CSJ - SP32860(14-12-2010)MENOR VÍCTIMA

7>ff \>344 32860 C' Mario .312áznán Ilendoza Muertas 03, Acceso carne con incapaz á szouttr Wwillica tfr Cokmfaa Corte Suprema tú Sumida

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 419 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS contra el fallo del 8 de julio de 2009 por medio del cual el Tribunal Superior de lbagué, confirmó la sentencia proferida el 29 de abril del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo, que lo condenó a sesenta y cuatro (64) meses de prisión, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad y le negó los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena, al hallarlo autor responsable del delito de acceso camal con incapaz de resistir. Calación 32860 4/ 91:08,10janthe linettara 26~83 el Acceso canal con incapaz le nairtir 'Repúbliyca tú C okmbia Corte Suprema tú Justicia HECHOS Y ANTECEDENTES La tarde del 23 de abril de 2008, en la vereda Chontaduro del municipio del Guamo (Tolima), la menor M. J. H. C. quien se

encontraba durmiendo sola en casa de sus padres, después de haber regresado del colegio, fue despertada por los besos que en sus orejas le daba su vecino MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS, quien acostado a su lado a pesar de pedirle que no lo hiciera continuó besándola y acariciándola, para luego despojada de su interior y penetrada carnalmente, acto que la menor no pudo rechazar porque el acusado no atendió sus ruegos para que cesara la agresión de la cual era víctima. El 24 de abril de 2008, ante la Unidad Receptora de la Policía Judicial del Guamo (Tolima), Danyd Cleves Aragón formuló denuncia contra MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS El 26 de abril de 2008, la Fiscal 47 Seccional de Guamo en audiencia preliminar reservada ante el Juez Promiscuo Municipal de Coyaima con funciones de control de garantías, solicitó orden de captura contra MENDOZA HUERTAS. El 28 de abril de 2008, la Fiscal 47 pidió la legalización de la captura de MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS, formuló la imputación por el delito de acceso carnal violento -artículo 205 2 'N Caución 32860 Pi Mana »jadie Xantina lanas 0/. "nao cansa( ans incapaz ik resistir 4$6fica rfr Corombia Corte Suprema tú 5iuticia del Código Penalagravado' y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva al indiciado; peticiones en

su integridad acogidas por el Juez Segundo Promiscuo Municipal con funciones de Control Garantías de Guamo. El 27 de mayo de 2008, la misma Fiscal presentó escrito de acusación en el cual le imputó al acusado el delito de acceso camal violento descrito en el artículo 205 del Código Penal sin agravantes, cargo respecto del cual en la audiencia de formulación de la acusación2 los intervinientes ningún reparo u observaciones hicieron. El (cid:9) 12 de febrero de 2009, (cid:9) inició el juicio oral y a su culminación el Juez anunció el sentido del fallo, declarando al acusado responsable penalmente del delito de acceso camal con incapaz de resistir. El 29 de abril de 2009, se dio lectura a la sentencia de primera instancia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de lbagué al decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor de MENDOZA HUERTAS, siendo esta el objeto de la impugnación extraordinaria. Articulo 221 de la ley 599 de 2000. "Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los &liados anteriores, se aumentarán de una tercera panca la mitad, cuando: 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima o la impulse • depositar en él su confianza". Realizada el II de junio de 2008 ante el Juez Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de ' Guamo; folio 48 carpeta I. La audiencia de juicio oral concluyó el 25 de marzo de 2009; folio 199. carpetal.

