8 de 124 Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.829 ÁLVARO GIRALDO HENA. la presunta víctima, tío de la adolescente K.G.T. y cuñado de la

madre de la adolescente". Su voluntad, por tanto, debió ser respetada, pues, además de ser fruto de la autonomía personal de cada uno de ellos, está amparada por los principios de dignidad humana, el buen trato por parte de las autoridades, el libre desarrollo de la personalidad y la protección del núcleo familiar, así como por los derechos de i05, niños y adolescentes. Es, entonces, además del ejercicio de un derecho constitucional, una decisión familiar. Por lo anterior, no era viable que dicha ausencia testifical fuera suplida por los juzgadores mediante el empleo de las entrevistas recepcionadas por los investigadores, incluyendo el acto de denuncia, pues, ello constituye una forma de burlar el amparo constitucional, con su utilización como prueba de referencia, de manera ilegal. Y, si bien al momento de rendir sus declaraciones iniciales, los parientes del procesado fueron advertidos de su derecho a no testificar, lo cierto es que las mismas no podían valorarse, puesto que al juicio oral "físicamente comparecieron' y "manifestaron su deseo de no declarar". Lo grave del asunto, según el casacionista, es que la sentencia condenatoria se construyó con base en esos gigallort de frn Ña Página 9 de 124 • lel . Casación —Sistema AcusatorioNo. 32.829 5 ÁLVARO G1RALDO HENAO Al 14 05 ri-9/.;1 0,r,we7 fl7 elementos de juicio y además con la declaración de la médica Martha Yazmin Quintero Carvajal, quien relató lo que la adolescente le narró pocas horas después del hecho, cuando

debió habérsele advertido que la menor renunció a declarar, lo cual "automáticamente"amparaba la versión de la médica. De lo anotado, concluye el impugnante que la sentencia no podía edificarse con base en la "utilización inconstitucional de prueba de referencia, cuando los testigos manifiestan con claridad acogerse a la excepción constitucional al deber de declarar". Solicita, en consecuencia, que • se case el proveído censurado, revocando la sentencia condenatoria y sustituyéndola por una de carácter absolutorio, ordenando la libertad del procesado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Intervención del casacionista.

En la audiencia de argumentación, el defensor de ÁLVARO GIRALDO HENAO solicitó que se casara la sentencia demandada, por cualquiera de los dos cargos propuestos en su libelo, a cuyo contenido remitió. áll al hi9il eyz C biab;•1 -"gel Página 10 de 124 Casación —Sistema AcusatorioNo. 32.829

ÁLVARO GIRALDO NENA r/r rAj.74 :1,0r»

2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

Como punto de partida, el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia hizo una síntesis de los hechos y enunció los reproches, para luego referirse al primero de ellos, indicando que no compartía la alegación del impugnante, quien cuestiona que un juez haya iniciado y concluido el juicio oral, en tanto que, otro dictó la sentencia. En orden a fundamentar sus asertos, citó los artículos 252

de la Constitución Política y 454 de la Ley 906 de 2004, haciendo énfasis en el último, que consagra el principio de concentración, del cual destaca que el mismo alude a la persona que dirige la audiencia, con nombre e identidad, y no al cargo desempeñado. Para el Fiscal, no es irregular que un juez diferente al que anunció el sentido del fallo de condena, sea el que dicte la sentencia, pues, si bien el primero escuchó la teoría del caso, dirigió la práctica probatoria y realizó ese proferimiento, al estimar que la prueba era suficiente para adquirir certeza, por conocimiento al que llegó con observancia de los principios de inmediación y oralidad, lo que hace el segundo es redactar la providencia, concordante con ese anuncio. Por ello, en este evento no se afectó la estructura básica del proceso, toda vez que no hubo un cambio esencial del juez durante el juicio oral. „go iK75,161Ma (Ir golewilva " Página 11 de 124 Vi1 .T Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.829 ÁLVARO GIRALDO HENAO a Ve• 1145./m...~ ../.5«áz/My Señaló, a continuación, que la misma funcionaria que adelantó el juicio oral y anunció el sentido de la decisión, llevó a cabo la diligencia de individualización de pena y sentencia regulada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. Ello para resaltar, que el fallo es simplemente el escrito contentivo del "texto jurídico", lo cual refuerza trayendo a colación citas doctrinales, en una las cuales se hace especial mención al "informe presentencia" del sistema americano,

