CSJ - SP32872(24-02-2010)

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SEGU\DA STAN(' 32272

HERNÁN CARR TERO ROJEZ

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No 57 Bogotá, D. C , veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual condenó a dicha persona (que para la época de los hechos se desempeñaba como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca) a la pena principal de ciento veintiocho meses de prisión, cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y pérdida del empleo o cargo público, como autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal o acto sexual SEGLAk • 2(cid:9) INSTAN- • 32872 . HERNÁN CA1 INTER', IRGLJE2 en persona puesta en incapacidad de resistir (agravado) y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto,

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 6 de febrero de 2005, en horas de la tarde, F. A. S. L. acudió a

la Unidad de Reacción Inmediata (en adelante, URI) del municipio de Soacha (Cundinamarca), acompañada de su hija J. L. A. S. (de catorce años de edad) 1, con el propósito de denunciar al progenitor de esta última en razón de la violencia de índole sexual a la que era sometida la menor. Ambas fueron atendidas por HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ, persona que desde el 16 de junio de 1994 desempeñó varios cargos de Fiscal Local en diversas poblaciones del departamento de Cundinamarca y que desde el 14 de julio de 2004 ejercía como Fiscal de la URI de Soacha. Después de interrogar a J. L. A. S. acerca de los abusos de los que era víctima, el funcionario instructor le solicitó que se bajara el pantalón para observar los golpes propinados por el padre y verificar si había señales de agresión sexual, petición a la cual accedió con reticencia la menor una vez éste le recordara que su deber era el de colaborar. Le Sala se abstiene de suministrar datos que conduzcan a la identificación de estas personas, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los derechos del RIZO y Los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso del poder, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolecencia. SEGUNDA I(cid:9) ANCIA 2872 4-iERNAN CARP1 T CVIR EZ Posteriormente, le pidió a la madre que ajustara con llave la puerta

de la oficina y le dijo a J. L. A. S, que se recostara en un sofá y se quitara de nuevo los pantalones, aduciendo que quería constatar si ya había sido accedida carnalmente por el papá. Tranquilizada la adolescente, el Fiscal le solicitó que abriera las piernas y a continuación le introdujo un dedo en la vagina, a raíz de lo cual comentó que ella, desde hacía tiempo, había perdido la virginidad. También se acercó la mano al rostro para olérsela y manifestó que había encontrado flujo en el órgano femenino, por lo que decidió limpiarse con la cortina que tenía al lado. Una vez culminada la entrevista, HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ dispuso enviar a la joven al Instituto Nacional de Medicina Legal, en donde al día siguiente F A. S. L., quien en ningún momento se opuso al proceder del funcionario instructor (a pesar de que le había parecido extraño), le contó lo ocurrido a la médico forense que examinó a su hija y ella de inmediato le indicó que debía denunciarlo, pues dicho comportamiento implicaba la realización de un acceso carnal no permitido.

2. Presentada denuncia por parte de J. L. A. S., la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca ordenó la apertura formal del proceso, solicitó la práctica de varias pruebas (entre ellas, las declaraciones de F. A. S. L. y de la menor, que fueron rendidas el 3 de marzo de 2005) y vinculó mediante diligencia de indagatoria al Fiscal de la URI, a quien en posterior actuación le imputo cargos para

sentencia anticipada por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto previsto en el artículo 416 de la ley 599 de 2000, 4-7 • (cid:9) 4 (cid:9) SEGUNDA,NSTANCI 2B72

HERNÁN CARPINTERO VíGUEZ ¿f..-- • É4elefre.;'s

actual Código Penal.

3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en decisión que contó con un salvamento de voto, declaró la nulidad del trámite de terminación abreviada del proceso por error en la calificadón jurídica, debido a que el organismo instructor no había formulado cargos por el concurso ideal con un delito que afectase el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales.

