CSJ - SP32868(10-03-2010)

gQ6d6léco cWagn.6zo — Página 1 de 124 • Casación-Acusatorio No 32.868

JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA

'

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASAC/ÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 73. Bogotá, D. C., diez de marzo de dos mil diez. VISTOS Impugnada oportunamente la decisión a través del recurso extraordinario por la apoderada de la víctima, se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de julio de 2009, que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, el 12 de febrero de 2009, a través de la cual se absuelve a JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA, de los cargos como autor de los punibles de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir en concurso homogéneo y a la vez heterogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos, ambos agravados. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Los hechos objeto de la presente actuación fueron denunciados el 16 de noviembre de 2006, por el padre de la Página de 124 1% j .r Casación-Acusatorio No 32.868 • JUAN GABRIEL PEÑA MEJIAW "f"r71-147víctima, la menor A. L. R. F., el cual refiere que según narración

de su pequeña hija, que a la sazón apenas descontaba tres años, el señor JUAN GABRIEL PEÑA MEJ1A, quien se desempeñaba corno conductor de la familia, sometió a ésta a tocamientos en su pecho y genitales, así como la introducción de los dedos por vía anal, en comportamiento vejatorio que tuvo ocurrencia durante los meses de octubre y noviembre de 2006, cuando la niña era trasportada en el vehiculo de uso familiar, desde la localidad de La Calera a la ciudad de Bogotá, a efectos de recibir tratamiento fonoaudiolóaico, ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En Audiencia preliminar llevada a cabo el siete de mayo de 2007, el Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá ordenó la captura del indiciado JUAN

GABRIEL PEÑA MEJ1A.

Efectivizada la orden restrictiva de la libertad, en audiencia preliminar celebrada el 23 de mayo de 2007, ante el Juez 7 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá se legalizó el procedimiento de captura, se formuló imputación por las conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo y, se impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. PZolíM.'eo A calleambá Tror y .1Págín613 de 124 Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA El imputado no aceptó los cargos y en consecuencia la

Fiscalía presentó escrito de acusación el 20 de junio de 2007, respecto de hechos ocurridos durante los años 2005 y hasta noviembre de 2006, por los punibles imputados, y adiciona el delito de acceso carnal con incapaz de resistir, en concurso heterogéneo y sucesivo. Asumidas las actuaciones por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación el 27 de agosto de 2007. En ella la defensa solicitó la nulidad de toda la actuación, pues consideraba que se juzgaban con el procedimiento de la ley 906 de 2004 hechos ocurridos en el municipio de La Calera (Cundinamarca), cuando aún no había entrado en vigencia, en esa municipalidad, el sistema acusatorio. La nulidad fue negada por el juez de primera instancia y en el trámite del recurso de apelación, el Tribunal Superior de Bogotá dispuso la ruptura de la unidad procesal, para que se adelantase la investigación y juzgamiento de los hechos ocurridos durante los el 2005 y 2006 en la Calera, mediante el procedimiento de la ley 600 de 2000, y en Bogotá los ocurridos aquí, a través de lo establecido en la Ley 906 de 2004. Se formuló, en consecuencia, acusación por los hechos ocurridos en Bogotá, en audiencia celebrada el 22 de octubre de 2007; la audiencia preparatoria de efectuó el 21 de noviembre de 2007 y, el juicio oral en sesiones del 5 de junio y 5 de agosto de

2008. Concluido el debate del juicio, el juez 4 Penal del Circuito

«eptiMea. (adowiGia Página 4 de 124 Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA f 7 fAtirei~ con funciones de conocimiento, antes Juez 27 Penal del Circuito, anunció el sentido absolutorio del fallo. La sentencia respectiva se profirió el 12 de febrero de 2009. Decisión que fue apelada por la Fiscalía y la representante de la víctima. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó integralmente, mediante providencia del 8 de julio del año en curso, fallo que hoy es objeto de impugnación mediante el recurso extraordinario. LA DEMANDA Luego de aludir a los fines de la casación, la impugnante, con fundamento en el artículo 183 de la ley 906 de 2004, propone tres cargos principales por nulidad y uno subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, los cuales concreta de la siguiente manera:

1. Primer Cargo Principal Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, causal segunda del artículo 181 de la ley' 906 de 2004; motivación incompleta e insuficiente de las sentencias de primera y segunda instancias, al no haber fijado las pruebas, ni el alcance evaluativo de las mismas, en las que se soporta la decisión de absolución. Ello, según criterio de la recurrente, vulnera los artículo 10 y 11 de la Constitución Política en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de las partes, la ¿C42/)a4/1.ect, (cid:9) 3/?/0-92iét:a.

Página 5 de 124 .• • Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJ1A 4'4.1r" (cid:9) n°17/(7- (cid:9) /7/?)/?7. prelación del derecho sustancial y los derechos de las víctimas e igualmente los artículos 139 y 162 del Código de Procedimiento Penal. Asegura la censora que la segunda instancia se reduce a descalificar de manera genérica algunas de las pruebas, hace afirmaciones sueltas respecto de otras, pero no explica los argumentos que en concreto le permitieron confirmar la absolución. Argumenta que además el Tribunal no dio respuesta a los planteamientos de los recurrentes y cambió los hechos, circunstancia que pone de manifiesto la omisión en el estudio cuidadoso y atento del expediente. Situación ésta que ejemplifica con la reproducción del acápite de hechos de la sentencia, en cuanto señala su ocurrencia entre los primeros meses de 2005 y los últimos de 2006, cuando fue el mismo Tribunal, el que decretó la ruptura procesal, para juzgar por separado y por el trámite de la ley 600 de 2000, los hechos sucedidos en los años 2005 y 2006 en el municipio de La Calera, dejando para tramitar en este juicio, únicamente los ocurridos entre los meses de septiembre. octubre y noviembre de 2006. Critica también, que en la misma narración de los hechos se hable de episodios de contenido sexual consistentes en "la introducción de sus dedos en la vagina", a pesar de que la madre de la niña se refirió a penetración anal; lo mismo adujeron las

peritos psicólogas. Lo que, según la demandante, constituye gr5blalMeZ Página 6 de 124 Casación-Acusatorio No 32.868

JUAN GABRIEL PEÑA MEJ1A

Ikve-çf5 øi 44»r. conclusión distorsionada, que aparentemente se vio apoyada por el examen sexológico forense en que se indica "la inadvertencia de alguna lesión en la zona ni vestigio de maniobra genital (...)" Agrega la demandante que no se contestó por el Tribunal la petición de nulidad por la falta de motivación, respecto a que ninguna mención merecieron para la primera instancia los testimonios de Yeny Alexandra García, Gloria Perilla y Clemencia Ayerbe de Méndez, frente a los cuales se limitó el a quo a realizar una trascripción descontextualizada de algunas preguntas efectuadas por la doctora Mónica Bejarano Velandia, en dos entrevistas rendidas por la niña A.L.R.F., que fueron introducidas al juicio. Concreta la casacionista la relevancia del cargo, aludiendo a la obligación del funcionario judicial de sustentar explícitamente las providencias, con argumentos jurídicos y probatorios, y con mayor razón la sentencia. Asegura que la obligación de motivar las decisiones no se satisface con la inclusión formal de un acápite destinado a las consideraciones, sino que se hace necesario cumplir con los requisitos formales que precisa la ley procesal. Presupuesto que a criterio de la accionante no cumplieron las sentencias de primera y de segunda instancias. Con fundamento en este cargo, la demandante depreca la

declaratoria de nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, del fallo de primera instancia, para que de esa forma se profiera una decisión que cumpla con los requisitos jurídico-formales. bYtíViecz "a4.:97)/vez. Página 7 de 124j ,j r; t No 32.86 / i : Casación-Acusatorio

JUAN GABRIEL PEÑA MEJIAr j

61)/.fre,)la

2. Segundo Cargo Principal Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan e debido proceso, causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004: violación al principio de imparcialidad por exceso del funcionario judicial en el ejercicio de su actividad probatoria, que desnaturaliza el rol que le corresponde dentro del proceso.