' 3 Guiad& 32860 PIMario Alej andro ~loza Minn (cid:9) eV Acaso cama lato isfrapu tís resistir Wfpúbfica tú Coknnbia Corte Suprema tú Justicia FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Cargo Único. Al amparo de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 183 de la ley 906 de 2004, acusa a la sentencia de segunda instancia de desconocer el principio de congruencia establecido en el articulo 448 de la misma ley, pues el Tribunal Superior de lbagué confirmó el fallo emitido por el Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo (Tolima). Sostiene que el a quo condenó a MENDOZA HUERTAS por el delito de acceso camal con incapaz de resistir, conducta punible que no le fue imputada en la acusación. Con el recurso de apelación buscó que el Tribunal corrigiera la comprobada irregularidad sustancial, estructurada en la vulneración del principio de congruencia; sin hacerlo, excedió la competencia al declarar que el a quo no desconoció dicho principio, pasando por alto que desatendió el núcleo fáctico de la acusación. De ese modo expresa que aun cuando ambas conductas tienen un elemento común -el acceso camalse diferencian; el delito previsto en el artículo 205 del Código Penal requiere para su estructuración el uso de la violencia para doblegar la voluntad de la víctima, el descrito en el artículo 210 demanda el abuso o el aprovechamiento de las circunstancias en las que se encuentra la

persona, con lo cual los hechos que permiten la configuración típica de cada una de ellas son diferentes. 4 1 Casación 32860 GY. MarioAkjandro 94smára Muertas enlato «mol con incapaz ó mili Wepública de Cokmítia Corte Suprema é Justicia Tampoco legitima la sentencia la imposición de una punibilidad menor, porque el acatamiento en la relación jurídico procesal de la imputación fáctica y jurídica permite delimitar el debate en el juicio oral e impide que la defensa sea sorprendida con una sentencia por un delito que no tuvo oportunidad de discutir. A su juicio el fallo atacado es contradictorio, pues al mismo tiempo que avala lo resuelto por el a quo señala que la violencia estaba presente en el episodio propiciado por el acusado, cuya justificación para mantenerlo inmodificable por respeto al principio de reforma peyorativa es inadmisible. La acusación por el delito de acceso camal violento la mantuvo la Fiscalía hasta su alegación final; si el a quo indebidamente fue más allá de lo fáctico y lo jurídico, lo pertinente era revocar la sentencia y absolver a MENDOZA HUERTAS tal como lo pidió en la apelación. Finalmente admite la posibilidad de sentenciar por una conducta distinta siempre que se preserve el principio de congruencia y se cumpla con los requisitos que la jurisprudencia ha señalado. Pide en razón al resquebrajamiento de la estructura del proceso, al asumir el a quo la competencia de la Fiscalía y abandonar su neutralidad en el proceso acusatorio, lo cual obligaba

al Tribunal a absolver a MARIO ALEJANDRO MENDOZA 5 Casación 32860 O/ %u i o Manir» Ilmáza Zona V/ ACOSO canta!~ incapaz 4 resistir Wepúblyica ú Cokartia Corte Suprema fr justicia HUERTAS, casar la sentencia y dictar una de reemplazo en este sentido. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El recurrente Hace hincapié en que el a quo con fundamentación desestimó el cargo por la cual la Fiscalía acusó a MENDOZA HUERTAS, de suerte que era obligatoria su absolución y no la condena por un delito distinto a la acusación, mediante la degradación de la conducta. El Tribunal reforzó el argumento del juzgador de primer grado al señalar que no hubo desconocimiento del núcleo de la acusación, ignorando la discusión relacionada con la violación del principio de congruencia. De los no recurrentes Para el Fiscal es evidente que los jueces fallaron por un delito distinto al de la acusación; sin embargo, para preservar el principio de congruencia deben darse los requisitos aducidos por la Corte en sus sentencias 28649, 30838 y 31795. Ahora, como la Fiscalía ninguna solicitud hizo para que se condenara por un delito distinto y tampoco con esa modificación se 6 Casación 32260 fi Maná/1~ l'enloza 7Amitar (cid:9) CV. Acato cansa/cm incapaz with> Repú6Gca 44 Cambia Cone Suprema fr justicia respetó el núcleo esencial de la acusación, se afectó la garantía de