Dicho auto fue confirmado por la Corte mediante providencia de 6 de abril de 2006, en el entendido de que se le había dejado de atribuir al procesado la conducta punible de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (agravado) de que trata los artículos 207 inciso 1° y 211 numeral 2 (por tener el responsable un "cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza") del ordenamiento sustantivo.

4. Debido a lo anterior, la Fiscalía continuó con el trámite ordinario del proceso y, una vez finalizada la investigación, calificó el mérito del sumario en contra de HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ por los delitos señalados (acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir —agravado— y abuso de autoridad por acto

arbitrario e injusto).

5. Confirmada la acusación por un Fiscal Delegado ante la Corte, la audiencia pública fue adelantada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, cuerpo colegiado que, en decisión mayoritaria, condenó al procesado por los hechos y cargos materia de imputación a la pena principal de ciento veintiocho meses de prisión, cien salarios mínimos • (cid:9) .7 (...;(cid:9) ez/, 5(cid:9) SEGUNDA I 7ANCi 32872

HERNÁN CARP11±1i (cid:9) ROVI GLIEZ

-4`, (cid:9) 44legales mensuales vigentes de multa y pérdida del empleo o cargo puolico. También lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, así como al pago de quince salarios mínimos por concepto de daños derivados de la ejecución del delito sexual, y, por último, e negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como a prisión domiciliaria. Uno de los Magistrados salvó de manera parcial el voto respecto de la configuración típica del delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por cuarto consideró que no estaba demostrada la vulneración del bien jurídico, en la medida en que, al momento de los hechos. (i) J. L, A. S. tenía catorce años de edad; (ji) contaba con experiencia sexual, pues había sido abusada por su padre; (ih) iba acompañada de su progenitora: (iv) a pesar de ser consciente de todo lo ocurrido, no se sintió afectada por

el comportamiento del procesado; y (y) tanto ella como la madre pensaron que 'hacía parte del caso', a tal punto que sólo a instancias de la médica legista aceptaron instaurar la denuncia". Señaló, igualmente, que podría configurarse el desaparecido delito de estupro (o acceso camal mediante engaño) o incluso una injuria por vías de hecho, si no fuera por la ausencia de daño o efectiva puesta en peigro del bien jurídico, centrada en el hecho de que ni la representante legal ni la menor creyeron vulnerada la intangibilidad sexual de esta última, en sustento de o cual citó apartes del fallo de la Corte de 13 de mayo de 2009 (radicación 31362).

6. Contra la decisión mayoritaria en comento, el apoderado de HERt'f4:e"Gz (cid:9) • „e 6 (cid:9) SEGL: (cid:9) INSTA/NCIA 32872

HERNÁN CA PINTERÓ VIRGÜEZ '? 4 j1 (cid:9) eX,/' NÁN CARPINTERO VIRGUEZ interpuso y sustentó el recurso de apelación, motivo por el cual las diligencias fueron remitidas a la Corte para lo pertinente.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. Solicito el recurrente la exclusión de los testimonios de F. A. S. L. y de su menor hija J. L. A. S., rendidos el 3 de marzo de 2005 en horas no hábiles (a las cuatro y cinco de la tarde), por violación del principio de publicidad de la prueba.

Sostuvo en apoyo de tal postura que la Fiscalía tenía la obligación de

practicar dichas diligencias en presencia del procesado y su asistente técnico, a menos que de manera expresa hubieran renunciado a ellas, y que éstos, por su parte, no tenían el deber de permanecer todo el tiempo en las dependencias del organismo instructor a la espera de participar en la práctica de pruebas no programadas, sir que la irregularidad haya quedado subsanada par el hecho de haberse luego decretado la ampliación de tales medios probatorios a petición del defensor, pues el Estado se mostró impotente para localizar a las deponentes y hacerlas comparecer una vez más al proceso. Agregó que con tal proceder la defensa fue privada del derecho que le asistía de contrainterrogar a los testigos, aspecto fundamental cuando la única prueba de cargo es la testimonial (como sucede en este asunto), o cuando la Fiscalía actuó en detrimento de los principios de imparcialidad e investigación integral al no efectuar pregunta alguna tendiente a establecer el estado de inferioridad psíquica en el sujeto sEcu\ ' 7 (cid:9) NST (cid:9) 32872

HERNÁN CA PINTERO IRGCJEZ pasivo.

