CSJ - SP32972(03-12-2009)

E República de Colombia 4 s |_ Corte Suprema de Justicia Ley 9206 de 2004 Casación No, 32972 Francisco Javier Aldana

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 374 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER ALDANA, contra el fallo proferido el 16 de julio de 2009, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, quien confirmó la sentencia expedida el 22 de mayo anterior por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, donde se condenó al inculpado en calidad de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, a la pena principal de 154 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. República de Colombia ñ ( — — I - . _ ¿ Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana HECHOS A finales de junio de 2007, en la ciudad de Bogotá, la señora JINETH SAAVEDRA SÁNCHEZ leyó el diario de su hija menor G.P.R.S.1 de 11 años de edad, el cual daba cuenta

de las prácticas sexuales a las que había sido sometida por parte de su padrastro FRANCISCO JAVIER ALDANA. Confrontada la menor por su madre, admitió haber sido víctima de múltiples tocamientos y besos en la cara, los senos, los glúteos, la vagina, frotamientos del pene en el área vaginal y anal e introducción del miembro viril en su cavidad bucal, desde que tenía escasos 5 años. Los hechos ilícitos objeto de investigación fueron circunscritos por las instancias entre el 1 de enero de 2005 y junio de 2007, época para la cual fueron denunciados.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 7 de septiembre de 2007, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, ! Conforme al numeral 8 del artículo 48 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la Corte mantiene en reserva la identidad de los menores.

E V República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana en audiencia concentrada (i) se legalizó la captura de Francisco Javier Aldana, (ii) le imputaron “concursos homogéneos y sucesivos de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravados” por los numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000, cargos a los que se allanó y (iii) le decretaron medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

2. El 5 de octubre de 2007, la Fiscalía 227

Seccional de esta ciudad -Unidad Investigativa de delitos Sexuales-, presentó escrito de acusación por los mismos punibles imputados y el 7 de noviembre siguiente, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, emitió sentencia condenatoria contra el inculpado en donde se le reconoció un descuento punitivo de la tercera parte por aceptación de los cargos.

3. Interpuesto el recurso de apelación por la defensa, mediante proveído del 14 de febrero de 2008, la Sala Penal del Tribunal declaró la nulidad de la actuación desde “el momento en que el Fiscal Seccional, en el curso de (sic) audiencia de formulación de imputación, culminó la formulación de imputación y previo al momento en que se informó la posibilidad de terminar anticipadamente el proceso a través de allanamiento a cargos a través de acuerdos o preacuerdos con la Fiscalía y se interrogara sobre aceptación de cargos”.

“ Remiblica de Colombia C M7 | e Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana

4. Nuevamente, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 14 de marzo de 2008 se volvió a celebrar la audiencia de formulación de imputación respecto por los mismos cargos, pero esta vez el imputado no los aceptó. El mismo día, el ente Fiscal presentó la acusación y el 30 de abril siguiente, la formuló verbalmente ante el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá.

5. La audiencia preparatoria se llevó a

término el 21 de noviembre del año atrás citado y el juicio oral, el 6 de marzo de 2009, diligencia al cabo de la cual el funcionario anunció que el fallo sería de responsabilidad penal contra el procesado.

6. El incidente de reparación integral se tramitó por la defensora de familia, quien reclamó perjuicios morales por un valor equivalente a 10 smimv, los cuales fueron tasados definitivamente en esa cantidad.

7. El 22 de mayo de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento profirió sentencia condenatoria contra Francisco Javier Aldana como “autor de los delitos de acceso carnal con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado ambos en concurso homogéneo”. $ M República de Colombia 7

I Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana Como consecuencia de lo anterior, impuso la pena principal de 218 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad. También, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, motivo por el cual ordenó reiterar la expedición de las respectivas órdenes de captura ante las autoridades pertinentes contra Francisco Javier Aldana. En la misma providencia el Juez de Conocimiento afirmó: “De conformidad con el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal, se condena al “enjuiciado Castillo Conejo (sic) a pagar por daños y perjuicios causados de carácter moral y a favor de la

víctima, el valor equivalente a 10 s.m.l.m.v.”. (Subrayado fuera de texto).

