CSJ - SP32854(03-02-2010)01

República de Colombia (cid:9) •.'11 ÚNICA 32854

LUIS FERNAXDO ALMARIO ROJAS

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta N° 031 Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Sala el recurso de reposición presentado por el Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgarniento Penal, en contra del auto de tres (3) de diciembre último.

ANTECEDENTES

1. Fundada en el reporte de inteligencia '2129ARMARIO, emitido por la Unidad de Información y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda —UIAF—, relativo a presuntas inconsistencias presentadas en la situación económica y financiera del señor LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS, el 27 de abril del año anterior la Fiscalía Quinta de la Unidad Nacional Anticorrupción le inició investigación previa en su contra.

A dicho trámite se allegaron diferentes documentos atinentes al desenvolvimiento patrimonial del señor ALMARIO ROJAS, cuyo análisis originó un informe donde se consignaron algunas variaciones que, según la perito, resultaban inconsistentes con los ingresos generados en su actividad económica declarada. República de Colombia 2 (cid:9) ÚNICA 32854 (cid:9) 1-17. 1 LUIS PRI:3711~3O ALMARIO POJAÑ Corte Suprema de Justicia Se adujo, además, certificación sobre su desempeño

como Representante a la Cámara, por la circunscripción electoral del Caquetá, entre el 1° de diciembre de 1991 y el 27 de febrero de 2008, fecha en que, a través de la Resolución MD.0655, se aceptó su renuncia al cargo, ejercido de forma continua, salvo en algunos meses en 19981 . Argumentando la calidad de Congresista ostentada por el doctor ALMARIO ROJAS durante el lapso mencionado y lo dispuesto por esta Sala en auto del 15 de septiembre de 2009, radicado 31.653, la Fiscalía ordenó remitir a esta Corporación la aludida investigación previa para que asumiera su conocimiento por competencia.

2. El análisis de lo actuado llevó a la Corte a concluir que la hipótesis delictiva en la cual podrían hallar adecuación típica los hechos informados a las autoridades, corresponde a la descrita, bajo la denominación de Enriquecimiento Ilícito, en el articulo 412 del Código Penal, así: «Enriquecimiento Ilícito: El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años subsiguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para 1 Por resolución MD 0280 de 1998, se le concedió licencia no remunerada, a partir del 16 de marzo de 1998. Y mediante resolución MD 0470 de 1998, se aceptó la renuncia, a partir del 29 de abril del mismo año.

República de Colombia 3 (cid:9) ÚNICA 32854 LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS Corte Suprema de Justicia otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la

conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años ». Ello por cuanto el supuesto fáctico indagado consiste, básicamente, en el presunto acrecimiento patrimonial del ex Congresista ALMARIO ROJAS entre 1994 y 2006, evidenciado a través de diversas transacciones que, además de concretarse mientras fungía como Representante a la Cámara, resultan, en apariencia, inconsecuentes con su actividad económica declarada: asalariado entre 1993 y 2003 y "actividades legislativas de la administración pública en general" a partir de 2004 y hasta 2006. Atendido el anterior contexto, en acatamiento de lo previsto en el numeral 30 y en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, así como en el artículo 75-7 de la Ley 600 de 2000, en auto de tres de diciembre anterior, al asumir por competencia la investigación de los hechos mencionados, la Sala dispuso anular lo actuado por la Fiscalía a partir del 27 de abril de 2009, fecha de apertura de la investigación previa, preservando la validez de toda la El articulo 14 de la Ley 890 de 2004 incrementó esta sanción en la tercera parte 2 en el mínimo y la mitad en el máximo. Fl. 52 3 República de Colombia 4 (cid:9) ÚNICA 32854

LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS a(cid:9) ?-••••••••- Corte Suprema de Justicia prueba acopiada y continuar con el trámite que se advierta procedente.

3. Invocando la necesidad de la coherencia doctrinaria y el principio de igualdad, el señor Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgarniento Penal interpuso el recurso de reposición en contra del auto mencionado.