Añadió que la defensa tampoco tuvo la oportunidad de interrogar acerca del conocimiento y control que tanto la madre como la hija tenían de la sexualidad femenina, o de las actividades a las que se dedicaban (máxime cuando en el expediente figura una constancia en el sentido de que F. A. S. L. trabajaba de noche en un bar), ni mucho menos tuvo la posibilidad de que eilas negaran la concurrencia de la incapacidad para resistir, o de generar gracias a los interrogatorios

cruzados la práctica de prueba pericial que refutara la configuración de tal elemento del tipo. Destacó igualmente que la defensa jamás pudo objetar las preguntas sugestivas del funcionario instructor, quien partió del falso supuesto de que el dedo del procesado estuvo en el interior de la vagina de J. L. A. S., a pesar de que la menor tan solo habla empleado la equívoca expresión "me metió el dedo". En consecuencia, solicitó aplicar la regla de exclusión respecto de las aludidas declaraciones y, por ello, revocar parcialmente el fallo objeto de impugnación, en el sentido de absolver a HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ de la conducta punible de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (agravado).

2. Por otro lado, pidió que en el caso de no acoger los argumentos referidos a ilicitud de las pruebas de cargo, la Sala tuviera en cuenta os siguientes: 2.1. El Tribunal dejó de valorar los testimonios de las doctoras lrma 4:,re 8 (cid:9) SEG UNQ-I.N--S.-T- (cid:9) 32872

HERNÁN CA INTERCI I RGÜEZ

Kr (cid:9) Ah4(7r..7 Zárate Valera, Gladys Georgina Pedraza Garnica y Ruby Magnolia Pinto Romero (esposa, antigua compañera y subalterna del acusado en la Fiscalía, respectivamente), de los cuales se colegia que el acusado no tuvo propósitos de corte erótico o sexual, en la medida en que dan fe del buen comportamiento de éste en todos los aspectos de su vida, y en especial en el trato con las mujeres (incluidas menores

de edad), de suerte que nunca tuvo la necesidad de satisfacer apetencias sexuales o de vulnerar el bien jurídico con actos tan obscenos y depravados como el que es objeto de imputación. 2.2. Con arreglo a los principios del derecho penal mínimo, el error cometido por HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ tuvo consecuencias por parte del poder punitivo del Estado en el hecho de haber sido sancionado disciplinariamente y condenado como autor del cielito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, lo que implica que por tan solo infringir el deber como servidor público no debería hacerse acreedor a una pena como autor de un delito sexual, sobre todo cuando no está demostrada la antijuridicidad material del hecho. 2.3. No hubo penetración vaginal, por cuanto lo único sostenido por J.

L. A. S. al respecto era que el funcionario instructor le "metió el dedo", frase que no puede ser entendida de manera absoluta en el sentido de penetrar o introducir, pues considerando aspectos socioculturales y escolares el verbo que empleó también puede aplicarse a frases que carecen de tal significado, como "me metió un puño' o "me metió una cachetada".

El tiempo que según la menor tardó la aludida acción (tres segundos) seria apenas suficiente para apoyar los dedos sobre los labios Yér: 9 (cid:9) SEGUNDA !NSTANCIA,V2872 -EFINÁN CARPINTERO NAILJEZ , 17,711 (cid:9) ' • vaginales, separados y tener contacto visual con la membrana del nimen, acción que no sólo era la idónea para descubrir desgarros (ya

sean recientes o cicatrizados), sino que además coincidió con el diagnóstico que al día siguiente realizó la médico forense. Dicho lapso descwtaría entonces tanto el ¡D'oposito de menguar las capacidades psiouicas del sujeto pasivo como el de satisfacer inclinaciones sexuales, pues, de no ser así, HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ habría aprovechado la ocasión que se le presentaba para prolongar el abuso, o incluso le haoría pedido a la representante legal que abandonara la oficina 2.4. La conclusbn a la que llegó el ad quem, en el sentido ce que J. L.

