CSJ - SP33006(17-08-2011)

FRepública de Colombia • :2," Casación fallo W 33006/, José Zamir Vargas IMIWie/1" ri'451 Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 290 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). VISTOS Se ocupa la Sala de dictar la sentencia de casación en este proceso que por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, se adelanta contra JosÉ ZAMIR VARGAS

WILCHEZ.

HECHOS Fueron tratados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: "El 26 de septiembre de 2008, siendo aproximadamente las 8.00 de la mañana cuando se encontraba durmiendo la menor JMGP, JosÉ ZAMIR VARGAS WILCHEZ, compañero permanente de la hermana de la menor, entró a la habitación de ésta so pretexto de hacer una llamada, se retiró la ropa, la besó en la boca y luego la despojó de su camiseta, tocándole los senos y glúteos, pero al República de Colombia Corte Casación fallo Pe 33006 Jose Zamir Vargas VVilchez,C (cid:9) Suprema de Justicia /' percatarse de la llegada de la progenitora de la niña, Vargas Wilchez procedió a vestirse encontrando aquella la puerta cerrada y asegurada, así como a la menor sin ropa en compañía de aquél".

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Por los anteriores hechos, la fiscalía formuló acusación a JosE ZAMIR VARGAS WiLcHEz, como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 2° y 5° del artículo 211 del Código Penal, esto es, "el responsable tuviere cualquier carácter, posición o c. argo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza y la conducta se realizare sobre pariente hasta cuatro grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil ...o contra cualquier otra persona que se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor.

2. Culminado el juicio oral, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá en decisión del 9 de junio de 2009, condenó al procesado a la pena de 144 meses de prisión como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años ' agravado.

3. El fallo de Omar grado fue impugnado por el procesado y la defensa, siendo resuelto el recurso, poor una Sala Penal del República de Colombia Corte (cid:9) Casación fallo N 33006 n

Jose Zuna Vargas WilchezJA Suprema de Justicia Tribunal de Bogotá que confirmó en su integridad la decisión recurrida, en sentencia del 30 de julio de 2009.

4. La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido en auto del 9 de septiembre de

2010. DEMANDA DE CASACION La defensa del procesado, formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal así:

1. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, artículo 181 numeral 3° de la Ley 906 de 2004

El error de hecho, según el recurrente, recae sobre el testimonio del perito Wilson Ruiz Becerra, el cual fundamentó la condena contra el procesado. Dicho yerro lo hace consistir en un falso juicio de identidad, cuando se le dio a este medio de convicción un alcance que no tenía al tergiversar su contenido en lo que atañe a la no afectación psicoemocional de la menor, lo que lleva implícito la falta de lesividad del comportamiento endilgado al acusado. También alega la incursión de un falso raciocinio sobre el mismo elemento de juicio, dado que los juzgadores de instancia derivaron de la declaración del perito, el síndrome de acomodación, situación que se concreta en el desconocimiento de 3 República de Colombia Corte Casación fallo N° 33006 (cid:9) 7 Jose Zamir Vargas Wilchezz Suprema de Justicia /17/ las reglas de la sana crítica "en especial los postulados del diagnóstico de abuso sexual a través del análisis de las reacciones que suelen ocurrir en los menores víctimas como así lo afirma el psiquiatra Ronald Summit, creador del método o herramienta investigativa llamada síndrome de acomodación, según el cual, los niños mantienen silencio sobre sus experiencias sexuales, cosa que no ocurrió con J. M., pues su relato fue

bastante espontáneo y claro." Sostiene que al testimonio del psicólogo se le dio un alcance que no tenía, en la medida en que se dio por probada la afectación psicoemocial de la niña y por tanto, la antijuridicidad material de la conducta, contrario a lo expuesto por el perito, sobre que la menor no se notó afectada emocionalmente por el hecho sucedido,, pues observó incluso que algunos de sus comportamientos denotaban alegría. Agrega que el Tribunal dejó de lado el diagnóstico sobre el estado psicoemocional de la niña, para acoger como propio de la Víctima, el comportamiento que exteriorizan la mayoría de los niños que son objeto de abuso sexual, basándose en informaciones estadísticas carentes de comprobación empírica "variando así la situación fáctica y el contexto natural en que se desenvolvió Johana Memela ante la acción emprendida por José Zamir". Concluye el casacionista que la menor no resultó afectada por los actos sexuales de su cuñado, es decir, la niña no 4 República de Colombia Corte Casación fallo N° 3.3.0..0/8z (cid:9) 2 Jose Zamir Vargas Wilchez , / Suprema de Justicia 7 consideró que hubiera ocurrido algo realmente importante que mereciera ser judicializado, tal como lo expuso en su retractación y por contera, el bien juridico de la formación y libertad sexual, tampoco se menoscabó. Citando la casación 31531 demanda la aplicación del principio de lesividad como presupuesto para la punición de comportamientos como el endilgado al procesado. De otra parte, al referirse del síndrome de acomodación,