equivalente a la actuación regulada en el citado dispositivo 447. Habría irregularidad, ejemplificó seguidamente, si un juez anuncia condena y otro absuelve, o lo contrario, casos en los cuales sí sería necesario repetir íntegramente el juicio público. Además, agregó el representante del ente acusador apoyado en citas de la Sala, debe examinarse si hay vulneración de garantías fundamentales, así como la trascendencia de los errores, lo cual obligaba al recurrente a demostrar que si la sentencia hubiese sido dictada por el mismo juez que hizo el anuncio, esta habría sido diferente a la adoptada por quien no estuvo en el debate oral. En cuanto a la utilización de los medios audiovisuales, indicó que estos no solo estaban dirigidos para el conocimiento de la segunda instancia, sino también para superar incidentes como el 594/ma a tir c wd4.;17 Página 12 de 124 Casación —Sistema AcusatorioNo. 32.829 ÁLVARO GIRALDO NENA° 00- . fr./1/19 presente, en el que un juez adelanta el juicio oral y otro dicta la sentencia, respetando el anuncio de su antecesor. Anular por ese motivo, concluyó respecto de la primera censura, sería desconocer la inescindibilidad entre el sentido del fallo y la sentencia, a la cual se ha referido la jurisprudencia de la Corte, así como los principios de la administración de justicia, contenidos en el artículo 228 de la Carta. Opinó, por tanto, que el cargo no debía prosperar. Igual consideración hizo, acto seguido, en lo concerniente al

segundo reproche, pues, precisó, si bien es cierto que el artículo 33 de la Constitución Política establece el derecho a no declarar contra si mismo y determinados parientes, también lo es que la Fiscalía está autorizada para recibir denuncias, auncuando el trasgresor sea familiar por consanguinidad o afinidad de la víctima, como ocurrió en este evento, en el que la misma acudió a solicitar la protección del Estado. Ante estos eventos, añadió, la Fiscalía debe responder de manera inmediata, aclarando que cuando la menor delató la agresión sexual que la afectó, se le pusieron de presente sus derechos constitucionales, entre ellos, el de no denunciar a sus parientes, al cual renunció, ya que su deseo fue de que se hiciese justicia. Por esta razón, la prueba ofrecida y recaudada blví,54.(xi (cid:9) ntbia

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ÁLVARO GIRALDO HENAO Ig•Psr.)./p7 1-41-jx;mr».. en el juicio frente a un hecho tan grave, recibió su justa ponderación, propiciando la declaración de responsabilidad del acusado. Con base en lo expuesto, pidió, para terminar, que no se casara la sentencia recurrida.

3. Intervención del Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal se refirió, en primer lugar, al cargo de nulidad, expresando que el mismo debía prosperar. En sustento de ello, disertó ampliamente sobre la garantía

de la inmediación, destacando que este principio, junto con los de concentración y contradicción, consagrados en instrumentos internacionales y en el ordenamiento interno, son relevantes y deben acatarse en el curso del procedimiento acusatorio adoptado por el Acto Legislativo 03 de 2002, lo cual marca una diferencia sustancial con el sistema anterior, de tendencia inquisitiva. En particular, sobre el principio de inmediación aseveró que tiene una posición destacada y se erige como el instrumento idóneo para realizar juicios justos. Así lo alegó en tema similar y anterior, en el que consideró que no podía desconocérsele, como n --por grOitiMa fle-ZVpInléci - Página 14 de 124 ! 11111 Casación —Sistema AcusatorioNo. 32.829 , ALVARO GIRALDO HENAO jí n //i)74..;007 al parecer ocurrió en este evento, y que la consecuencia de que no se le observe es, como Co dice el demandante, la invalidación del trámite procesal. Trajo a colación, a continuación, el precedente de la Sala, Radicado 27.192, en el que no se anuló la sentencia que dictó un juez diferente al que intervino en una parte de la práctica probatoria, porque allí las pruebas en las que este intervino, no fueron el fundamento de la decisión, a diferencia de lo que aquí sucede, en el que los elementos de juicio que se allegaron ante un funcionario diferente, si son el sustento esencial del fallo. Así, tras enlistar la prueba testimonial y documental que se allegó en el juicio oral, resaltó que toda ella se practicó ante una