A. S. fue puesta en incapacidad de reSst.r, o en condiciones de inferioridad psíquica que le impedían comprender la relación sexual o dar su consentimiento, tuvo como base el auto de 6 de abril de 2006, mediante el cua la Sala confirmó la declaratoria de nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta, decisión que de ninguna manera era definitiva y en la que nc se analizó con detalle los temas señalados en la impugnación. como el ce: alcance cei verbo meter. 2.5. El procesado adujo en la indagatoria que no fue él quien tomó la iniciativa de examinar a la menor. sino la progenitora F. A. a L. la que le pidió hacerlo ante las dudas que tenía acerca de los señalamientos realizados en contra del padre, circunstancia que además de ser confirmada por la testigo Ruby Magnolia Pinto Romero desvirtúa por sí sola el propósIto de swisfacer deseos c i—.pulsos sexuales.

3. Por último, manifestó acogerse a los penteamentos consignados

SEGUN (cid:9) STA9 1A 32872

10(cid:9) HERNÁN CAR. INTERÓD IRGUE2 z 4• (cid:9) PI' "Int'? en el salvamento parcial de voto, según los cuales el bien jurídico que pretende proteger el delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir jamás fue lesionado en este caso, ni puesto de manera efectiva en peligro. En consecuencia. reiteró la solicitud de revocar parcialmente el fallo y absolver a HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ por el delito sexual, dada la atipicidad de la conducta imputada_

CONSIDERACIONES

1. Cuestiones previas Según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75 de la ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), en armonía con lo señalado en el numeral 2 del artículo 76 ibídem, la Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación del fallo condenatorio que por los delitos de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (agravado) en unidad procesal con el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto profirió el Tribunal Superior de Cundinamarca en contra de HERNÁN CARPINTERO VIRGÜEZ, persona que para la época de los hechos imputados por el organismo acusador se desempeñaba como Fiscal Delegado ante la URI de Soacha.

Así mismo, de conformidad con el principio de limitación consagrado en el articulo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis del caso se extenderá a lo que fue objeto de impugnación por parte del

a/ d:.:":;•.•7 r5/;.!, (cid:9) »A ‹.‘1,2.

SEGUNI' ‘NST4 CIA 32872

1 (cid:9) HERNÁN CA P'NTE VIRGÜEZ • 4, 1 ,,k1 a (..d (cid:9) t2;., 7 recurrente, al igual que a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir. De ahí que el estudio que a continuación emprenderá la Corte abarcará, en primer lugar, lo relativo a la solicitud de exclusión de las declaraciones de F. A. S. L. y J. L. A. S., rendidas el 3 de marzo de 2005 en las dependencias de la Fiscalía, debido a que fueron practicadas sir la participación de la defensa. En segundo lugar, analizará la postura (acogida por el apelante) del Magistrado de primera instancia que salvó de manera pardal el voto, relacionada con la ausencia de afectación relevante del bien jurídico y, por contera, con la procedencia del criterio de la insignificancia. Por último, examinará lo atinente a la imputación del tipo tanto objetivo como subjetivo de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir en relación con los argumentos que al respecto planteó el recurrente.