afirma que la opinión del perito fue indebidamente valorada, en contravía de las previsiones del articulo 420 del Código de Procedimiento Penal. Indica que los sentenciadores confundieron la retractación de la víctima y de su progenitora como una reacción al mismo abuso sexual, cuando lo cierto es que aquella obedeció, al sentimiento de culpa porque JOSÉ ZamiR VARGAS WILCHEZ, se encuentra en la cárcel y por ello, sus hijas crecerán sin padre, además del estrecho vínculo de parentesco que une al sindicado con la ofendida y su familia. El falso raciocinio sobre este medio de convicción, lo funda en la forma cómo el Tribunal dejó de lado las explicaciones del perito, en orden a justificar las razones por las que la menor se había retractado de su sindicación inicial, que nada tienen que ver con su personalidad o con el síndrome de acomodación, sino con los sentimientos de culpa que la invadieron al ver como 5 República de Colombia Corte (cid:9) Casación tallo N° 33006 Jose Zamir Vargas Wilchez Suprema de Justicia consecuencia de su denuncia, el padre de sus sobrinas y esposo de su hermana pasaría una larga temporada privado de su libertad. Con base en estos reparos, solicita que se case la sentencia y en su lugar, se emita fallo absolutorio, en orden a hacer efectivo el derecho material. 2. "Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de las pruebas que llevaron a aplicar indebidamente las causales de agravación previstas en los numerales 20 y 5° del artículo 211 del Código Penal,

modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008" Esta censura la plantea de manera subsidiaria, con el fin de que de no casarse la sentencia condenatoria, la pena se imponga de acuerdo con el principio de legalidad. Desarrolla el reproche indicando que las pruebas aunque señalan que JosE ZAMIR VARGAS WILCHEZ, era el cuñado de la menor y que cohabitaban bajo el mismo techo, la autoridad que reconoce la niña es la de sus padres y no la del esposo de su hermana. Añade que cuando el numeral 5° del articulo 211, habla de cohabitación, alude a una convivencia de tipo marital, relación que no existía en este caso, entre acusado y víctima. República de Colombia Corte 2 Casación fallo N° 33006 (cid:9) Jose Zarnir Vargas Wilchez 3 ,7 Suprema de Justicia ./C7 La petición del demandante es que se case la sentencia y por tanto, se reduzca la pena de 12 años que se impuso el procesado, como consecuencia de retirar las circunstancias agravantes.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención del casacionista La defensa manifestó ante la Sala que los argumentos expuestos en la demanda eran suficientes para tener por sustentado el recurso y por tanto, dio paso a la intervención de la delegada fiscal.

2. Intervención de la delegada de la Fiscalía General de la Nación La representante del ente acusador de entrada solicita que no se case la sentencia.

Al referirse al cargo de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho frente al testimonio del perito que entrevistó a

la menor y a partir del cual la defensa alega la ausencia de antijuricidad material del delito, sostiene la fiscalia que de todas formas el casacionista está reconociendo la materialidad del comportamiento, sólo que no lo considera dañoso, dado que el psicólogo dio cuenta de la tranquilidad de la niña al momento de ser entrevistada 7 República de Colombia Corte (cid:9) Casación fallo N° 33006 ,i,- Jose Zamir Vargas Wilches' Suprema de Justicia Agrega que en manera alguna se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba. Lo que sucedió es que la defensa tomó unos apartes del testimonio del perito, mientras que el Tribunal lo valoró en su totalidad. Coincide con las apreciaciones del juzgador de segunda instancia, en torno al síndrome de acomodación exteriorizado por la menor cuando rindió su declaración en el juicio con el fin de proteger a su grupo familiar del cual el procesado es miembro. pero de todas formas, no se logra desvirtuar la comisión del comportamiento delictivo, toda vez que la menor al ser interrogada por los motivos de la denuncia, dijo que lo hacía para que su cuñado, JOSÉ ZAMIR VARGAS WILCHEZ no se le volviera a acercar. Explica que las razones de la retractación de la ofendida, obedecen al sentimiento de culpa al verse responsable de dejar sin padre a sus sobrinas, como una consecuencia propia del menor que ha sido abusado. Indica que la tranquilidad con la que la niña asumió los hechos, en manera alguna significa la falta de lesividad de la

