CSJ - SP32865(25-08-2010)

CASA OH 32.865

MARIA DELLA HERNANDEZ HE EÑO Y OTRO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 267

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver de fondo sobre el recurso de casación presentado por el defensor de confianza de María Delia Hernández Herreño y Juan Carlos Vásquez Ariza, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que confirmó la dictada por el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la misma ciudad y los condenó anticipadamente por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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MARIA DELIA HERNÁ NDEZ HER NO Y OTRO

1. El 4 de octubre de 2008, a eso de la 9:30 p.m., sobre la vía que conduce de Neiva a Campoalegre, puesto de control de la Policía Nacional, y previa información de fuente humana, María Delia Hernández Herreño y Juan Carlos Vásquez Ariza, fueron detenidos en su marcha por personal de la Policía Nacional cuando se movilizaban a bordo de la camioneta marca Skoda, placas C1Q-335.

Los pasajeros ofrecieron consentimiento para trasladar el vehículo a las dependencias de la institución policiva. Una vez allí y, ante la alerta del canino experto en explosivos, conceden

una segunda autorización para verificar el interior del automotor donde hallaron dos caletas, una en la parte delantera, lado derecho del platón que contenía un rollo de cordón detonante azul de 1.500 metros, y en la segunda, 50 cajas con 1000 cartuchos, calibre 7.62 x 39. Acto seguido se les captura y se dejan a disposición de las autoridades competentes.

2. En audiencia preliminar llevada a cabo el 5 de octubre de 2008, el Juez 1 Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Algeciras, Huila, celebró audiencia: de legalización de captura, la que declaró ilegal y ordenó la libertad inmediata de los retenidos; de formulación de imputación -sin que se aceptaran los cargospor los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, agravado; y, de imposición de medida de

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MARIA DELIA HERNÁ NDEZ HER NO Y OTRO aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario'. No se interpusieron recursos. Finalmente, realizó audiencia de incautación del vehículo automotor y suspensión del poder dispositivo, estadio en el que declaró la ilegalidad del proceso de incautación del rodante, al tiempo que de conformidad con el artículo 85 de la Ley 906 de 2004 dispuso la suspensión del poder dispositivo.

3. Presentado el escrito de acusación, la audiencia de formulación se realizó el 26 de enero de 2009 a cargo del Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado con funciones de

conocimiento de Neiva2, estrado en el que la defensa invocó la nulidad de la actuación, que al serle negada fue objeto del recurso de apelación, cuyo diligenciamiento se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad; ante esta autoridad se presentó y aceptó el desistimiento de la alzada 3. El 20 de marzo de 2009 se reanuda la audiencia y los acusados se allanan a los cargos imputados. La defensa invoca -en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 la prisión domiciliaria para María Delia Hernández Herreño.

4. El 1 de abril de 2009 el Juez profirió sentencia condenatoria en contra de María Delia Hernández Herreño y Juan Carlos Vásquez Ariza, les impuso una pena de 87 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y Acta obrante a folio 6 de la carpeta I Acta obrante a folio 70 de la carpeta

2 MI fue comunicado folio 72 de la carpeta. 3 3 CASACTtri 32.865 MARIA OEUA HERNÁNDEZ HERR O Y OTRO funciones públicas por tiempo igual. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria'.

5. Impugnado el fallo por la defensa, fue confirmado el 8 de julio de 2009 por et Tribunal Superior de Neiva s.

LA DEMANDA Tres cargos formuló la defensa: los dos primeros, con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por cuyo

medio solicita se case la sentencia del Tribunal Superior y, así, la Corte decrete la nulidad de lo actuado, a partir de la diligencia de aceptación de cargos realizada el 20 de marzo de 2009, con el fin de que se rehagan las diligencias de forma que el juez advierta que el soporte de los cargos está edificado en prueba ilícita. El argumento: no resulta posible desconocer -enfatiza el recurrentela declaratoria de ilegalidad decretada por el juez de control de garantías en el trámite de audiencia preliminar. Considera, que los juzgadores debieron haber auscultado más allá de si el acuerdo era libre, consciente y voluntario, el origen del mismo; luego, tal omisión comportó la vulneración de los artículos 29, inciso final de la Constitución Política, 455, 457 y 181, canon 1 de la Ley 906 de 2004. 4 Folios 141 a 156 de la carpeta. Folios 41 a 53 del cuaderno de segunda instancia. 4