la congruencia. En lugar de absolver al acusado como pide el casacionista, la Corte debe dictar el fallo en el sentido pedido por la Fiscalía en el juicio oral, porque la defensa no probó la inocencia de MENDOZA HUERTAS y su responsabilidad quedó demostrada con el dicho de la víctima, al tiempo que fue desvirtuada la relación amorosa entre ofendida y acusado. Pide casar la sentencia porque comparte la tesis del Tribunal y la prueba es demostrativa del acceso camal violento, delito por el cual debe condenarse al acusado. El representante de la víctima comparte en su totalidad las argumentaciones de la Fiscalía. El Procurador Delegado para la Casación Penal advierte una flagrante violación del principio de congruencia y manifiesta que el demandante tiene razón. El a quo adujo argumentos razonables para concluir que no se trataba de un delito de acceso carnal violento y cuando su deber era absolver, extrañamente ideó una incapacidad e inconsciencia de la víctima sin ningún elemento de juicio. 7 Caución 32860 0/. Wario.Arganéo Ilindata Yuntas V/ fiemo canta(con inpaz á resistir Rfpública £fr Cokmbia 11 # Corte Suprema t: Justicia El fallo como tal consideró procedente una pretensión que no existía, razón por la cual pide casar la sentencia y absolver al acusado. CONSIDERACIONES La Sala decidirá de fondo el reproche propuesto contra la sentencia del Tribunal de lbagué, porque su ajuste presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite. Cargo Único. Sustentado en la causal prevista en el

numeral 2 del artículo 183 de la ley 906 de 2004, se acusa a la sentencia de segunda instancia de desconocer el principio de congruencia. A juicio del impugnante, la decisión del Tribunal de confirmar el fallo del a quo que modificó la acusación formulada por la Fiscalía contra MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS, al condenarlo por el delito de acceso camal con incapaz de resistirartículo 210 del Código Penalen vez de acceso carnal violentoartículo 205 ibídem-, constituye un error que lesiona el debido proceso y afecta el derecho de defensa. En este caso, correspondía a la Corporación revocarla y absolver al acusado conforme a lo perseguido con la apelación; sin embargo, desbordando su competencia manifestó que el principio de congruencia no fue vulnerado porque se respetó el 8 ,S ~cine 32860 2liwn Alejand.n7 Mendoza Ifiamas 041~ :amaran. incapaz le asistir %pública rfr CoCombia Corte Suprema Le justicia núcleo básico de la acusación, agregando que no obstante la prueba indicar que el acusado ejerció violencia para someter sexualmente a la joven, en virtud del principio de reformatio in pejus la misma era inmodificable. En principio, pudiera parecer que el recurrente carezca de interés para acudir en casación, porque al prosperar el reparo por un error de esa naturaleza la situación jurídica del acusado empeoraría con la imposición de una pena mayor, ya que la sentencia se dictarla de acuerdo con los cargos de la acusación, bajo el supuesto de la identidad táctica y jurídica entre la

acusación y ella, pues el principio echado de menos significa que el acusado sólo puede ser declarado culpable de los 'hechos" que consten en la acusación y de los °delitos" por los cuales se haya pedido condena'. La razón es simple, el principio de congruencia como garantía del derecho a la defensa y unidad lógica y jurídica del proceso, propende porque la sentencia guarde concordancia con la acusación y lo solicitado por la fiscalía en la audiencia de juicio oral, de modo tal que quien en casación denuncia la vulneración de aquel principio parte del supuesto de admitir como válida la acusación, sin que la consecuencia inmediata de su demostración sea la absolución del acusado. De otro lado, ninguna certeza existe para el impugnante de mejorar la situación del acusado, en la hipótesis de la invalidación Macelo 448, ley 906 de 2004. 9 Casuil. 32860 IP/ 24arisiltrjandie ~afofa Munas (cid:9) 01 Acaso camada.. incapaz & resistir Repír6Gea á atm:6ra Corte Suprema tú Justicia de la actuación que condujera a proferir nuevamente la sentencia de acuerdo con los cargos imputados en la acusación, entendida como acto complejo, o una de reemplazo, porque a lo que apunta la falta de congruencia es a que el ad quem o el de casación ajusten el fallo a la misma y no al sentido del fallo de primer grado. Es preciso señalar que las legislaciones anteriores preveían como causal de casación la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la acusacións y ahora no', pero de