8. El 16 de julio de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificó los numerales primero y segundo del fallo para imponer las penas de 154 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término,

República de Colombia / [ Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32972 Francisco Javier Aldana

9. El mismo interviniente, inconforme con la citada decisión, la impugnó en casación a favor del procesado Francisco Javier Aldana; libelo que hoy califica la Sala.

LA DEMANDA El actor, bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, artículo 181, formuló dos censuras: la principal por error de hecho y la subsidiaria por la ruta de la violación directa. Primer cargo. El libelista acusó la sentencia de segundo nivel de violar indirectamente la ley sustancial, por “error de hecho en la apreciación de las pruebas”, con base en los artículos 29 de la Constitución Política, 7 inciso 2? y 381 de la Ley 906 de 2004: normas que en su concepto transgreden el postulado de in dubio pro reo. Para el efecto, después de traer algunos apartes del fallo impugnado relativos a la valoración del testimonio de la menor, precisa que el yerro anunciado se produjo como consecuencia de un falso raciocinio derivado de desconocer las reglas de la experiencia, lo cual habría sucedido al darle crédito

Ea República de Colombia x X 1 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No, 32972 Francisco Javier Aldana a su dicho, siendo que eran evidentes las contradicciones en que incurrió “en cuanto al acceso carnal abusivo que en principio lo presentó como si hubiera ocurrido por vía vaginal y luego lo cambio (sic) por sexo gral y en cuanto al tocamiento de los senos de la infanta, era una practica (sic) libidinosa irrealizable, porque la escasa edad de la presunta víctima, aún no le empezaban a brotar sus senos, de manera que al no existir presencia de esta parte del cuerpo humano de la presunta víctima, pues no hay tocamiento libidinoso”. (Subrayado por la Sala). Por tal motivo, afirmó que si el Tribunal no hubiera apreciado equivocadamente la referida declaración, en esas condiciones, el fallo debería haber sido absolutorio. De otro lado, el censor manifiesta que el Juez colegiado también erró al valorar los testimonios de Jineth Saavedra Sánchez -madre de la menory Nidia L. Cabezas Blanco -perito psicóloga-, pues los tuvo como testigos directos, cuando en realidad son “pruebas de referencia no aptas para condenar”. Por último, afirma que la cita jurisprudencial hecha en la sentencia de una providencia de la Sala de Casación Penal, “ debe tomarse a favor del procesado (...) y no es (sic) su contra”. , República de Colombia $ w Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32972 Francisco Javier Aldana Por lo tanto, solicita casar el fallo impugnado

y dictar el “de sustitución” que absuelva al enjuiciado. Segundo cargo. Con fundamento en el salvamento parcial de voto realizado por la doctora Sara Cepeda de Nope, magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual transcribió el recurrente en su integridad, aseguró a renglón seguido, que el Tribuna! incurrió en violación directa de la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 79 de la Ley 1236 de 2008, norma que era más favorable al procesado porque “incidía irrefutablemente en la dosificación punitiva”. El libelista omitió realizar la debida argumentación Jógico jurídica que le correspondía en su condición de demandante en sede extraordinaria, con el fin de desarrollar la censura, limitándose a acudir o acoplar su discurso en las consideraciones del aludido salvamento de voto, las cuales se sintetizan de la siguiente manera:

1. El artículo 211 de la Ley 599 de 2000 preveía como circunstancia de agravación punitiva que la conducta punible atentatoría del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se realizara sobre persona menor de 12 años; República de Colombia y s / D r Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

Casación No, 32.972 Francisco Javier Aldana sin embargo, el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008 la modificó variando la edad a 14 años. Al comparar estas normas con los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 (acceso carnal abusivo con menor

de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años) se puede establecer que la edad de la víctima está contemplada como elemento estructurante del tipo en los referidos punibles y como circunstancia agravante, “que de 'concurrir” agrava la pena del delito básico, con lo cual se está agravando la responsabilidad penal con fundamento en una misma circunstancia de orden fáctico, lo cual atenta contra el principio del non bis in idem”.

2. En ese orden, aunque no desconoce que el propósito del legislador fue castigar con mayor severidad a esta clase de delitos, no es posible blandir “razones de orden teleológico” para justificar un error de técnica legislativa y sacrificar los derechos de los condenados.