2. De la solicitud de exclusión probatoria 2.1. A partir de lo consagrado en el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política (es decir, que es "nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso"), la Sala, de tiempo atrás, ha desarrollado el tema de la regla o cláusula de

exclusión de la prueba ilícita (tomada de la expresión exclusionary rule de la jurisprudencia estadounidense), o el de la prohibición de valoración probatoria (como se le denomina en el derecho continental europeo), de acuerdo con el cual, cuando el juez toma en cuenta al 12 (cid:9) SEGAL INISHTAAN 32872 HERNÁN C PINTER IRGÜEZ ). 4 • ":4"4, )%,,,,z•rz momento de dictar el fallo un medio de convicción practicado o allegado con vulneración de derechos fundamentales (o, mejor dicho, del conjunto de garantías mínimas que integran el debido proceso), incurre en un error que es subsanable con la separación de la prueba ilegal del juicio de apreciación probatoria, sin que sea posible aducir como excepción o justificante la prevalencia del interés general ni la necesidad imperante de averiguar la verciad2. Lo anterior, por cuanto la búsqueda de un orden justo (fin esencial del Estado Social de Derecho previsto en el preámbulo y el artículo 2 de la Carta) debe ceder, en materia penal, a la obligación de respetar la dignidad inherente a cada persona, propósito de idéntico raigambre superior que envuelve toda orientación encaminada a la protección de los derechos fundamentales. No obstante, si bien es cierto que es sancionable con la cláusula de exclusión cualquier irregularidad que implique la afectación de un derecho o garantía fundamental, también lo es que no toda anomalía en la producción, formación o práctica de la prueba es susceptible de generar prohibiciones de valoración probatoria, ya que éstas no equivalen a la violación o desconocimiento de una simple formalidad.

2.2. En la sentencia de 1° de julio de 2009 (radicación 25606), la Sala analizó de manera amplia y suficiente las implicaciones que tanto en la ley 600 de 2000 como en la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para el sistema acusatorio) ostenta el derecho del procesado de interrogar a los testigos de cargo y llegó a la Cf. sentencia de 23 de julio de 2001, radicación 13910. 2

Z., 4•„, SEGUNV 1NST (cid:9) 1A 32672

13 (cid:9) HERNIAN C,A P1NT (cid:9) V RGLJEZ conclusión de que, en el primer ordenamiento procesal (y al contrario de lo que ocurre en el segundo), la ausencia del contrainterrogatorio no origina bajo dicho régimen la exclusión de la declaración del testigo adverso a sus intereses y, por lo tanto, no vulnera de manera relevante el artículo 29 de la Carta Política. T...] En el procedimiento penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, elderecho de interrogar a los testigos adversos a la defensa hace parte del llamado derecho de confrontación del testimonio que de manera expresa está consagrado tanto en la Sexta Enmienda de la Constitución del primer país (equivalente al artículo 29 de la Carta Política de Colombia) como en la Regla 40 de las Reglas de Evidencia del segundo L. I "De ahí que en la doctrina de dichas naciones se haya afirmado que el contrainterrogatorio 'es parte esencial del derecho de confrontación que expresamente la Constitución garantiza al acusado en relación con los

testigos de cargo' 'Se trata de un aspecto tan central de la prueba testifical que si un testigo no puede ser contrainterrogado luego de testificar en interrogatorio directo, procedería eliminar el interrogatorio directo o declarar un `rnistrial' (disolver el jurado), no importa que ia falta de contrainterrogatorio se deba a fuerza mayor, como muerte o incapacidad del testigo tras su interrogatorio directo'. 'Ahora bien, en la medida en que los procedimientos acusatorios con tendencia al régimen de adversarios han sido trasladados a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en donde tradicionalmente había predominado el modelo mixto de origen continental europeo, la importancia de poder interrogar al testigo traído por la contraparte como método primordial o prevaleciente para cuestionar su credibilidad ha crecido en forma coetánea a la implantación de los sistemas. Por ejemplo, a raíz de la promulgación del nuevo Código de Procedimiento Penal de Chile (ley 19696 de 2000), la doctrina ha señalado ante la facultad de interrogar a los SEGUNIINSTAN !Á 32872 HERNÁN CAR 'NTER , IRGOEZ testigos adversos lo siguiente: "'El sistema se basa en que alguien someta cada pedazo de información que ingresa al debate a la prueba de credibilidad más rigurosa posible: el sistema además confía en que quien está en mejor posición e interés para realizar esta labor lo más seriamente posible es la contraparte. Las partes llevan semanas o meses investigando la causa, cuentan con la máxima información respecto del caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos los incentivos para hacer todo lo que sea profesionalmente posible para encontrar las debilidades de la prueba de la contraparte.