esta circunstancia no puede derivarse la conclusión según la cual la falta de congruencia conduce inexorablemente a la absolución conforme lo expresa el impugnante, porque la Corte está facultada para dictar el fallo que corresponda frente a un error de esa naturaleza. La Sala en tomo al tema que ocupa su atención ha elaborado una sólida línea jurisprudencial, según la cual evidenciada la transgresión del principio de congruencia se erige en tribunal de instancia', para hacer las modificaciones que juzga pertinentes teniendo en cuenta la prueba debatida en el juicio, de modo que la regla no es la absolución como tampoco la nulidad de la actuación. 'Artículos 220 numeral 2, Decreto 2700 de 1991; 207 numeral 2, ley 600 de 2000. Casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24530; tambien del 5 de mayo de 2007, radicación 28822; y 31 de marzo de 2008, radicación 29335. "Al prosperar el cargo edificado en la falta de congruencia entre la acusación y el fallo la Corte observa que la prueba aportada al juicio oral permite establecer plena coincidencia entre los fiandamnuos tácticos y jurídicos de la acusación, motivo por el cual se erige en Tribunal de instancia para condenar al procesado". Casación del 16 de septiembre de 2009. radicación 31795. 10 %-- Casadas 32860 eV Mano Masa ~dota %merla Ol Acceso camal col: incapaz & rendir 4(fpflaca Cokmfria Corte Suprema de Justicia La Corporación ha negado la posibilidad de anulación del

proceso por transgresión de dicho principio, dado que sello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda oportunidad al ente acusador para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevar al juez de conocimiento al convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la cual edificó su acusación, cuando dicha imputación la hubiera podido reorientar dentro de la misma actuación. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldría a permitir a la Fiscalía que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensión, le asiste -luego de agotado el trámite procesaluna nueva oportunidad de encaminar su acusación, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los términos procesales se rigen por el principio de preclusiónig. Sin embargo, ninguna razón asiste al impugnante cuando denuncia el desconocimiento del principio de congruencia, como tampoco en la solución propuesta en el caso de su eventual demostración, avalada por el Procurador Delegado. Ciertamente a lo largo del proceso, desde la audiencia de formulación de la imputación, pasando por el escrito de acusación hasta llegar a la presentación de la teoría del caso en el juicio oral como en el alegato final o de conclusión, la Fiscalía siempre Casación del 3 de junio de 2009, radicación 28649; criterio reiterado en las sanencias del 16 de septiembre de 2009, radicación 31795; y 28 de octubre de 2009, radicación 32192. NN,

Cluscidw 32860 rl 2lario Atejadm Mendaz. 9figertat e/ Acaso camal con incapaz á manir Repúbfica de Cotomfria Cone Suprema tú Justicia imputó a MENDOZA HUERTAS el delito de acceso carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal -modificado por el artículo 1° de la ley 1236 de 2008-, sin que ninguno de los intervinientes hubiera planteado hipótesis delictual distinta y respecto de la cual la defensa trazó su estrategia. Luego la decisión del juez de primera instancia de condenarlo por la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir descrita en el artículo 210 del Código Penal -modificado por el artículo 6° de la ley 1236 de 2008-, además de sorpresiva desconoce las previsiones del articulo 448 de la ley 906 de 2004, de acuerdo con el cual el acusado no puede ser condenado por hechos que no consten en la acusación o por delitos 'por los cuales no se ha solicitado condenan. En la sistemática del proceso acusatorio se admite con sustento en el mencionado precepto, la posibilidad de condenar por un delito distinto al imputado en el escrito de acusación siempre que i) exista petición del órgano de la persecución penal en ese sentido, ü) el delito corresponda al mismo género del de la acusación, iii) tenga prevista una pena menor, iv) respete el

núcleo básico de la acusación y v) no lesione garantías de los intervinientese. La teoría del caso de la Fiscalía fue sustentada en la existencia (cid:9) del (cid:9) delito (cid:9) de (cid:9) acceso (cid:9) camal (cid:9) violento (cid:9) imputable (cid:9) a Casaciones de jimio 3 de 2009, radicación 28649; julio 31 de 2009, radicación 30838; y septiembre 16 de 2009, radicación 31795. entre otras. 12 Candil 32360