3. De ésta manera, es claro que el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008 es más benigno que el numeral 4” de la ley 599 de 2000, en tanto con aquella circunstancia no es posible agravar la pena. En consecuencia, estimó que la Sala Penal debió “dar primacía a la aplicación del principio de favorabilidad deduciendo de

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No, 32.972 Francisco Javier Aldana la imputación la circunstancia agravante del numeral 4” del artículo 211 del CP con incidencia en la dosificación punitiva”. El recurrente solicita casar la sentencia “para que a través del recurso extraordinario se decodifique (sic) la pena principal en el cuantum (sic) que le corresponde al procesado”. CONSIDERACIONES Cuestión previa. La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la

Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial ubicados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores. 10 República de Colombia — | $ ' Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto. Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en

armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales y debida sustentación; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del República de Colombia L Y Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana Tribunal, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda. El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes?, rehacer, modificar, readecuar o transformar los ataques. La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al

cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal ? de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presente los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, ? Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. 12 Repúblicla ade Colombia W Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32972 Francisco Javier Aldana no contradicción, limitación, objetividad, comprensión, precisión y trascendencia, entre otros, para -de la mano con ellosdesplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases constitucionales contra el debido proceso. También ha indicado la jurisprudencia, en múltiples oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (1i) el interés del actor, (Lii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del faillo

en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. Primer cargo. Son múltiples las falencias, motivo por el cual, la Sala destacará las más sobresalientes, con el ánimo de presentarle al libelista una visión básica de sus desafueros. 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana Como primera medida, el censor incurre en manifiesta imprecisión al proponer la violación indirecta de la ley sustancial como un “error de hecho en la apreciación de las pruebas”, al enunciar el motivo de su inconformidad, sin identificar con exactitud el tipo o sentido del yerro postulada Al respecto debe precisarse que en esencia cuando se selecciona la vía indirecta de violación de la Ley sustancial, es inexorable para el actor la acreditación de una de las variadas alternativas que estructuran tanto el error de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio) como el de derecho (falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, cuando se trate de prueba tarifada), como método infalible para ir derrumbando, paso a paso, la presunción de acierto y legalidad que viene unida a las decisiones de los falladores. En consecuencia, desconoció completamente el actor, elegir una de éstas vías de razonamiento jurídico, con el objeto de demostrar la ilegalidad de las sentencias, motivo por el cual, su escrito se halla inundado de suposiciones y conjeturas; incluso pretendió suplir los debidos razonamientos, sólo al final

de su propuesta donde tímidamente aclara la intención de su reproche y acusa al Tribunal de incurrir en falso raciocinio por desconocimiento de las leyes de la experiencia, reparo que lo hace recaer sobre la valoración del testimonio de la menor ofendida, con abierto desconocimiento de la temática casacional. 14 Republica de Colombia s / Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32972 Francisco Javier Aldana Sin embargo, aquí también deja de identificar cuáles son en concreto las leyes de la experiencia que estima violentadas y a manera de alegato de instancia, se limita a cuestionar al Juez Plural por ofrecer credibilidad a la declaración de la infante a pesar de las presuntas contradicciones en su relato — las que de paso sólo están acreditadas en su propuesta de absoluciónsobre la manera en que fue accedida carnalmente. No se percató el actor que el falso raciocinio con sólo enunciario no se manifiesta, además de ello, es su deber demostrar que los medios probatorios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los Juzgadores en su exacta dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo en total transgresión a los principios de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de la experiencia. Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: i) qué dice de manera objetiva el medio, ii) qué infirió de él el juzgador, iii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, iv) indicar la regla del entendimiento omitida o apropiada al caso, v) o señalar la máxima de la

experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto. 1S República de Colombia ' T7 |4 . Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32972 Francisco Javier Aldana Además, es obligación intelectual del actor revelar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para lo cual tiene que presentar un nuevo panorama fáctico-jurídico, contrario al decantado en instancias; nada de lo expuesto realizó el libelista, solo propuso su especial manera de entender el acervo probatorio y rechazó la valoración de las instancias, mediante una exigua, imperceptible y nimia argumentación; lo cual hace insustancial y efímero el cargo. Ninguna de las reglas de argumentación jurídica mencionadas fueron atendidas por el recurrente, pues más allá de manifestar su inconformidad con la apreciación que los juzgadores brindaron al testimonio de la menor, no formuló ningún reproche concreto que evidencie la configuración de algún yerro de raciocinio. Desconoció con ello, la carga que le asistía de argumentar el disenso, falencia que no puede ser suplida por esta Corporación, sin transgredir el principio de limitación que rige este excepcional recurso. En efecto, de forma ligera y superficial el demandante se ocupa de tratar de enseñar las contradicciones en las que habría incurrido la víctima en sus diversas versiones, con relación en el tipo de penetración sufrida -vaginal u oralpara

significar la imposibilidad de dar crédito a su dicho y el consecuente error de las instancias al encontrar acreditada la 16 N República de Colombia ea — a “a Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32972 Francisco Javier Aldana comisión del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años pese a la inconsistencia derivada de una presunta variación en el relato frente a un mismo supuesto fáctico. Sin ser entendida como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala como una más de sus funciones, al respecto, es pertinente destacar que de la confrontación de la demanda y los fallos atacados -inescindibles porque el sentido de la decisión no es excluyentejamás se advierte que los sentenciadores hayan violado alguna regla de la sana crítica al otorgar credibilidad al testimonio de la niña G.P.R.S.. Siendo ello así, es nítido el acatamiento por parte de los juzgadores a los postulados de la lógica, en especial a los principios de 'no contradicción” y razón suficiente, en tanto a partir de la valoración integral del testimonio de la menor y en conjunto con los demás medios de persuasión, descartaron la existencia de alguna factible incoherencia en las versiones entregadas por la infante -entrevista ante la psicóloga forense y declaración en juicio oral-, en punto de la penetración oral y los rozamientos con el miembro viril en la vagina de la menor. Contrario a lo afirmado por el censor, la supuesta inconsistencia de la declaración de G.P.R.5., alegada en

el libelo, es apenas aparente. 17 > República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana No es cierta la contradicción que pretende imputarle el libelista a lo narrado por la niña, al asegurar en principio que fue accedida vaginalmente y luego, sólo por vía oral. A partir del testimonio de la menor, transcrito en extenso en el fallo de segunda instanciaz3, es posible establecer que el recurrente tergiversó su declaración para hacerla decir algo que literalmente no refleja, pues es la misma chiquilla quien aclara que cuando dijo que su padrastro le metía el pene en la vagina se refiere a que se lo “refregaba” o “suavizaba” en ese lugar, es decir, se lo frotaba sin introducirlo en ella. En el mismo sentido, G.P.R.S. es enfática en describir la reiterada introducción del miembro viril del acusado en su cavidad bucal, la petición de éste para que se lo “chupara” como si se tratara de un “Bon-Bon-Bum” hasta cuando expulsara una “cosa blanca” en su bocat. El fallo de segundo grado, se ocupó del punto en los siguientes términos”: No puede sostenerse que hay incoherencia o contradicción en su relato como sostiene la defensa pues en ningún momento ella sostuvo que la penetró 3 Ver folios 33-34 del cuaderno 2 del expediente Ver folio 33, del fallo del Tribunal de Bogotá, en donde se transcriben varias partes del testimonio de la menor: “Y la verdad es que FRANCISCO JAVIER ALDANA. empezó a tocarme

desde cuando yo tenía 5 años, práctidecsdea cmuanedo nctonoeció a mi mamá. Él al principio cuando yo estaba chiquita, yo me acuerdo que él empezaba a tocarme las piernas, pero como yo no hacía nada, que me quedaba quietita, entonces me fue tocando la vagina, entonces cuando estaba más grande me empezó a meter el pene en la vagina, o sea, a refregármelo, pero sin embargo no habia penetración, pero si me lo suavizaba. O sea, me lo ponía en la vagina y me lo rozaba. Él me lo metía en lo boca y me lo ponía a chupcoamor un Bom-Bom-Bum, la verdad me dada asco, él botaba esa cosa blanco que le sale del pena y me la echaba en la boca y yo iba y la botaba. Él también me chupaba la vagina a mí”. 5 Ver folios 34-35 ibidem. 18 e República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 37972 Francisco Javier Aldana vaginalmente, para luego cambiar la versión a que lo realizado fue sexo oral, lo que la niña refiere es que él le refregaba el pene por la vagina y por las nalgas describiendo el roce con la expresión “me lo suavizaba”, lo cual aclara lo que se puede interpretar cuando ella dice que él era un violador, pero independientemente de esta arista del abuso lo que ella siempre sostuvo, de manern uniforme, y reiterada en la entrevista y en el juicio es que él le metía el pene en la boca, y le decía que se lo “chupara”. No cabe duda que este último comportamiento por parte de FRANCISCO