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MARIA DEUA HERNÁNDEZ HERR O Y OTRO El tercer reproche, bajo el amparo de la causal tercera de casación, violación indirecta del artículo 457 de la Ley 906 de

2004. La tesis: Al Tribunal se le imponía revocar la sentencia toda vez que el medio de convicción que le sirvió de sustento era ilícito; lo propio era ordenar la nulidad a partir de la formulación de la acusación y por esa vía, declarar improbado el acuerdo. En capítulo que denominó conclusión, refiere que las reiteradas violaciones a las formas propias del juicio, el quebrantamiento al

principio de igualdad de armas (se limitó a enunciarlo), así como la dosificación de las penas de forma excesiva degradó la dignidad del ser humano y rompió el principio de congruencia. Solicita casar el fallo y en su lugar, decretar la nulidad invocada. Mediante auto del 19 de noviembre de 2009, la Sala inadmitió el cargo tercero y admitió los cargos primero y segundo bajo un único reparo, pues consideró que aun cuando los formuló en forma separada apuntan a un único reclamo: la declarada ilegalidad de la captura, del registro automotor y la validez de las pruebas.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor insiste en los mismos argumentos expuestos en la demanda, esto es, la violación de los derechos fundamentales a la intimidad y a la locomoción declarados por el juez de control de garantías, lo que constituye causal de exclusión de los elementos materiales probatorios como lo ha sostenido la Corte

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MARIA ()ELIA FIERN ÁHNDEEZ RR -0 Y OTRO Constitucional. Se imponía su exclusión y no como finalmente ocurrió, al ser tenido como medio de prueba en el escrito de acusación. Se queja frente a la inobservancia de la regla de exclusión establecida en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

2. El Delegado de la Fiscalía pidió no casar la sentencia. Luego de realizar un ponderado análisis sobre la forma como sucedieron Los hechos y la actividad de los agentes de la Policía Nacional, advierte que la captura de los acusados se realizó bajo los umbrales de una típica situación de flagrancia; adicional a ello,

el registro efectuado por la Policía Nacional fue legal, lo ejercieron dentro del ámbito de sus facultades legales y constitucionales. Respecto a los elementos materiales probatorios o la evidencia física indicó que ellos no fueron objeto de exclusión toda vez que no se realizó la audiencia correspondiente y recordó que la Sala de Casación Penal ha señalado que la captura ilegal no conlleva la nulidad de la actuación y citó la sentencia del 24 de septiembre de 2009.

3. El representante del Ministerio Público señala que ha de referirse con exclusividad al cargo admitido, el que tiene que ver con la validez de la prueba. Empieza su argumentación por destacar que la orden impartida por el juez de control de garantías, en lo relacionado con la exclusión de la evidencia física, impone aceptar que ese elemento no tiene presencia en la actuación en términos de la línea de la Corte (26310, 16 de mayo de 2007).

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MARM DELM HERNANDEZ HERR O Y OTRO Entonces, plantea así el problema jurídico: cómo, a pesar de que el elemento material probatorio fue expulsado y debería abordarse como inexistente, la Fiscalía lo tomó para la construcción de la pretensión punitiva, en su sentir, el empeño de la Corte en el presente asunto, ha de estar referido a la manifestación libre, consciente de culpabilidad, en eventos en los que al ser expulsados esos elementos, terminan siendo los únicos con los que cuenta el paginado. Destaca, que una persona no admite responsabilidad por la nada; la aceptación de compromiso habilitó per se a los elementos

expulsados y censura la orden inhabilitante a cargo del juez de garantías, la que a su juicio fue de muy dudosa factura. Finalmente resalta, que le asistió razón al Tribunal Superior de Neiva al confirmar la declaración de responsabilidad penal. Solicita que no se case la sentencia. CONSIDERACIONES La Corte, previo a la determinación sobre la nulidad planteada, impediente -a términos de lo invocadode proferir sentencia condenatoria por virtud de allanamiento a cargos en un proceso regido por la Ley 906 de 2004, ha de abordar los siguientes temas: (i) la ilegalidad de la captura decretada por el juez de control de garantías, (ii) facultades del juez de control de garantías en lo relacionado con el examen de legalidad en los procedimientos a cargo de la Policía Nacional, (iii) estadio 7 I (

CASA AN 32.865

MARIA DEUA HERNÁNDEZ HER EÑO Y OTRO procesal para invocar la nulidad del hallazgo de elementos materiales probatorios y evidencia física; efecto procesal de su declaración, (iv) regla de exclusión, y (y) facultades de control del juez de conocimiento, consecuencia de la aceptación de los cargos y preclusión de las etapas procesales.