Al sistema le interesa enormemente, entonces, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar la prueba presentada por la otra, y aunque el derecho a la defensa presiona todavía un poco más la lógica de la contradictoriedad en favor de la defensa, lo cierto es que al sistema le interesa crucialmente que ambas partes —tanto la fiscalía como la defensa— tengan amplias posibilidades de controvertir la prueba en condiciones de juego justo. Tanto si el testigo del fiscal está mintiendo, falseando, tergiversando, exagerando u omitiendo, como si lo está haciendo el testigo de coartada de la defensa; de ambas cosas es valioso que el sistema se entere'. "De ahí que la Sala, en los asuntos relacionados con la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal del nuevo sistema acusatorio colombiano), ha señalado, frente a lo que regula el articulo 391 de dicho ordenamiento (el cual establece el interrogatorio cruzado del declarante como método de formación de la prueba del testimonio), que, debido a que el esquema demanda un enfrentamiento de partes en igualdad de condiciones, la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas'. En los sistemas procesales mixtos, por el contrario, la trascendencia del derecho a interrogar los testigos de cargo es relativa, o incluso limitada, en la medida en que la práctica de la prueba del testimonio corre, en principio, por cuenta del juez durante la etapa del juicio, a quien le asiste 1 5 (cid:9) SEGUN D STAN 32872 •11: ^ERNÁN CAR NTER IRGÜEZ fr(cid:9) . K7.<5 un deber de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, y, en la fase

previa, por parte del funcionario instructor, a quien en virtud del prIncipic de investigación integral también ostenta el deber de interrogar a los testigos de cargo o de descargo, ya sea convocados por él o solicitados por cualquiera de los sujetos procesa/es, tanto en lo favorable como en lo desfavorable para los intereses del sindicado. 'Por ejemplo, en la literatura especializada se ha sostenido que el proceso penal alemán no es equiparable al sistema de adversarios propio de los países anglosajones '''no sólo porque no son las 'partes' las que dominan el proceso en las etapas decisivas, sino sobre todo porque la fiscalía alemana no está limitada al papel de acusador de cargo, sino que está obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y también a la averiguación de las circunstancias de descargo', 'De esta manera, el derecho de interrogar a los testigos de cargo, aunque está permitido por el ordenamiento en mención, carece, en últimas, de cualquier importancia: 'El proceso penal alemán, cuya estructura básica predomina en el continente europeo y que está influenciado de diversas maneras, principalmente por el derecho francés [...], conserva rasgos del proceso inquisitivo, p. ej., cuando después de la interposición de la acción pública el señorío del procedimiento pasa al juez, él —ya sea en el procedimiento intermedio o en el debate— no sólo realiza los interrogatorios, sino que produce bajo su propia responsabilidad todas las pruebas que sirven para la declaración de culpabilidad o para el descargo del imputado. En ello reside también el motivo más profundo de por qué el interrogatorio cruzado, que teóricamente está admitido por la StPo

[StrafprozePordnung, Ordenanza Procesal Penal], en la práctica no ha alcanzado significado alguno. Por consiguiente, en el derecho procesal alemán rige el principio de investigación [...], que excluye, desde un comienzo, que la fiscalía y la defensa dispongan sobre la materia procesal' HE i i .._..)., 1110 16 SEGUND CIA 32872