JAVIER es el que materializa el acceso carnal abusivo, que si bien fue consentido por la miña, tal consentimiento no tiene relevancia jurídica exculpante al estar viciado, pues una infante de nueve o de 11 años no ha alcanzado su madurez sexual no puede determinarse válidamente sobre sus decisiones en matena sexual”, Recuérdese que el recurso extraordinario de casación se dirige esencialmente a cuestionar el juicio impreso por el juzgador y su sujeción a la legalidad en la emisión de la sentencia. En ese orden, con la alegación del falso raciocinio no se procura evidenciar el absurdo de la prueba en sí misma, sino de los razonamientos probatorios del sentenciador cuando hayan sido ajenos a las reglas de la sana crítica. Se insiste entonces en que, el actor no demostró que el fallador haya razonado desconociendo alguna regla de la experiencia, principio lógico, o postulado científico, sino que se ocupó de presentar unas supuestas inconsistencias sin fundamento probatorio alguno que 19 Repúblicsa de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No, 32.972 Francisco Javier Aldana como se evidenció jamás brotan de la prueba testimonial individualmente considerada. Así las cosas, el problema jurídico planteado por el recurrente por este aspecto, no podía ser abordado en punto de credibilidad fijada al testimonio de la menor y en consecuencia, derivar de ella un errado raciocinio, como en forma ligera fue argumentado en la demanda, dejando a un lado la literalidad del medio de convicción, además el mismo debió ser postulado por la

ruta del falso juicio de identidad pero que en todo caso, tampoco le asistiría razón al defensor. Menos aún se advierte la violación de alguna regla de la experiencia como consecuencia de dar credibilidad al testimonio de la víctima frente a la afirmación según la cual los tocamientos también fueron realizados en sus senos con el sofístico y descarado reparo de considerar imposible tal conducta, por cuanto una niña de la edad de la ofendida -9 a 11 añosaún no ha desarrollado tales partes corporales, pues un razonamiento tal, que además está más relacionado con los postulados científicos que con los de la experiencia, impediría imputar este tipo de delitos por carencia de antijuridicidad material en temas de tocamientos libidinosos en partes de la anatomía humana que no hayan alcanzado su plena madurez sexual, lo cual resulta desde todo punto de vista ilógico y atentatorio del bien jurídico tutelado. 20 República de Colombia 1 ' — Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación Na. 32.972 Francisco Javier Aldana En este caso se debe recordar que justamente pese a la evidente carencia de desarrollo sexual de la menor, el procesado no tuvo reparo alguno en besar y acariciar todas sus partes pudendas (boca, vagina y nalgas), conductas de contenido eminentemente sexual, las cuales desplegaba en ella como si se tratara de una persona adulta en uso de la capacidad de disposición sobre su cuerpo. Además, el reproche deviene intrascendente para modificar el sentido condenatorio de la sentencia si se tiene en cuenta que aún excluyendo como hecho probado los tocamientos lujuriosos en el pecho de la menor, con el testimonio

de la ofendida están suficientemente acreditados los realizados en otras partes esencialmente erógenas de su cuerpo. Concretamente respecto del testimonio del menor, la Sala de Casación Penal% reiteró que cuando ha sido sujeto de agresiones sexuales, la credibilidad frente a su relato, adquiere mayor relevancia en el ámbito probatorio. Ha dicho la Corte”: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su Ver auto del julio de 2008. Radicado 30.092. 7 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm, 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm, 28774. 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son

personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es