Considera la casacionista en su demanda, que la garantía de imparcialidad se vio afectada con las sucesivas preguntas realizadas por el juez de conocimiento a varios testigos, causando en algunos casos distorsión del sentido de las manifestaciones de los testimoniantes, para provocar respuestas acomodadas. Señala de manera particular el interrogatorio que realizó el juez a la perito Mónica Patricia Bejarano Velandia, quien le practicó una entrevista forense a la niña A.L.R.F.. Cita la casacionista las preguntas puntuales en las cuales considera que el funcionario no buscó esclarecer los hechos e incorporó en sus preguntas elementos inexistentes en la evaluación forense, impidiendo que la perito brindara las explicaciones necesarias para despejar las dudas o los interrogantes que se le estaban formulando, y por ello generó confusión. Iguales críticas sobre parcialidad eleva frente al interrogatorio del juez a !a sicóloga Luz

Cristina Jiménez. geefriViect %.i4q7/4/0, r57Página 8 de 124 1 Casación-Acusatorio No 32.868 ‹.3 y

JUAN GABRIEL PEÑA IVIEJIA S r/y, (cid:9) ;.07

Considera la accionante que el escaso análisis de la totalidad del acervo probatorio, evidencia así mismo, la parcialidad del funcionario. Indica que el juez de primera instancia se limita a confrontar la entrevista practicada a la niña por la doctora Bejarano y a descalificarla con trascripciones descontextualizadas de algunas preguntas, sin las subsiguientes respuestas de la infante. Sobre la trascendencia del cargo argumenta la demandante que en el sistema acusatorio la imparcialidad del juez implica una limitación en sus facultades probatorias, que garantiza independencia y confiabilidad en la recta administración de justicia. Por ello solicita anular lo actuado desde la instalación de la audiencia de juicio oral, para que así sea dictada una decisión que cumpla con los requisitos legales y se restablezcan los derechos afectados.

3. Tercer Cargo Principal Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004: por omisión en la práctica de una prueba testimonial, la declaración de la fonoaudióloga Aixa Materón Acuña. pedida oportunamente y decretada por el juez en la audiencia preparatoria.

PAt.'palle.cb alegolorn&a. Página 9 de 124

Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEMA . . (cid:9) • Explica la demandante que la fonoaudióloga era quien atendía a la niña regularmente en terapias del lenguaje en la ciudad de Bogotá, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006, época en la cual el procesado, en calidad de conductor de la familia de la niña, la transportaba a esta ciudad, situación que aprovechaba para someterla a accesos carnales y tocamientos sexuales abusivos. Indica que el testimonio no se pudo recepcionar, porque para el 5 de junio de 2008, la práctica de pruebas se prolongó con otros declarantes y por ello se suspendió la audiencia para continuárse el 5 de agosto siguiente, fecha en la cual no pudo asistir la testigo por "un compromiso grave". Ante la petición al juez de que se recibiese este testimonio en otra oportunidad éste no lo permitió aduciendo la afectación del principio de concentración. La importancia de este testimonio fue reconocida por el juez en su sentencia, al sostener: "que si bien podía advertirse la existencia de los actos se abuso sexual, ante los plurales medios probatorios indicativos de este hecho, en particular la coincidencia de las experticias de distintas profesionales en psicología clínica y forense...", indica que "no fue posible determinar con claridad las circunstancias temporo espaciales en que ocurrieron estos episodios de abuso". Lo que según la demandante se pretendía demostrar con el testimonio de la fonoaudióloga, dejado de practicar. .. eriewibki ,

Página 10 de 124 Ifiti Casación-Acusatorio No 32.868 (cid:9) . JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA _.„.1 ...i, Respecto a la trascendencia del cargo, manifiesta la casacionista, que este testimonio era de indiscutible importancia para acreditar las sesiones que la profesional tuvo con la niña, cuántas veces fue acompañada únicamente con el conductor JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA, en qué estado de ánimo, comportamiento demostrado en la consulta y el tiempo aproximado de la terapia, entre otros aspectos. Por ello la demandante solicita se decrete la nulidad de lo actuado, a partir de la instalación de la audiencia del juicio oral, con el fin de que se restituyan los derechos conculcados y se profiera decisión legal, en el entendido que no se pueden dejar de lado garantías tan importantes como la prevalencia del derecho sustancial.