jueza de conocimiento que anunció el sentido de la sentencia, la cual dictó, un mes después, un funcionario diferente que valoró dicho aporte probatorio. Seguidamente, la delegada del Ministerio Público aludió a la importancia del anuncio del sentido del fallo, acorde con lo señalado por la jurisprudencia de la Sala, indicando que siendo sustancial y vinculante, su posterior variación debe conducir a la declaratoria de nulidad. Esa anulación implica, agregó, que el principio de inmediación solo es posible materializar cuando el juez es el mismo ante quien se han practicado las pruebas, en un juicio oral, público y concentrado, lo cual no sucede en tratándose 4, c/r Página 15 de 124 Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.829 ALVARO GIRALDO HENA4 , my,/( 7, (cid:9) 9;•1/7 de impugnaciones, añadió a continuación, al abordar el tema de los registros audiovisuales. De igual modo, afirmó que no procedía la comparación hecha con el sistema americano, ya que allí la sentencia es dictada por un jurado de conciencia, ajeno a nuestra sistemática. Como en el presente asunto la prueba practicada en el debate oral fue valorada por un juez diverso, concluyó la funcionada, debe declararse la nulidad desde la iniciación del mismo, con el fin de que se repita, acatando todas las garantías procesales que implica el proceso penal acusatorio. Con relación al segundo reparo, partió por reconocer la existencia (cid:9) del (cid:9) derecho (cid:9) de (cid:9) no (cid:9) declarar (cid:9) contra (cid:9) sí (cid:9) mismo (cid:9) ni

determinados parientes, de raigambre constitucional y legal, para luego señalar que en este caso, tanto la menor víctima del delito de contenido sexual, como sus padres, hicieron uso de la misma a posteriori, es decir, en el curso del proceso, pero no en las primeras fases de la investigación, cuando, al momento de denunciar y ser entrevistados por parte de funcionarios de Policía Judicial, se les puso de presente, con excepción de una de las ampliaciones que se le hizo a la primera. Acto seguido, después de hacer una reseña histórica, legal y jurisprudencial acerca del derecho a la no autoincriminación, ~45( ?. ..0 IZAN? fb Calral41,1 0 7; Página 16 de 124 11, Casación —Sistema AcusatoriaNo. 32.829 ALVARO ~ALDO NENA 2 sostuvo que habiendo sido dada a conocer esta prerrogativa desde el comienzo, su posterior uso no demerita las iniciales versiones contenidas en la denuncia y las entrevistas, con excepción de aquella en la que se omitió darla a conocer a la víctima, lo que, sin embargo, no es trascendente para desquiciar el fallo condenatorio, ya que fue la repetición de una primera en la que se informó del derecho de no declarar contra su pariente, a quien, en últimas, decidió incriminar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero: nulidad.

1. Planteamiento del reproche.

En opinión del casacionista, la providencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación grave del debido

proceso, al permitirse que la sentencia de primera instancia fuera emitida por un juez diferente al qué adelantó el juicio oral y anunció el sentido del fallo. Asevera que en este evento, la doctora Lucelly Amparo Marín Martínez fue quien instaló el juicio oral, dirigió el debate probatorio, tomó decisiones trascendentes en torno al mismo y anunció que dictaría decisión condenatoria, lo que en últimas Mr griPinlée, #41/ert 40 )~ 77, Página 17de 124Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.829 ÁLVARO GIRALDO HENAO 937 /7;•' .0;"•./l/r7 f45..»;•7;7 materializó el doctor William Cano Quintero, el cual "directamente ingresó al caso a proferir sentencia". De la anterior forma, concluye el demandante, se quebrantó el principio de la inmutabilidad del juez, consagrado en el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, Según el cual la presencia física del funcionario y su permanencia a lo largo del juicio oral, es uno de los estándares del debido proceso. Planteado así el reproche postulado por el recurrente, la Sala, antes de adentrarse en el análisis del caso concreto, se referirá, en primer lugar, a los principios de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial -conocido también como principio de permanencia del juez en la etapa del juicio oral-, de cara a su trascendencia y forma como fueron concebidos en la sistemática penal acusatoria implantada en nuestro país, a través

de la Ley 906 de 2004. Luego de ello, aludirá a la naturaleza del anuncio del sentido de la decisión y su vinculación con el fallo, y a algunos pronunciamientos que ha emitido la Corte en torno a la temática propuesta.