conducta, sino ello obedece a la personalidad de la afectada. Además recuerda la delegada fiscal que el simple hecho de desplegar un comportamiento sexual con un menor de 14 años, lleva implícita la antijuridicidad del hecho, en tanto que la víctima carece de capacidad de autodeterminarse y autoregular su vida sexual En segundo lugar, frente al cargo subsidiario de violación directa de la ley sustancial. reitera la fiscalía que concurren tanto República de Colombia Corte Casación fallo N° 33006V Jose Zams Vargas Wilcheel ---- Supremo de Justicia ..- la circunsntancia agravante del numeral 2° del articulo 211 del Código Penal, como la del numeral 5° de la misma norma, ya que el procesado ejercía autoridad sobre la menor por ser el esposo de su hermana mayor, y existía un vínculo de confianza entre ambos, pues no de otra forma, la niña, la mañana de los hechos, le hubiera permitido el ingreso a su habitación para que éste hiciera una supuesta llamada. También por compartir la misma unidad familiar con la ofendida, se tipifica la situación del numeral 5° del artículo 211, pues ésta no hace referencia únicamente a aquellas personas que viven bajo el mismo techo mediando únicamente una relación marital, sino a todas aquellas personas que comparten una misma vivienda

3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación.

Para la representante de la sociedad, desde la perspectiva de los artículos 44 y 93 constitucionales, los derechos fundamentales del niño, prevalecen sobre cualquier otros, motivo por el que en los delitos sexuales cometidos contra menores, existe una presunción de derecho en punto de la afectación del bien jurídico

de la libertad y formación sexuales, por manera que el consentimiento de la víctima para participar en conductas sexuales, no tiene ninguna validez. Sostiene que este argumento, fue expuesto por la Corte en las casaciones 18455 y 29053 del 17 de julio de 2005 y 15 de noviembre de 2008 respectivamente, en donde se precisa que dicha presunción es de carácter absoluto y no admite prueba en contrario. 9 República de Colombia Corte Casación fallo N° 33008 (cid:9) ,/7 Jose Zamir Vargas Meie (cid:9) .l l/1z Suprema de Justicia Conforme con lo anterior, afirma que nada tiene que ver el hecho de cómo el perito psicólogo, advirtió la tranquilidad en la menor al ser interrogada acerca de lo sucedido, lo cual no es usual en personas que han sido víctimas de abuso. Al abordar la queja del recurrente en torno al falso raciocionio en el que incurrieron los juzgadores de instancia, indica la Procuradora Delegada que no precisó el libelista la forma como se trasgredieron las reglas de la sana critica. Adicionalmente que en la sentencia se dio cumplimiento a las previsiones del articulo 420 del Código de Procedimiento Penal, pues el perito respondió todas las preguntas sobre su idoneidad como experto, hizo una relación de los protocolos que utilizó para interrogar a la menor, razón por la cual no es posible afirmar que se pasaron por alto los factores de apreciación del testimonio. Por último, al emitir su concepto respecto del cargo de violación directa de la ley sustancial, reafirma que efectivamente

concurre la circunstancia agravante de la confianza de la víctima hacia su agresor, por ser éste último su cuñado, según las previsiones del numeral 5° del artículo 211 de la normativa penal. modificado por la Ley 1238 de 2008, precepto que no alude exclusivamente a la convivencia derivada de una relación marital; se trata llanamente de la simple cohabitación. Solicita la agente delegada de la Procuraduria General de la Nación, que no se case la sentencia del Tribunal de Bogotá. lo República de Colombia Corte Casación fallo N° 33006 Jasa Zamir Vargas Wilch Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE El casacionista somete a estudio tres cuestiones, a saber, la primera, la ausencia de lesividad del comportamiento atribuido al procesado, toda vez que no se vulneró la libertad y formación sexuales de la menor afectada, según se extrae del testimonio de perito psicólogo que la entrevistó; la segunda, el no haberse dado mérito a la retractación de la ofendida durante su testimonio en el juicio y señalar que este fenómeno obedecía al síndrome de acomodación; y la tercera, la endilgación de dos circunstancias agravantes específicas para los delitos sexuales, las cuales según el recurrente, no concurren de conformidad con lo indicado por los medios de convicción. Estos tres reparos, los postula por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y falso raciocinio, los dos primeros respectivamente, y el tercero simplemente como violación indirecta de la norma