1. La ilegalidad de la captura decretada por el juez de control de garantías.

La jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en sostener que el efecto inmediato y único de la declaratoria de ilegalidad de la captura es, la libertad inmediata de las personas retenidas en forma irregular o con vulneración a garantías superiores, es

decir, se impone restablecer su derecho arbitrariamente privado; sin embargo, tal anomalía no irradia la totalidad del trámite, no tiene la potencialidad siquiera de afectarlo6. Sobre el particular ha destacado: "...Si fue ilegal o no la captura, tiene dicho la Corte desde antaño, tal situación tiene efectos exclusivamente frente al derecho a la libertad, de suerte que de comprobarse tal situación, corresponde restablecerla, para lo cual existen mecanismos constitucionales y legales específicos, pero que en todo caso, tal eventual ilegalidad no tiene efectos directos y automáticos en la validez del proceso penal. Así, de tiempo atrás la Corte tiene dicho qué: Segunda instancia, radicación 31900, 24 de agosto de 2009. ' Sentencia de casación de 9 de abril de 2008 dentro del radicado 23022. '

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MARIA DEUA HERNANDEZ HER ÑO Y OTRO "De manera pacífica, uniforme y reiterada, la Sala ha señalado que toda captura ilegal, prolongación ilícita de la detención preventiva o, en general, cualquier afectación al derecho de libertad, de ninguna manera tiene la fuerza de viciar de nulidad el proceso: 7...) una vez superado el hecho que se estima irregular (cid:9) la oportunidad para reclamar la libertad por captura ilegal o la prolongación ilegal de ella no sólo precluye sino que carece de pontencialidad para anular la actuación, en tanto que dicho defecto no constituye mácula que afecte las pruebas y diligencias válidamente recaudadas y practicados, al punto que, en el evento

de que alguno de tales desaciertos se hubiere configurado, por virtud del principio de trascendencia, carecería de sentido tener que anular lo actuados" Lo anterior, releva a la Corte en esta oportunidad -como que lo que se impone es ratificar la jurisprudencia decantada sobre tal aspectode realizar cualquier ponderación distinta frente a la declaratoria de ilegalidad de la captura. Con tal postura, se desatiende la propuesta en contrario por parte de la Fiscalía en La audiencia de sustentación oral del recurso, quien planteó la discusión jurídica frente al tema de la flagrancia al considerar que se satisficieron los requisitos establecidos por la normatividad procesal penal para declarar -en contravía a lo sostenido por el juez de control de garantíasque la captura de los acusados se produjo bajo los umbrales de una típica situación de flagrancia. Se cita allí, sentencia de 11 de Julio de 2002 dentro del radicado 12447.

' 9 t CASAD! i N 32.865

MARIA DELIA HERNÁNDEZ HERR O Y OTRO Las razones, como ya se vio, que soportan la postura de la Sala se ofrecen palmarias: (i) la declaratoria de ilegalidad de la captura estuvo a cargo del funcionario competente, esto es, el juez de control de garantías, en audiencia preliminar convocada a instancia de la fiscalía para tal efecto, siendo por ello que los implicados obtuvieron su libertad inmediata, y, (ii) esa discusión, si se cumplían o no las exigencias del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal quedó saldada en el escenario correspondiente, es decir, ante el juez de control de garantías,

luego no es este el momento procesal ni el funcionario para su planteamiento. Significa lo anterior, que nada le impedía al fiscal, como efectivamente lo hizo, continuar con las audiencias correspondientes ante el mismo funcionario judicial, toda vez que la declaratoria de ilegalidad del procedimiento de captura en modo alguno vicia el trámite siguiente.

2. Facultades del juez de control de garantías en lo relacionado con el examen de la legalidad en los procedimientos a cargo de la Policía Nacional.