4. Cargo subsidiario: violación indirecta de la ley sustancial Por violación indirecta de la Ley sustancial, causal 3a. de casación prevista en el artículo 181 del C. de P. Penal. Aplicación indebida de los artículos 7, 373, 380, 381 y 437 de la ley 906 de 2004, que condujeron a la falta de aplicación de los artículos 9, 10, 208, 209, 211, y 212 de la ley 599 de 2000; como consecuencia de errores de hecho y de derecho por falso juicio de identidad, falsos raciocinios y falso juicio de existencia, de una parte, y falso juicio de convicción, de otra, frente a diferentes

pruebas: glrybeiWiect, de cadaynkb Página 11 de 124 .14 Casación-Acusatorio No 32.868 .1 JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA 4.1. Falso juicio de identidad respecto del testimonio de la víctima, "al haberse cercenado la prueba, negando su real contenido y alcance". Asegura la recurrente que la niña víctima con sus propias palabras relató las características del abuso sexual al que fue sometida, identificó al agresor, sin mencionar a otra persona. Sustenta esta aseveración con trascripciones de apartes del testimonio de A.L.R.F., el cual califica de espontáneo, añadiendo que ofrece detalles que escaparían a la fantasía de una persona de tan corta edad. Enfatiza que esta narración se hace no solo en juicio, sino en entrevista del 12 de febrero de 2007, ante la terapeuta Mónica Patricia Bejarano Velandia, introducida a la audiencia como prueba documental. De donde concluye que del testimonio de la niña no emerge la menor duda acerca de la naturaleza de la conducta y la identidad del sujeto activo. Manifiesta la accionante que estos relatos fueron cercenados por el fallador, cuando concluye que la niña no hace referencia a ningún acto de contenido sexual, además que tergiversa y descontextualíza sus respuestas, al decir que no son espontáneas y que solo responden al capricho de la entrevistadora. Censura la apreciación del Tribunal, indicando que descontextualizó algunas manifestaciones de la víctima, pues es M.. ›, frífilezz de ,. lovalv:a,

Página.12 de 124 ,NZ7. Casación-Acusatorio No 32.868

JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA

7(e"ve:-7 '1,r/feiirey/./a cierto que ella indicó que "Juan" le había hecho "cosas malas" y que le pegaba, pero todo ello dentro del contexto de los episodios de abuso sexual. Afirma que de no haberse cercenado los contenidos materiales de esta prueba, cuyo análisis fue obviado por el Tribunal, necesariamente se hubiese truncado la posibilidad de concluir que el fallo de primera instancia debía ser confirmado. 4.2. Falso raciocinio respecto del examen médico sexológico practicado por la perito Martha Cecilia Agudelo Yépez, "al habérsele conferido un mérito persuasivo que en realidad no tiene, desconociendo así las reglas de la ciencia y la técnica". Trascribe la casacionista el contenido del informe sexológico del 16 de noviembre, suscrito por el médico forense y apartes de su declaración en juicio y resalta que de ellos es imposible establecer o desvirtuar la existencia de los hechos reportados en la denuncia, pues así lo dejó dicho el perito, cuando indicó que por el tiempo transcurrido entre la fecha de lo ocurrido y la realización del examen, era improbable encontrar algún hallazgo clínico lo cual era compatible con el reporte hecho acerca de "sin lesiones, tono y forma anal". De esta prueba el sentenciador concluye que no es posible concretar la materialidad de la conducta, más exactamente una acción libidinosa en el cuerpo de la víctima.