sustancial. En tal medida, admitida la demanda y superados los presupuestos de lógica y debida fundamentación, la Corte entrará a resolver de fondo, los problemas presentados por el demandante, en su orden, tómo se entiende trasgredido el bien jurídico en los delitos sexuales cuando la víctima es una persona menor de 14 años; cómo debe valorarse la retractación del testimonio de la víctima en esta clase de comportamientos, y sí pueden concurrir las circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 2° y 5° del artículo 211 del Código Penal. II República de Colombia Corte Casación fallo N° 33006 Jose Zamir Vargas Wilchez Suprema de Justicia 1. (cid:9) Afectación del bien jurídico de la libertad y formación sexuales cuando la víctima es una persona menor de 14 años 1.1 Los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, regulados en el Título IV del Código Penal, en su gran mayoría son delitos de resultado, esto es, aquellas conductas que dañan de manera concreta y efectiva el interés jurídicamente tutelado, menoscabo que puede ser acreditado a través de cualquier medio probatorio y que a su turno, legitima la intervención del Estado por medio de la criminalización de las conductas que lo transgreden. En este tipo de comportamientos, dentro de la estructura del injusto, se privilegia el desvalor de resultado como fundamento de la antijuridicidad, y por principio constitucional' su elemento fundante es el desconocimiento a la norma objetiva de valoración que obliga al funcionario judicial a establecer qué es lo valioso o

disvalioso de un comportamiento, a partir de la necesidad de tutela de un determinado bien jurídico. En tal medida, siguiendo nuestra Constitución en la que son manifiestas las características propias de un Estado Democrático de Derecho, no es suficiente para desvalorar una conducta y por tanto sancionar a su autor, con el simple desconocimiento de la Ver sentencias C176 de 1993. C-391 de 1093. C-542 de 1993. C-221 de 1994. C-549 de 1994. C070 de 1996. C 364 de 1996. C-1996. su 047 de 1999. elan: otras, en las cuales se reitera el criterioacerca de que sólo puede hablare de injusto cuando se vulnere la norma y efectivamente se afecte por puesta en peligro o lesión el derecho protegido. 12 República de Colombia Corte /y7 Casación fallo N° 33006 Jose Zanur Vargas Wilc17 Suprema de Justicia P norma subjetiva de determinación que busca orientar la conducta de los ciudadanos y motivarlos contra el delito, pues de ser ello así, el principio de ofensividad o lesividad de los bienes jurídicos, pasaría a un segundo plano y el fundamento de lo antijurídico correspondería solamente a la infracción del mandato imperativo, a la rebeldía del sujeto frente al acatamiento de la norma y lo estructural del injusto se basarla en un elemento meramente subjetivo. En tal medida, ya no sería la lesión al interés jurídicamente tutelado, el criterio legitimador de la potestad punitiva del Estado, sino la voluntad del legislador para que se

respeten y acaten las normas por este poder proferidas, dándosele prevalencia al desvalor de acción ante la necesidad de mantener la vigencia de la norma y su acatamiento por parte de los ciudadanos. No obstante, ante la cada día más creciente tendencia de anticipar las barreras de protección de los bienes juridicos, derivada de la exigencia social de neutralizar la compleja criminalidad nacional y trasnacional, los tipos de peligro han ampliado su esfera de acción, sin que ello implique dejar de lado la concurrencia de la antijuncidad para, además de la acreditación de la culpabilidad, dar paso al ejercicio del ius puniendi, pues en tales conductas el injusto se sigue componiendo, tanto de la norma objetiva de valoración (desvalor de resultado), como de la subjetiva de determinación (desvalor de acción), sólo que se da prevalencia a esta última para entender satisfecha la lesividad de la conducta y legitimar su castigo. 13 República de Colombia Corte (cid:9) Casación fallo N° 33006 Jose Zamir Vargas Wilchez Suprema de Justicia Y ello es así porque lo que caracteriza esta clase de comportamientos delictivos es la mera amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico, proximidad de daño que puede ser abstracta o presunta, o concreta y demostrable. En la primera, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico, pero de todas formas, esa presunción no puede ser tenida como aquellas conocidas como iuris et de iure, la cual no admite prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho basado en el respeto a la dignidad humana así lo impone, en tanto tal especie de