Lo primero que ha de realizar la Sala es un repaso abreviado de la actividad realizada por el Juez de Control de Garantías de Algeciras (Huila) el pasado 5 de octubre de 2008. i) Audiencia preliminar de legalización de la captura: consideró el funcionario de control de garantías que existieron 10 1

CASACIó 32.865

MARIA DELIA HERNÁNDEZ HERRE Y OTRO procedimientos ilegales por parte de las autoridades de policía a cargo, toda vez que la retención de los presuntos implicados se efectuó a las 9:30 de la noche y la captura dos horas después, Lapso en que los retenidos fueron llevados engañados a Las instalaciones de la Sijin; destaca que si bien existió un consentimiento por parte de aquellos el mismo fue meramente formal, que no debidamente informado. Declara la ilegalidad de la captura y la libertad inmediata de los retenidos. ii) Audiencia preliminar de formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación, porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, agravada, por transporte en medio motorizado. iii) Audiencia preliminar de medida de aseguramiento, de

detención preventiva en centro carcelario; toda vez que los imputados se encontraban en libertad libró orden de captura en su contra. iv) Audiencia preliminar de medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso: "declaró la ilegalidad del procedimiento de incautación del vehículo realizado por la Policía Nacional" y, de conformidad con el artículo 83, inciso 1, y 2, 85, ordenó la suspensión del poder dispositivo. De cara a las actividades adelantadas por el juez de control de garantías, surge necesario realizar una primera precisión: el juez de control de garantías, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004, no está legitimado para excluir de la actuación los II

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MAFIA DEUA HERNÁNDEZ HERR O Y OTRO elementos materiales probatorios o evidencia física encontrados en poder de los capturados, como que esa función es de la esencia del juez de conocimientog, con la salvedad que se anotará más adelante; entonces, si este funcionario acomete tal actividad está invadiendo una órbita que le es ajena, con evidente menoscabo al principio del debido proceso. En ese sentido ha sido el pensamiento de la Sala": "...Tampoco se determina necesaria la diligencia en oras de que el juez de control de garantías revise la legalidad de los elementos encontrados en poder del capturado, como quiera que, a continuación se verá, no es competencia suya hacerlo y la ley no habilita una diligencia para ese particular. Además, se agrega, en los cosos en los cuales se faculta esa actividad de control, existe una audiencia preliminar específica -posterior al allanamiento e

interceptaciones, para citar dos ejemplos-, que sirve de escenario específico para ese menester...". Y, más adelante con idéntico norte: "...Ahora bien, hecha la precisión, digase que no existe audiencia de legalización de elemento material probatorio y evidencio física con destino a la demostración de responsabilidad, porque el escenario natural de discusión acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente la audiencia preparatoria...". • El soporte normativo: "._.Articulo 359. Exclusión, rechazo e Inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren prueba... 16. (.4 "Art. 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, Incluyendo los que se han practicada, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código". " Radicación 26310, 16 de mayo de 2007. 12

CASACI 32.865

MARIA DEUA HERNANDEZ HERR Y OTRO Estas breves reflexiones le permiten a la Corte dar respuesta a la constante inquietud de la defensa frente a tan particular tema, el que le comportó a través de su demanda proclamar la ilegalidad del trámite, pues consideró que el sustento del juicio

de reproche elevado por la fiscalía en el escrito de acusación, estaba cimentado en prueba "declarada ilegal por el juez de control de garantías", a tal punto que anunció vulneración al principio rector contenido en el artículo 23 de la Ley 906 de

2004. Entonces, dígase que no se adelantó audiencia preliminar con los fines indicados por el casacionista en un claro acatamiento de los preceptos legales.

Estas reglas, sin embargo como ya se anunció, no resultan del todo absolutas como que concurren cinco eventos en los que el juez de control de garantías por imperativo legal debe emitir pronunciamiento sobre la legalidad de las actividades, tanto a cargo de la Policía Nacional, como de la misma Fiscalía General de la Nación, en su condición de juez constitucional, garante por excelencia de los derechos fundamentales de los intervinientes en la actuación penal. Frente a tan puntual aspecto, ha sido pacífica la postura de la Sala": "...Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la Incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, los cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de "lb. 13