W. ,334.347alre W0scrata 211(nu

(cid:9) V/ firmo candeal iacapar & 'Trish, qtepúbfica tú Colom& Corte Suprema efr Justicia MENDOZA HUERTAS, razón por la cual en el alegato de conclusión del juicio oral pidió su condena por esa conducta punible, encontrándose el juez impedido para variar la calificación jurídica del delito sobre el que giró el debate probatorio y decidir motu proprio dictar un fallo que ignora lo previsto en el articulo 448 de la ley 906 de 2004 y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia. Con ese propósito, consideró que 'la víctima quedó en estado de inconciencia de enajenación (sic) y alteración de funciones psíquicas, que le impidió o la incapacitó para resistir efizcamente a su abusador", por "un agente traumático que le impidian (sic) rechazar el acto, quedando inmóbil (sic) inerte, paralizada", todo

porque la víctima manifestó en el juicio oral que había quedado como un °vegetar. No sin antes señalar que su decisión de modificar la acusación al ubicar la conducta en el articulo 210 del Código Penal, no generaba "ninguna situación de inseguridad, con respecto a la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, ni una contaminación que pueda generar nulidad de carácter sustanciar En lo único que acertó fue en la degradación de la conducta, pues de manera equívoca al igual que el Tribunal consideró que con su proceder respetaba el núcleo de la acusación, sin percatarse que naturalistica y jurídicamente el acto camal no es el núcleo 13 Ottaritlos 32860 IP/ Masiss illgiasulro lindara Martas .11ame cansa! coa Iscapas é resistir M'auca gfr Cokmbia Corte Suprema & justicia fáctico de la conducta por la cual se acusó a MENDOZA HUERTAS y por la que finalmente se le condenó. Pues bien distinto es el acceso camal mediante el ejercicio de la violencia -artículo 205 del Código Penaly el acceso camal abusivo con incapaz de resistir -articulo 210 del mismo estatuto punitivo-, ya que el primero presupone el doblegamiento de la voluntad y resistencia de la víctima que rechaza la agresión sexual, mientras el segundo sanciona el abuso o el aprovechamiento de las circunstancias en las cuales se encuentra la agredida. La diferencia que media entre una y otra conducta es evidente. El bien jurídico objeto de tutela y el acceso camal como

elementos comunes a ambos tipos penales no las hace similares; tampoco los elementos fácticos que permiten su adecuación a los tipos penales, porque no es posible identificar la violencia con el abuso, conductas o comportamientos cuya expresión en el mundo físico tienen distinta connotación y significado que las hace excluyentes. La Sala ya se había ocupado del tema, sosteniendo que ses menester hacer notar que la nueva imputación no respeta el núcleo fáctico central de la conducta punible imputada en la acusación, toda vez que -como ya la Sala lo advirtió- la violación y el abuso suponen elementos fácticos distintivos, sin que sea admisible sostener que por el hecho de que a ambas 14 ‘N,

CaSIICS 32160

IP/ »vio Arejasto Nem!~ Mimas O/ "ceno tarad con incapaz ú resistir tReplí6Hca tú Coromfria y Corte Suprema IQ justicia conductas les es común el acceso camal se trate de conductas esencialmente similares. '°. En esas condiciones, el reparo carece de sustento porque si bien es cierto el Tribunal confirmó en su integridad la decisión del a quo, consideró a partir de criterios de justicia material que el error "en manera alguna puede conducir a la absolución" del acusado, estimando procedente l'e/ ajuste de la sentencia en los términos señalados o disponer la nulidad de lo actuado para que se proceda de conformidad con los hechos probados" (negrilla fuera de texto), alternativas que finalmente descartó en acatamiento al °principio de la no reformatio in pejus" y por la

eventualidad de la imposición de una pena mayor al declarar Ya nulidad para ajustar la sentencia" a lo probado en el juicio. Desde esta perspectiva la contradicción en que incurre el fallo de segunda instancia alegada por el impugnante no es real sino aparente, pues como puede verse el Tribunal rechaza la tesis del a quo al considerar probado que los hechos ocurrieron conforme los narró la víctima, esto es, que fue sometida sexualmente mediante la violencia, y no como lo concluyera el juez de primera instancia. Basta recordar que el Tribunal se apartó de la "errada visión del a quo al degradar la conducta", descartando con fundamento en la prueba que el acusado hubiera aprovechado las condiciones de indefensión aducidas en el fallo de primera instancia, al "Casación de 3 de junio de 2009, radicación 28649. 15