(cid:9)(cid:9) 4 519dMea Ca4/7/ Página 13 da 124 (cid:9) j Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA (cid:9) 1 d1.010r?".- i Para la recurrente, la inusitada capacidad probatoria que se le asigna a esta pericia, surge de la distorsión de los hechos, por la omisión de hacer un estudio integral y en conjunto de la prueba. Alude a los errores de la sentencia de segunda instancia, en cuanto advierte que hubo "introducción de sus dedos en la vagina", lo que no resulta cierto y es una distorsión, ya que nunca en el proceso se hizo referencia a penetración vaginal, sino a penetración digital en el ano. Para resaltar este punto transcribe versiones de las sicólogas Clemencia Ramírez Herrera, Mónica Patricia Bejarano Velandia y Gloria Trinidad Perilla, que ratifican lo manifestado por la niña, respecto a la penetración que padeció "en la colita" y otros actos eróticos. Concreta la demandante, que de haberse apreciado correctamente la prueba en forma concordante con los hechos reales, no se hubieran ignorado las reglas de la ciencia, que atañen a las lesiones perceptibles en caso de abuso sexual, específicamente cuando se relaciona con menores de edad. Y se habría concluido, que el relato de la niña sobre sangrado era consistente con una penetración digital anal, cuyas huellas son menores y desaparecen con el correr del tiempo, lo que haría imposible detectadas en un examen físico sexológico. Por ello estima la demandante que el fallo de segunda

instancia ponderó equivocadamente el informe técnico sexológico, P1-7.2,, tig.elb de (aolowzGict, Página 14 de 124 Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJ al no compaginar las afirmaciones del informe, con las explicaciones científicas hechas en juicio por quien lo suscribió. Lo que condujo a una valoración de la prueba discordante con la realidad procesal, que determinó la confirmación de la absolución. 4.3. Falso raciocinio respecto de los experticios de las psicólogas Mónica Patricia Bejarano Velandia y Luz Cristina Jiménez, "por desconocimiento de las reglas de la ciencia, de la lógica y de la experiencia en la valoración de los testimonios". Recurre la demandante al análisis de las sentencias de primera y segunda instancias como una unidad inescindible para el estudio de la casación y por ello asume el examen preferente de la sentencia de primer grado, dado que la providencia de segunda instancia no precisó cuáles eran las peritos sicólogas a quienes descalificaba, no obstante que en el juicio oral se recibieron cinco testimonios especializados. En el desarrollo del cargo trascribe los testimonios de Mónica Patricia Bejarano Velandia y Luz Cristina Jiménez, incluidos los apartes de los interrogatorios efectuados por el juez, para concluir que la valoración por parte de la primera y la segunda instancias constituye un error en la apreciación de la prueba. Indica la demandante, que los falladores negaron cualquier valor a estas testigos por la actividad previa que desarrollaron en R?'"IlVieGG CA' (cid:9) 171kb

—ffiW Página 15 de 124 Casación-Acusatorio No 32.8681 JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA las entrevistas forenses realizadas a la niña, definiendo sus preguntas como sugestivas y con un inusitado afán para que señalaran al acusado. Análisis que en su concepto va en contravía de las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia. Aduce que sin criterios científicos se desecharon los testimonios de las profesionales con amplia experiencia, así como la forma en la que interrogaron a la niña, desconociendo que no se trató de entrevistas caprichosas, sino conforme a la metodología utilizada para formular preguntas a personas de corta edad, que todavía no alcanzan un grado de maduración sicológica y cognitiva Agrega que el Tribunal incurre en una protuberante violación a las reglas de la experiencia y de la ciencia, cuando olvida calificar las calidades especiales de la entrevistada, una niña de tan solo tres años, a la cual no se le puede someter a una entrevista con la misma rigurosidad que a un adulto y cuyas respuestas deben ser valoradas de acuerdo a su • grado de desarrollo mentall. Frente a la trascendencia del cargo la casacionista manifiesta que el fallador de segunda instancia infringió el sistema de valoración probatoria de la sana crítica, al haber desestimado pruebas relevantes, a pesar de su sustentabilidad lógica y científica. Con estos medios de convicción se hubiese derivado la I Para el efecto, el memorialista cita el precedente de la Sala No. 23.706 de 26 de enero 2006, sobre la