presunción significa desconocer la inocencia y los derechos de defensa y contradicción.2 En este orden de ideas, la presunción frente a los delitos de peligro presunto es iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario, en cabeza de la defensa, encaminada a la demostración de que la conducta calificada como delito de peligro, no representa un riesgo de afectación al interés protegido. En la segunda posibilidad, delitos de peligro concreto o demostrable, una de las cuestiones a probar, además de su tipicidad objetiva como uno de los presupuestos para quebrar la presunción de inocencia, es la ocurrencia de la amenaza para el bien jurídicq tarea que corresponde demostrar al ente acusador. La anterior introducción se encamina a establecer si los delitos sexuales, en particular el de actos sexuales con menor de 14 años, es de resultado o de peligro, pues según se trate de uno Va casación 25465 del 32 de octubre de 2006 ' República de Colombia Corte Casación fallo W 33006 / Jose Zamir Vargas Withez -' Suprema de Justicia o de otro, es distinta la forma de afectación al bien jurídico y por tanto, la demostración de su lesividad como elemento estructural de la conducta punible. Y ello es así, dado el precedente que ha venido sentando la Corte sobre que en este tipo de comportamientos la afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, es iuris et de iure, lo cual tendería a generar confusión sobre a qué clase de tipo, de resultado o de peligro, según se exija la afectación al bien jurídico, corresponde el

referido comportamiento, dado que al hablar de una presunción de derecho, habrá quien señale que esta conducta es de peligro presunto, transgrediéndose garantías fundamentales al presumirse de derecho uno de los elementos del delito. En punto de la presunción que opera para los comportamientos sexuales en los que la víctima es un menor de 14 años, desde el año 2000, la Sala de Casación Penal ha sostenido que "lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. Esta presunción, es de carácter absoluto: iuris et de jure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con 15 República de Colombia Corle (cid:9) Casación fallo N° 33006 Jose Zarner Vargas Wilchez 4 Suprema de Justicia ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea". Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en

materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento'''. Para la Sala es claro que el punible regulado por el artículo 209 del Código Penal es un delito de resultado, por manera que para reputar de él su carácter de injusto y lesivo, es menester la demostración del efectivo menoscabo a la autodeterminación sexual del menor de 14 años. Lo que sucede es que esta facultad es inexistente para personas que se encuentran en esa edad, por la inmadurez para proyectar las consecuencias de realizar conductas sexuales que en un futuro pueden afectar su adecuado desarrollo personal, de allí que el legislador prohiba hasta el punto de penalizar, cualquier interferencia sexual con éstos, teniendo 3 Casación 13466 del 26 de noviembre de 2000. criterio que ha sido reiterado por la Corte en casaciones 17168 del 4 de febrero. 17068 del 26 de noviembre y 18585 del 11 de noviembre de 2003. 21710 del 25 de febrero de 2004, 18455 del 7 de septiembre de 2005. 18162 del 1° de noviembre de 2007. 29716 del 2 de julio de 2008. 29053 del 5 de noviembn ti, 2008. 31830 del 27 de mayo de 2009.32099 del 21 de julio de 2009 y 33022 del 20 de octubre de 2010.

16 República de Colombia Corte (cid:9) Casación tallo N° 33006 Jose Zamir Vargas VVilchez,-7 (cid:9) Suprema de Justicia Ar i por inexistente el minimo asomo de aquiescencia del menor para que eso suceda, simplemente porque no pueden prestar su consentimiento dada su edad cronológica. Reitera la Sala la fuerza de dicha presunción y su condición de incontrovertible, por manera que cualquier esfuerzo para demostrar que el joven menor de 14 años estuvo de acuerdo con sostener contacto sexual con otra persona que ya contaba con la capacidad de autodeterminarse en este aspecto, en orden a ser desligarlo de toda responsabilidad penal, resulta inocuo, al igual que aquel dirigido a acreditar que el menor no sufrió ningún tipo de afectación a su libertad, formación e integridad sexuales, pues dada la presunción de derecho que lo protege, toda interferencia libidinosa con un joven o niño menor de 14 años, va dirigido a inducirlo u obligarlo a realizar conductas determinantes para el desarrollo de un ser humano, que aún no está en capacidad de comprender. En este tipo de comportamientos, se sostiene que son de resultado, al requerirse el despliegue de maniobras sexuales con personas en un rango de edad menor a los 14 años, por manera que la trasgresión a la norma objetiva de valoración, como criterio fundante del injusto en estos tipos penales, se satisface con la demostración de la realización de actos sexuales con un individuo menor de esa edad, con lo cual se cumple la real y efectiva afectación al interés jurídico protegido, pues se realiza un comportamiento en el que interactúan por lo menos dos personas,