2. Los principios de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial.

Como punto de partida, debe destacarse que las garantías de inmediación y concentración fueron consagradas como 59 4TM~ dr`a4fit Iva Página 18 de 124 Casación Sistema AcusatorioNo. 32.829 — - ÁLVARO GIRALDO HENAO jqov-r5wri (cid:9) 4,47 principios rectores en los artículos 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, de la siguiente manera: "ARTICULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o Incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso. ARTICULO 17. CONCENTRACIÓN. Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta

de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el Juez velará porque no sudan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto". En el artículo 379 Ibidem, vuelve a regularse el de inmediación, señalándose: "El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presenCla. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional". grepélma. a, de ( InGia. 1.,1.14/171 Página 19 de 124 41

I. • ‘-‘t°7 Casación -Sistema AcusatorioNo. 32_829

ÁLVARO GIRALDO HENAO a"?'n" OfAf rlitY/ oilfier.>>/k• En tanto que, en el articulo 454 de dicha codificación, regulatorio de las "suspensiones de la audiencia del juicio oral", además de consagrar el principio de la inmutabilidad del juez, se recaba en el de concentración, de esta forma: La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de

los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez». Está claro que es la audiencia del juicio oral, entonces, el escenario procesal en el cual, de acuerdo con la sistemática acusatoria penal, se practican las pruebas, con sujeción a los principios de oralidad, (cid:9) publicidad, inmediación, contradicción y concentración, elementos que al tiempo que le imprimen una identidad propia, lo distancian, en gran proporción, del 714 59-vítiira (Ir < Gire_ 4 Página20 de 1204 7 Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.829

515 GIRALDO HENA

:11 ÁLVARO lir•j1;«,;17 juzgamiento en los sistemas procesales anteriores, donde regía el principio de permanencia de la prueba, en el que los elementos de juicio practicados por la Fiscalía General de la Nación desde la fase preliminar de la investigación, podían ser el soporte de la sentencia. Por ello debe resaltarse, que aunque el legislador ha contemplado múltiples etapas en la averiguación de la verdad en el proceso tramitado bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, cada una de ellas con sus propias características, aquéllas, en toda su dimensión, se concentran en el juicio oral, dado que, los resultados de la actividad investigativa de la Fiscalía y la defensa en las fases anteriores al mismo no tienen el carácter de "prueba" en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los

elementos de conocimiento son aducidos en el debate público, con total respeto de los principios arriba enunciados. Por lo tanto, a diferencia del sistema procesal regulado en la Ley 600 de 2000, la etapa del juicio en el procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004 se constituye en el centro de gravedad del proceso penal. Como ha de recordarse, en el esquema de la primera, al comenzar el juicio ya existe un recaudo probatorio importante con vocación de permanencia, pues es durante la etapa de la investigación a cargo exclusivo de la Fiscalía donde se practican, por lo general, la mayoría de las -Trm' Página 21 de 124 (cid:9) ' t• (cid:9) • Casación -Sistema AcusatorioNo. 32.829 ÁLVARO GIRALDO HENAO 1'45.1~7 rt•W/i7 pruebas que luego sirven en el juicio para sustentar el fallo respectivo. En tanto que, en el régimen plasmado en la segunda normatividad, la construcción probatoria cambia de escenario, se abandona el principio de permanencia y en su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En este contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante el juez de conocimiento, y sólo ella puede suministrar el fundamento de la sentencia sea absolutoria o condenatoria, la cual, valga agregar, será dictada por el mismo funcionario ante quien se recaudó la misma. De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del

proceso -indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el ya citado artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Sobre lo anterior, ha hecho especial énfasis la jurisprudencia de la Corte Constitucional, refiriéndose a los --ny« 095.141/Prr Página 22 de 124 N " Casación —Sistema AcusatorioNo. 32.829 ALVARO GiRALDO NENA() - a nle (cid:9) rkil.1',Wer principios de inmediación y concentración a la luz de la sistemática de la Ley 906 de 2004, destacando que se abandonó el principio de permanencia de la prueba, habida cuenta que ahora debe practicarse en el curso de un juicio oral, con todas las garantías Procesales, para luego ser valorada por el funcionario judicial ante el cual se acopió la misma. En efecto, en la Sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003, consideró que los rasgos estructurales del procedimiento penal'5 fueron objeto de una modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que: "(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase de investigación —encaminada a determinar

si hay méritos para acusary la fase de juzgamiento, pero s