Apoyado en las razones expuestas por el Magistrado de la Sala, doctor Julio Enrique Sacha. Salamanca, en salvamento de voto expresado dentro del proceso 26.585, a cuya transcripción acude, argumenta, en primer término, que una vez el Congresista finaliza el ejercicio de su cargo, la Corte carece de competencia para investigarlo por delitos comunes como el concierto para delinquir y el constreñimiento al sufragante, entre otros, pues tales conductas no son inherentes al ámbito funcional de las corporaciones legislativas, criterio aplicable, estima, al enriquecimiento ilícito por tratarse de un delito común. En segundo lugar, aduce que la decisión confutada no ofrece elemento de juicio distinto a la simultaneidad entre el ejercicio del cargo por parte del doctor ALMARIO ROJAS y el presunto acrecimiento de sus haberes, para apoyar la conclusión de que éste pude surgir del ejercicio irregular de la función pública, con lo cual se incumple lo expuesto por República de Colombia 5 (cid:9) ONICA 32854 ,. 1 (cid:9) LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS Corte Suprema de Justicia tres Magistrados de la Sala en el auto atinente a la

competencia, emitido en el radicado 31.653, cuyo aparte pertinente transcribe. Además, advierte cómo la investigación previa fue iniciada por la Fiscalía cuando el doctor ALMARIO ROJAS ya había cesado en el ejercicio de su cargo y estaba vigente otra interpretación jurisprudencia! sobre la competencia de la Corte para investigar a ex Congresistas por delitos comunes, como el que aqui se vislumbra, postura que estima, constituye fundamento firme al inicio del trámite por la instructora, pues "...el nuevo criterio surgido a partir del septiembre de 2009 no podía preverse ni conjeturarse a manera de premonición". Por ello, el auto de apertura "fue según Derecho en el tiempo que se produjo", Finalmente añade que decretada la nulidad y reconocida la validez de las pruebas, estas se encuentran desligadas de una actuación concreta, en tanto no se ordenó la inmediata apertura de investigación previa ni el inicio del sumario. CONSIDERACIONES Según dispone el artículo 235 de la Constitución Politica en su numeral 3', corresponde a la Corte Suprema 4 Fl. 109 c. CSJ. 5 FE 109 ib. República de Colombia 6 (cid:9) ÚNICA 32854 (cid:9) 1 LUIS FERNA l'IDO ALMARIO ROJAS Corte Suprema de Justicia de Justicia, investigar a los miembros del Congreso, facultad que cuando éstos han cesado en el ejercicio de su cargo, sólo se mantiene respecto de las conductas punibles relacionadas con las funciones desempeñadas, a tenor de lo normado en el parágrafo de la misma preceptiva.

En iguales términos, el artículo 75 -7 de la Ley 600 de 2000 precisa la competencia de esta Corporación para investigar y juzgar a estos aforados. Con referencia a este marco normativo, la Sala advierte que la solicitud del recurrente no está llamada a prosperar, en tanto sus argumentos cuestionando la decisión de asumir la competencia en este caso y disponer la nulidad de lo actuado por la Fiscalia, parten de un supuesto errado consistente en considerar que el delito de Enriquecimiento Ilícito descrito en el articulo 412 del Código Penal, es de aquellos clasificados por la doctrina como delitos comunes. La sola lectura de la norma antes transcrita, permite evidenciar que se trata de un tipo penal con sujeto activo cualificado, el funcionario público, calidad ostentada por los miembros de las Corporaciones Públicas, de conformidad con los artículos 123 del Ordenamiento Superior y 20 del Código Penal. República de Colombia 7 (cid:9) ÚNICA 32854 LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS Corte Suprema de Justicia Si bien el doctor LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS a quien se atribuye un incremento patrimonial, en apariencia inconsecuente con su actividad económica lícita declarada, la de empleado público, actualmente no íntegra la Cámara de Representantes, es imposible ignorar que tal hecho es concomitante con el prolongado lapso en que perteneció a dicha Colegiatura. Esta circunstancia lleva a asociarlo con el uso irregular de la función pública ejercida, asunto cuya demostración o descarte constituye tema del trámite que

corresponde adelantar. En ese orden, la decisión de asumir la investigación de tales hechos, surgida del acatamiento a las normas citadas, no obedece a la postura asumida por la Sala a partir del auto del 1° de septiembre del año anterior, radicado 31.653, por cuyo medio se recogió la tesis expuesta en el auto de 18 de abril de 2007, radicado 26.942. Ello por cuanto la última providencia citada, ningún cambio introdujo a la interpretación uniforme y reiterada sobre la competencia de esta Corporación para investigar los llamados delitos propios, como el Enriquecimiento Ilícito, cuando son atribuidos a quienes han perdido su calidad foral. Sobre el particular, allí se indicó: 'Para que el fuero se mantenga en la segunda hipótesis — cuando se ha perdido la calidad congresional-- no basta cualquier relación entre la conducta atribuida u la q.4 República de Colombia -W - . 8 (cid:9) CINICA 32854 LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS Corte Suprema de Justicia condición de parlamentario, sino que se precisa que ese vínculo sea directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina 'delitos propios', entendiendo por tales los que sólo puede cometer el servidor público en relación con las funciones que le han sido deferidas por mandato de la Constitución o de la Ley y los que le sean conexos». Tesis reiterada en el auto del 10 de septiembre de 2009, en los siguientes términos: «Ciertamente, respecto de "delitos propios" el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de

conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), e...». La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del seivicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituyo en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercido de funciones (negrilla ajena al texto). Ahora, sobre el argumento del recurrente según el cual el auto cuestionado no precisa el vínculo funcional con la República de Colombia 9 (cid:9) ÚNICA 32854 . (cid:9) • •• _

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_ Corte Suprema de Justicia comisión del delito, pues sólo se destaca la ocurrencia simultánea del ejercicio del cargo y el pretendido incremento injustificado, baste con señalar que tal circunstancia hace parte de la estructura del ilícito de Enriquecimiento Ilícito descrito en el artículo 412 citado y, por ello, permite definir la competencia, en tanto revela la relación que el legislador quiso establecer entre dichos supuestos. Recuérdese cómo, través de dicha norma, se procura la protección de la administración pública y el correcto ejercicio del cargo y funciones por quienes la integran; se trata, además, de un tipo penal de carácter subsidiario cuya estructura no demanda demostrar que efectivamente el

aumento patrimonial se produjo a través de un específico acto de abuso del cargo o de la función, pues de avanzarse hasta ese estadio, se estaría ante otro tipo penal, verbi gracia, el Cohecho o la Concusión. Las anteriores consideraciones son suficientes para 'reiterar, como se hizo en la decisión recurrida, la competencia de la Sala para asumir la investigación de las situaciones aquí atribuidas al doctor ALMARIO ROJAS. Por otra parte, atendido el contexto hasta aqui reseñado, es claro que la decisión de iniciar una investigación previa adoptada por la Fiscalía, en tanto Q4' República de Colombia 10 (cid:9) °MCI! 32854 LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS Corte Suprema de Justicia implica un acto dispositivo de la acción penal, no fue adoptada por el Juez natural del doctor ALMARIO ROJAS y, en ese orden, se concreta el supuesto señalado en el numeral 1° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, como causal de invalidación de los actos procesales. Frente a esa situación no resultan atendibles las razones expuestas por el recurrente para aprobar la actuación de la Fiscalía, centradas en que para ese momento se hallaba vigente una postura jurisprudencial distinta a la adoptada a partir del 10 de septiembre de 2009, radicado 31.653 y, por tanto, "fue según Derecho en el tiempo en que se produjo el acto procesal de inicio de la investigación 16. Sobre el particular corresponde insistir en que tal variación no existe, pues como se dejó indicado, la jurisprudencia de la Corte siempre ha afirmado su

competencia cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, es decir aquellos que sólo pueden ser cometidos atendiendo la relación con el cargo o la función, situación predicable del Enriquecimiento Ilícito. Consecuentemente, la Fiscalía no podía inferir con ese fundamento su competencia para iniciar el trámite atinente a los hechos informados por la UIAF. Fi. 109 c. CSJ República de Colombia 11 (cid:9) (MICA 32854

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• Corte Suprema de Justicia Por último, la preservación de la validez de la prueba acopiada resulta procedente, en tanto no presenta vicios en su producción y aducción, pues fue practicada por funcionario que cumplía funciones judiciales, en trámite cuya existencia se informó al interesado para preservar sus derechos de defensa y contradicción, cumpliendo con los requisitos legales, es decir, carece de vicios que la priven de su aptitud demostrativa.

Agréguese que, como tiene dicho la Sala7, de conformidad con la estructura procesal propia de la Ley 600 de 2000, las pruebas no corresponden a un acto de disposición de la ley penal, razón por la cual la irregularidad que en este caso origina la nulidad decretada, no puede afectarlas. Atendidos los anteriores razonamientos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO REPONER la providencia objeto del recurso de reposición. Continuar con el trámite que corresponda. Auto 11/06/08 Ftad. 29220 WrRepública de Colombia

12 (cid:9) ÚNICA 32854 LUIS FERNANDO ALMARIO ROJAS Corte Suprema de Justicia Notifiquese y cúmplase

PERMiSO

JOSÉ LEONIDAS SUSTOS MARTNEZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Ozi