CASACtI 32.865

MARIA DELIA HERNANDE2 HERRE O Y OTRO correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por Internet "...0 otros medios similares", impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1y 237). Su expedición -en materia de registros y allanamientoscon la preterición de cualquier requisito sustancial

genera la invalidez de la diligencia, "por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación g.". -Art. 232- ... Una postura así vista permite significar que los elementos materiales probatorios (1.500 metros de cordón detonante azul y 1.000 cartuchos) hallados al interior del vehículo automotor retenido por la Policía Nacional, a términos de los antecedentes conocidos en la presente actuación, como bien lo exaltó el Señor Fiscal Delegado en el debate oral, no estaban sometidos a control de legalidad por parte del juez de garantías toda vez que la ley no legitima su intervención para estos casos. La decisión sobre su legalidad o no, su permisibilidad de introducirlos al juicio oral es del exclusivo resorte del juez de conocimiento en La audiencia preparatoria como ya quedó visto.

Una razón adicional: el artículo 275, literal b de la Ley 906 de 2004, señala que las armas constituyen elemento material probatorio o evidencia física, situación que no es objeto de discusión en el trámite, sin embargo, no por ello se le asigna al juez de control de garantías la facultad de realizar audiencia en esa sede para verificar la legalidad de su recolección. 12 La expresión y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación" fue declarada fue inexequible por la Corte Constitucional, a través de La sentencia C-210 de 2007.

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CASACIÓN 32.865

MARIA DEIJA HERNÁNDEZ HE ÑO Y OTRO Todo ello, sin perjuicio de la facultad legal que le asiste al juez de control de garantías de resolver lo relacionado con armas de

fuego ora vehículos automotores que hayan sido utilizados para la perpetración de las conductas punibles investigadas, de conformidad con el artículo 83: "...Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso. Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo. Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros". Caso en el cual se impone acudir a dicho funcionario con un doble propósito: a) que disponga la incautación (aprehensión material) y, b) que ordene la suspensión provisional del poder dispositivo sobre los mismos (jurídico). Ahora bien, aun cuando se ofrece altamente cuestionada la decisión del juez de control de garantías al declarar la ilegalidad del procedimiento de incautación del vehículo automotor" como 13 Los argumentos son diversos como con bastante precisión lo señaló el Señor Fiscal Delegado ante la Corte, al momento de intervenir en el debate oral frente al recurso de casación. Esta comprensión de la Sala se acompasa con los criterios efectuados por la Corte Constitucional en control de constitucionalidad sobre las referidas normas, ya que se tiene sentado que la Policia Nacional, en este caso, se encontraba legitimada para registrar

el vehículo automotor ante el resultado positivo que arrojaba el canino al momento de 15

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MARIA DEUR HERNÁNDEZ HERR O Y OTRO bien tuvieron en exaltarlo tanto el Señor Delegado de la Fiscalía como el Señor Procurador, la determinación -destaca la Salano se hizo extensiva, como no lo hubiera podido ser, a los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada, ya que como se anotó con suficiencia en acápite precedente, esta labor le resultaba ajena al juez de control de garantías por ser de la esencia del juez de conocimiento. Tal postura guarda perfecta armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional, al momento mismo de declarar la constitucionalidad del artículo 208 de la Ley 906 de 2004, cuando precisó": ..3.3.2. Estos argumentos son igualmente válidos para justificar la constitucionalidad del registro de vehículos que la panda realiza, establecido como está que tal procedimiento no tiene alcances de Investigación penal ni de policía judicial con miras al esclarecimiento de delitos; sólo son actos elementales de rutina, paro Identificar al conductor y a los pasajeros, constatar las características y lo propiedad del vehículo, al igual que la naturaleza, procedencia y legalidad de los objetos transportados. El que en desarrollo de tales actividades la policía encuentre elementos materiales probatorios y evidencia física, que den lugar o sean conducentes en Investigaciones penales, es algo meramente circunstancial y fortuito que en nodo desnaturalizo el carácter preventivo de tales medidas. Lo que sucede en este

evento es que la policía, al no estar desarrollando funciones de policía judicial, olfatear el automotor, sin que a ello le resulte oponible, como equivocadamente lo entendió el juez, que aquel había sido llevado basta ese lugar con engaños, ya que no es dable soslayar que medió autorización por parte de las personas que en el mismo se movilizaban. De otro lado, la seguridad que demandan las instalaciones ponchas les Impone toda una serle de precauciones que se han de tener en cuenta para viabillzar el Ingreso a sis dependencias, una de ellas, es el examen por el perro experto en explosivos, que es Justamente la situación que se presentó. Ese resultado positivo le imponía a los agentes la forzosa exploración del vehículo automotor, registro que, contrario al pensamiento del Juez de control de garantías, no vulneraba ninguna expectativa de la esfera de la persona y que debe estar en todo caso sometido a criterios de p•r oporcionalidad y justificación. C-789 de 2006. 16 11