una de las cuales carece de la capacidad para comprender los República de Colombia Corte Casación fallo W 33006 A Jose Zamir Vargas Wilchez VC, Suprema de Justicia alcances de esa conducta, de alli que no sea gratuita la denominación de los delitos incluidos en el capitulo segundo del Titulo IV del Código Penal, al recibir la calificación de actos abusivos, en la medida en que esa falta de capacidad de autodeterminación sexual del menor de 14 años, es aprovechada por el adulto o por el mayor de 14 años, con el fin de no encontrar resistencia en el menor con quien pretende satisfacer sus impulsos camales. Como se advierte el bien jurídico se vulnera por el simple hecho de sostener contado sexual con un menor de 14 años, ante la presunción de derecho sobre la incapacidad para decidir sobre su sexualidad, más no con la demostración de las secuelas que un suceso como el descrito en el articulo 209 de la norma penal sustancial genera en la víctima, pues en manera alguna el tipo penal exige la causación de efectos psicológicos en el menor, los cuales pueden presentarse en unos casos, en otros no, sin que esta última situación desvirtúe el hecho de que se incurrió en una conducta abusiva al establecer contacto sexual con un individuo que debe permanecer libre de cualquier interferencia en este aspecto de su desarrollo. La afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, no puede confundirse con los efectos en la esfera psicológica de las personas, los cuales pueden presentarse como fruto de la comisión de muchas de las conductas delictivas contenidas en el Código Penal, pues ese no es el bien jurídico que tutelan. El daño

psicológico es la consecuencia derivada del menoscabo de los República de Colombia Corte Casación fallo N' 33006, d" Jose Zamir Vargas Wilchez ' Suprema de Justicia intereses protegidos por el legislador penal, que se reitera, no todas las personas los sufren y no desacreditan la lesividad del delito. 1.2 Justamente la intención del casacionista, era la de hacer ver cómo la ofendida no sufrió daño alguno en la esfera de su desarrollo sexual, cuando por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, afirmó la tergiversación del testimonio del perito quien había manifestado la tranquilidad de la niña J.M.G.P., al momento de la entrevista, sin percibir ningún grado de afectación por el hecho, señalamiento que el defensor utilizó para alegar la falta de lesividad de la conducta cometida por JosÉ ZAMIR VARGAS WILCHEZ y cómo debió ser interpretada por el Tribunal la prueba de la juridicidad del comportamiento. Es claro que no le asiste razón al libelista, primero porque la valoración que el Tribunal hizo sobre la prueba pericial no puede ser calificada como el producto de una tergiversación del dicho del experto, en tanto el sentenciador lo tomó en su tenor literal, es decir, la no afectación psicoemocional de J.M.G.P y en ningún momento el ad quem afirmó que la niña si sufrió un daño psicológico. En segundo lugar, porque el casacionista equipara el desvalor de resultado de la conducta, a la secuela que puede generar el delito, y cómo ante la ausencia de ésta, el comportamiento carece de lesividad, desconociendo que la

antijuridicidad de los actos libidinosos con menor de 14 años, se satisface con la simple interferencia sexual con una persona incapaz de determinar su comportamiento, incapacidad que se 19 República de Colombia Corte (cid:9) Casación fallo W 330064 (cid:9) Jose lama Vargas With, Suprema de Justicia presume de derecho, tal cual lo ha reiterado la Corte en múltiples oportunidades. En este orden de ideas, el cargo de violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, no prospera. 2. (cid:9) Retractación de la menor J.M.G.P y de la madre de ésta Alba Ester Pabón Aquí el demandante, afirma un falso raciocinio, debido a que a partir del testimonio del perito, quien justificó la retractación de la menor y su progenitora, con base en lo conocido como sindrome de acomodación, se restó credibilidad al testimonio vertido en el juicio para darle mérito a las versiones iniciales de éstas en las que acusan al procesado d