CAMIS“ J2860

Alejandro Neldoza Hurtas 114, Acceso cama! cal mapa 4nsistir gypúbfica Cokm6ia 145, Corte Suprema rk justicia concluir que ala quietud de la víctima al momento en que fue accedida, no resultaba casual sino que era el efecto inmediato de la agreste actitud del señor Mendoza Huertas, quien sin señales de consentimiento sino por el contrario de rechazo, aprovechó las condiciones creadas para lograr su cometido". De ahí que apoyado en jurisprudencia de la Sala relativa a las modalidades de la violencia en el delito de acceso camal violento, haya agregado que 'Aquí no puede hablarse de asentimiento de la víctima como tampoco del aprovechamiento de las condiciones de indefensión, cuando es la misma afectada

quien afirma sin dubitación, su rechazo hacia al agresor' y rematado 'que apreciando las circunstancias que precedieron y en las cuales se desarrollaron los hechos, que su edad y falta de experiencia sexual —pues era la primera relación de esta índole que sostenía-, que el rechazo no se expresara en grandes despliegues de fuerza, como tampoco que el procesado los requiriera si obtenía lo que quería". De otro lado, la apelación le otorgaba competencia al Tribunal para modificar el fallo en lo relacionado con el delito por el cual se condenaba a MENDOZA HUERTAS, no así en cuanto a la pena impuesta por la prohibición de reforma en peor atendida la condición de apelante único. II Sentencia de segunda instancia, Julio de 2009; folio 270 de la carpeta, "Sentencia de segunda instancia. julio de 2009: folios 213 y 214: carpeta única. 16 Ouirción 31160

W. Naniv.,11kandre 2tendoza Munas DI firmo amad con Saposó Mai/

Repúbfica tú Coknnfria Corte Suprema ek Justicia Por eso, aun cuando el impugnante insinúa, sin desarrollarlo, que el Tribunal excedió su competencia al declarar que el a quo respetó el núcleo de la acusación, cuando su obligación era revocar la sentencia y absolver a MENDOZA HUERTAS ante su evidente vulneración, olvida que esos aspectos se encontraban vinculados a la apelación en tanto que lo finalmente discutido con el recurso era la existencia del delito y no su naturaleza, pues de la conclusión a que llegara el ad quem

dependía la modificación del sentido del fallo. Y no podía ser de otra manera, en la medida que el acceso carnal se encontraba probado y el a quo había descartado que fuese fruto del consentimiento de la víctima por su supuesta relación amorosa con el acusado, teoría del caso de la defensa, de modo que la argumentación del impugnante no es razonable cuando afirma que el Tribunal estaba obligado únicamente a pronunciarse sobre la violación del principio de congruencia, siendo precisamente la oportunidad para adecuar la sentencia a la acusación como ya se dijo. Además, en consideración al principio de la unidad jurídica inescindible de la sentencia, según el cual se entienden como un solo cuerpo las sentencias de primera y segunda instancia, el reparo no está llamado a prosperar al corregir el Tribunal el error reprochado. Ningún obstáculo hay en el proceso que impida llegar a la conclusión a la cual arribó el ad quem, por ser evidente más allá 17 Casa 32860 ft 'dan filejandio Iferkáza runa 01.8case anal con incapaz 4 nuutir Wrpú6fica Cokmbia 1 Corte Suprema tú Justicia de toda duda que la menor fue accedida carnalmente mediante el uso de la violencia, pues su comportamiento posterior es indicativo de ese hecho, ya que fue encontrada llorando por su madre momentos después de la agresión sexual y la denunció al siguiente día, sin consejo de sus padres o parientes, a pesar de los problemas que podría crear entre ambas familias, vecinas y conocidas de tiempo atrás. Así mismo en lo manifestado por la psicóloga Berky Yoliver