RNÁN CAR NT O V1RGLJEZ /t..< 4 .51:71(cid:9) 7.;311;vil

(destaca la Sala), ''Adicionalmente, los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad implican, para estos regímenes, que el funcionario no está vinculado per las afirmaciones de los sujetos procesales durante la actuación, ni mucho menos está restringido o necesariamente supeditado a los requerimientos que éstos le presenten en materia probatoria 1.1 Por lo tanto, a los sujetos procesales en los sistemas mixtos les asiste la carga de sustentar, en forma suficiente y en las oportunidades que tengan para ello, cualquier solicitud de práctica de pruebas, incluidas las que comprendan la repetición del interrogatorio de los testigos de cargo, de suerte que, si el funcionario estima crucial para el objeto de la actuación la práctica de un testimonio pedido por la defensa, lo decretará previa sustentación y constatación de su importancia, para realizar directa e imparcialmente el interrogatorio, orientado siempre hacia la averiguación de la verdad. 'Lo anterior, sin perjuicio de que luego les permita a los sujetos procesales hacer preguntas al testigo, en igualdad de condiciones a todos los que intervienen en la diligencia, aunque esto último no se presente de por sí

como una diligencia probatoria crucial para los fines del proceso, ya que los mismos, en teoría, debieron haberse agotado con la actuación del juez o del fiscal, según sea el casa [, 1 En este orden de ideas, mientras que en los procesos acusatorios de corte de adversarios el contrainterrogatorio es pieza fundamental de la formación e incorporación de la prueba testimonial en e/ juicio, en la medida en que a fas partes les corresponde disponer acerca de la materia del proceso, en los procesos de origen continental europeo es un trámite con valor accesorio o, en fa mayoría de los casos, intrascendente, toda vez que el funcionario no sólo es el que decreta, adelanta y dirige la práctica del medio probatorio, sino que además, debido a los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad. debe (.11 17 (cid:9) SEG4 DA INSit CIA 32872 inh, • hERNÁN C'ARPINtE O VIRGCIEZ " •(cid:9) - interrogar al testigo de tal forma que indague tanto en lo que favorezca como en lo que perjudique al sindicado, "[. .] En el régimen probatorio de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, operan tanto el principio de investigación integral como el de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, según lo establecen los artículos 20 y 234 del referido ordenamiento [., ,] "Respecto de la práctica del testimonio, el numeral 2 del artículo 276 del estatuto procesal consagra que el funcionario, después de escuchar al testigo, procederá a interrogarlo, sin perjuicio de que luego se lo permita a

los sujetos procesales y de que también él mismo interrogue cada vez que lo estime necesario: [..] En cambio, dentro del régimen probatorio del nuevo sistema acusatorio colombiano (que entró a regir en forma gradual y sucesiva para los delitos cometidos a partir del 10 de enero de 2005), la facultad de interrogar a los testigos de cargo no sólo esté consagrada como principio rector en el literal k) del articulo 8 de la ley 906 de 2004, sino que además hace parte del núcleo esencial del llamado interrogatorio cruzado del testigo, tal como se desprende del artículo 391 de dicho ordenamiento: [. 'Asf mismo, el artículo 361 del mencionado estatuto prohibe de manera tajante al juez ordenar la práctica oficiosa de pruebas, mientras que el articulo 397 ibídem aclara que éste, durante el juicio oral, tan solo podrá interrogar al testigo excepcionalmente y con fines aclaratonbs: [,. .1 "[.. ] De la reseña normativa anterior, salta a la vista que, en el sistema procesal de la ley 600 de 2000, [ ..] el funcionario no sólo ordena sino practica la prueba testimonial, interrogando al deponente cuantas veces lo estime necesario, "De ahí que no sea de extrañar que, en la doctrina nacional, se haya sostenido que Ici]el funcionario que recibe el testimonio depende fundamentalmente sus resultados'. 18 (cid:9) SEGUINSOT CIA 32872 HERNÁN' (cid:9) PINT (cid:9) VIRGC.JEZ ''En el proceso del nuevo sistema, por e/ contrario, la Sala ha precisado en fecha reciente que el juez debe

[., .1 trantenerse ajeno al impulso oficioso de inc