importancia del testimonio del niño víctima, y la necesidad de que su valoración se ajusta a los postulados de la lógica y la ciencia. — geft(1&a.de Caloyn& Página 16 de 124 Casación-Acusatorio No 32.86:y trre:t _I JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA g -yrywa credibilidad del testimonio de la menor y, en consecuencia, otro habría sido el sentido del fallo, producto de una apreciación correcta de las pericias aducidas al proceso. 4.4. Falso juicio de existencia por omisión probatoria, respecto de la declaración de Gloria Trinidad Perilla y Alexandra Valencia. La demandante parte de hacer una trascripción de las pruebas cuyo análisis se omitió, consistentes en las declaraciones de Gloria Trinidad Perilla y Alexandra Valencia, recibidas en el juicio, frente a las cuales indica que de haber sido apreciadas con arreglo a las reglas de la sana crítica, en conjunto con los demás elementos de convicción, se habrían podido derruir los cimientos del fallo absolutorio de primera instancia, imponiéndose una conclusión diferente, esto es, que el procesado es responsable de las conductas que fueron objeto de acusación. Manifiesta la casacionista, que se trata de testimonios creíbles y coherentes, sobre los cuales no podría predicarse duda alguna, que se rinden por personas que tuvieron conocimiento de hechos importantes en el proceso y no tienen vínculo laboral, personal o de algún grado de subordinación con la familia de la víctima. Que estos testimonios ubican al procesado en la época y

lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos y permiten construir un indicio de oportunidad, dado que para ese tiempo era el conductor de la familia y en muchas oportunidades se desplazaba solo con la niña, para conducirla a las terapias de lenguaje en el 5 aWipa ((e %Va.,y4a Página 17 de 124 •-. Casación-Acusatorio No 32.868

JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA

114 /-4,54~ consultorio de la doctora Materón Acuña, en Bogotá, a finales del año 2006, lo cual aprovechaba para someter a la víctima a los reprochables actos sexuales que se le atribuyen. Por la omisión de las pruebas mencionadas, el fallador afirmó en la sentencia que ni siquiera se tenía noticia sobre los extremos temporales en que las indebidas conductas fueron cometidas, cuando lo cierto es que existen abundantes referencias probatorias sobre este aspecto, destacando la casacionista los testimonios omitidos, a los cuales se refiere en el cargo. Para concluir, se lamenta la demandante de que el Tribunal hubiera encontrado ajustada a derecho la decisión de primera instancia recurrida y las apreciaciones probatorias plasmadas en ella, concluyendo que de corregirse todos los yerros, se impone una decisión diferente que amerita la sustitución del fallo. 4.5. Falso juicio de convicción respecto de los testimonios de los padres de la niña, Julio Rebolledo Cuadrado y Ana María Figueroa Botero, "al ser valorados indebidamente como pruebas de referencia". La demandante, luego de trascribir las declaraciones, critica

que Julio Rebolledo Cuadrado y Ana María Figueroa Botero, padres de la niña A.L., se hubiesen calificado como testigos de referencia, a pesar de que el testigo directo —la menor víctimase presentó a declarar y que en realidad ellos refirieron su 1yfí/.Vff(f Je Página 18 de 124 Casación-Acusatorio No 32.86 JUAN GABRIEL PEÑA MEJI (cid:9) 1 percepción directa sobre los hechos. Dicha circunstancia, en su criterio, configura el error de derecho que denuncia. Enuncia los preceptos que regulan la prueba de referencia e insiste en que las declaraciones de los padres de la menor no pueden catalogarse como tal, pues no se presenta la dificultad de este tipo de pruebas en cuanto a la imposibilidad de contradicción al testigo que por diferentes razones no se encuentra disponible para declarar. A partir de la trascripción de los testimonios, señala que los padres hicieron manifestaciones en torno a hechos ocurridos en la ciudad de Bogotá, derivados del conocimiento personal y directo de sucesos vividos por ellos con la víctima. Agrega la demandante, que negar cualquier credibilidad al testimonio de personas allegadas a la menor víctima, por tratarse de meras "indicaciones indirectas". marginándolo a la condición de prueba de referencia, sería condenar a la impunidad muchos casos relacionados con el tema de abuso sexual, dado que por diversas razones científicas, el menor no está en capacidad de dar un relato con la concreción y claridad esperadas por el funcionario. Por ello reclama que se recurra a las reglas de la