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MARIA DELIA HERNÁNDEZ HERR O Y OTRO está en lo obligación de poner inmediatamente esos elementos o disposición de quien si ejerzo esa facultad, para los fines pertinentes, además por ser expresión de la colaboración armónica entre los órganos e Instituciones del Estado (artículo 113 Const.)". Así las cosas, ningún control de legalidad de los elementos materiales probatorios encontrados en el vehículo donde se movilizaban los capturados, fue realizada por el juez de control de garantías, toda vez, insiste la Sala, no era de su resorte

3. Estadio procesal para invocar la nulidad del hallazgo de

elementos materiales probatorios y evidencia física y efecto procesal de su declaración. Es, y ha sido criterio reiterado de la Sala" que la solicitud de nulidad generada en actividades realizadas en la fase investigativa, las que estarían referidas en el presente evento al registro practicado al vehículo automotor en que se movilizaban los acusados por parte de la Policía, se ha de proponer conforme a lo reglado por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia de formulación de la acusación, ante el juez de conocimiento, escenario idóneo para tal propósito pues no es dable soslayar que su función es justamente la de sanear el trámite16. IS Cfr. 319W, 24 de agosto de 2009. Id: ..."De suerte, que de acuerdo ceo lo normado por el articulo 339 de la Ley 906 de 14 2004, las nulidades de la fase Investigatlya se deben proponer en la audiencia de formulación de acusación, para que sea esta (sic) el escenario en que se debatan, Ya que tal audiencia tiene una función, ante todo, de saneamiento:". 17

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MARIA DELIA HERNÁNDEZ HER O Y OTRO , Tal entendimiento lo compartió en principio la defensa, pues en sede de audiencia de acusación propuso nulidad e impugnó su rechazo, sin embargo, al arribar el trámite a segunda instancia declinó del recurso, con Lo que fácilmente se advierte que le comportó plena satisfacción el procedimiento hasta ese momento procesal. O, lo que es lo mismo, consideró que el proceso se encontraba saneado y que ninguna nulidad concurría

en la actuación. Entonces, si presentado el escrito de acusación por parte de la fiscalía, el cual se apoyaba en el elemento material probatorio y evidencia física recogida en el registro practicado por la Policía Nacional al automóvil, que también sirvió de fundamento para la formulación de la imputación, la defensa consideraba que la actuación desarrollada por las autoridades era ilegal por violación a las garantías fundamentales, como lo ha hecho notar en sede de casación, lo propio era que en ese momento, estando debidamente habilitada, invocara la nulidad de lo actuado. Con lo dicho, quiere la Sala significar que no le está permitido a las partes desconocer las distintas etapas procesales y la preclusión de las mismas, ya que un debido proceso penal constitucional está regido por el respeto irrestricto a las distintas fases que lo conforman, las cuales tienen su razón de ser, como tampoco a los funcionarios judiciales encomendados para su definición, para después so capa de vulneración a derechos fundamentales plantearlas en sede de casación. 18

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MARIA DELTA HERNÁNDEZ FIERRE - Y OTRO Ahora, de haber considerado el juez de conocimiento en audiencia de formulación de acusación, la concurrencia de nulidades, la consecuencia aparejaría la ineficacia del acto que la contiene, que no del trámite como más adelante se verá, pues, los vicios predicables de la aducción probatoria no implican, la invalidación de todo lo actuado, pues su ineficacia se predica de la prueba misma.

4. Regla general de exclusión.

La regla general de exclusión en el ordenamiento juridico colombiano emana del precepto constitucional contenido en el artículo 29, inciso final que dispone: "Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso...". Y, de la norma rectora contenida en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004: "...Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantias fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas. o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia...". Ahora bien, el referente normativo frente a la regla de exclusión, se advierte palmario: 19

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