Mendoza Rodríguez, respaldado en el informe psicológico, surgido de su entrevista con la víctima después de la denuncia, en la cual la menor relata haber sido sorprendida por MENDOZA HUERTAS a quien pidió -no hiciera eso, el dijo que me queda mucho, fue cuando me cogió la cara, me besó a la fuerza, le dije que me soltara o gritaba, me fui a levantar de la cama pero no me dejó, me levantó la blusa, me besó los senos, le decía que no lo hiciera, trataba de quitármelo de encima pero no podía"; y en el conocimiento del acusado que la menor se encontraba sola en la casa y nadie podía auxiliada, al enterarse de ese hecho por boca de la misma madre de la agredida. La inhibición a la cual hizo mención la menor en el juicio oral, contrario a las consecuencias atribuidas por el a quo, al desdibujar el relato inicial de la menor a la profesional que la atendió, para modificar el delito por una supuesta incapacidad de resistir, como bien lo resaltó el Tribunal fue producto del sorprendimiento y de la conducta desplegada por el acusado, en »Transcrito en la página 12 de la sentencia de primera instancia; folio 220 de la carpeta. 18 Casatibe 32860 ft (cid:9) .flúfi.sé,›lasitoza 2fmena: • Meso csmahme mapas le resistir Wrpública tfr Cokmfria Cone Suprema c& justicia tanto a la menor no se le podían exigir actos heroicos de oposición como tampoco la ausencia de huellas en su cuerpo

descarta la violencia. Basta con reiterar que la menor siempre sostuvo que rechazó las caricias del acusado, que él no la dejó levantar de la cama y que tampoco pudo quitárselo de encima, actos de resistencia o de oposición al apetito sexual que no enseñan aquiescencia ni pueden equipararse con la incapacidad para resistir, solo porque ante la inútil resistencia perdiera su capacidad de reacción, actitud a la cual el quo le dio un entendimiento equivocado. En las anteriores circunstancias, la Sala desestimará el cargo único propuesto en la demanda contra la sentencia del Tribunal Superior de lbagué. Ahora bien, estando demostrado con la prueba debatida en el juicio oral que MENDOZA HUERTAS accedió carnalmente a la menor contra su voluntad y mediante el ejercicio de la violencia, en lo cual comparte la Sala las apreciaciones del Tribunal sobre los "hechos probados", habrá de casar parcialmente la sentencia impugnada de manera oficiosa para declarar que el delito por el cual se condena al acusado es el previsto en el articulo 205 del Código Penal bajo la denominación del acceso carnal violento, todo de acuerdo con la acusación y la pretensión en el juicio del órgano encargado de la persecución penal. 19 Casando 32860 01/ ?año 81karkhe 94már4 Mous @plomo canea( con incapaz 6resistir Wepú6fica á Coknnbia Corte Suprema tú justicia La Sala ninguna modificación hará a la pena en consideración a la prohibición de la reforma en peor, atendida su

condición de impugnante único y de conformidad con el criterio reiterado de la Corte acerca de la prevalencia de dicho principio sobre el de legalidad Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Desestimar el cargo único propuesto en la demanda, por las razones expuestas en la motivación de esta sentencia. Segundo.- Casar parcialmente de manera oficiosa la sentencia del Tribunal de lbagué, declarando que a MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS se le condena como autor del delito de acceso camal violento, conforme a las consideraciones de este fallo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifiquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. /tt MAGRIAROSNOGOtIrbILE/EI-LBAOS hLyi o P htti 20 Casación 32860 43/ Nano Afefroldro Nsvadoza %untas Acato arma( coa mapa .4 remar WeptIlica & Corombia Corte Suprema Isisfie xsÉ s e n vvr ¡dm o

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

JORG LU h

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CASACIÓN 32860

MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en este caso. Mi respetuosa discrepancia con la sentencia adop