experiencia y sana crítica para valorar "las condiciones del sujeto que percibe el objeto percibido y la manera como se trasmite lo percibido". 4 ,ffle-'priólr'ecl (cid:9) c&o/onzka, ..... Página 19 de 124 (cid:9) ' Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJ1A 1 • Por lo anterior, solicita a la Corte que se case la sentencia objeto de cesura, a efecto que en el fallo de reemplazo, se condene a JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA, por los delitos por los cuales se le acusó judicialmente. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO E INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES En audiencia celebrada ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, los días 30 de octubre y 3 de noviembre de 2009, la demandante sustentó su recurso y la Delegada de la Fiscalía, el Procurador y el Defensor intervinieron en calidad de sujetos no recurrentes; intervenciones que se extractan a continuación: Intervención de la Demandante La apoderada de la víctima de manera genérica y resumida reiteró los cargos de la demanda, que ya fueron referidos en el_ acápite precedente, razón por la cual, en aras de la brevedad y para evitar innecesarias repeticiones, a ellos se remite la Sala. Concluye la demandante su intervención deprecando de la Corte, que "sí bien de acuerdo con la técnica casacional (sic) los cargos de nulidad deben presentarse como pretensión principal sobre aquellos de violación de la ley sustancial, la contundencia

de las pruebas permitiría dictar fallo de responsabilidad en contra del procesado no obstante las protuberantes irregularidades 02: 2;príMlea. ae uiPion~ ( (cid:9) Página 20 de 124 (cid:9) — - -24y, Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJIA • advertidas en la actuación, todo con el fin de restablecer de forma adecuada y celera (sic) los derechos fundamentales de la menor víctima." Intervención de la Delegada de la Fiscalía Frente al primer cargo principal de nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso por motivación incompleta e insuficiente de las sentencias de primera y segunda instancias, no se pronuncia, pues considera que la gravedad de los dos cargos subsiguientes por la falta de práctica de una prueba esencial, supera este vicio y obliga a retrotraer la actuación a estadios procesales anteriores que implican la evaluación del juzgador. Igualmente considera que la relevancia de esas falencias la sustraen de pronunciarse sobre los cargos por violaciones indirectas de normas sustanciales por errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia. Respecto del segundo cargo de nulidad por violación al principio de imparcialidad por exceso del funcionario judicial en el ejercicio de su actividad probatoria, desnaturalizando el rol que le corresponde dentro del proceso, la delegada de la Fiscalía considera que la intervención del Juez de primera instancia desarticuló el carácter adversarial inherente al sistema acusatorio, al someter a la testigo Mónica Patricia Bejarano a un extenso

cuestionario que dista mucho de representar algún tipo de pregunta complementaria. - cao/p-mb-ct, • r . Página 21 de 124 Casación-Acusatorio No 32.868 JUAN GABRIEL PEÑA MEJÍA aive, (cid:9) •4<_...0,:iff~ Censura además la Fiscalía, que la sentencia de primera instancia, sin explicaciones científicas cuestione la forma en la cual la sicóloga interrogó a la niña. Considera que si bien esta censura no cuenta con la trascendencia suficiente para acarrear por sí sola la nulidad del proceso, sí es demostrativa de la falta de imparcialidad del juzgador, quien no solo dejó de practicar una prueba de vital importancia, sino que rompió el equilibrio de las partes con su intervención en las pruebas practicadas. Al respecto cita el precedente de la Sala Penal de la Corte en providencia del 4 de marzo de 2009 dentro del radicado 29415. Frente al tercer cargo de nulidad por omisión en