CSJ - SP33039(16-12-2010)

a . . Segunda ¡nsudc£o.33039 Ti %í Úber Enrique Banquez Martinez Justicia y Paz

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado Acta No. 428 Bogotá D.C., diciembre dieciséis de dos mil diez VISTOS La Corte decide el recurso de apelación que interpusieron tanto la Fiscal Once de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, como la representante judicial de las víctimas de la "masacre del Salao", contra la decisión adoptada por un Magistrado con funciones de Contro! de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual impuso medida de aseguramiento al señor UBER ENRIQUE BANQUEZ MARTÍNEZ (alias “Juancho Dique") perteneciente al bloque “Héroes de los Montes de María” de las Autodefensas Unidas de Colombia, quien se encuentra recluido en la Cárcel Modelo de Barranquilla, con ocasión de los delitos imputados parcialmente. y , Segunda instantia No.33039 Uber Enrique Banquez Martinez Justicia y Paz ANTECEDENTES PROCESALES El señor BANQUEZ MARTÍNEZ ingresó a las Autodefensas Unidas de Colombia el 6 de noviembre de 1998, al Bloque Montes de María, Frente Golfo de Morrosquillo, de donde se desmovilizó el 14 de julio de 2005 en Maria la Baja con 594 personas más, luego de haber desplegado su accionar armado en los municipios de Colosó, Carmen de Bolivar, Toluviejo, Arjona, Mahates, María la Baja, San Onofre y

Ovejas, bajo el mando de Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, alias “Cadena”. Luego de adelantarse los trámites y exigencias legales, al desmovilizado en cita se le escuchó en versión libre, y con posterioridad a ello se realizó la audiencia de formulación de imputación parcial los días 13, 15 y 16 de octubre de 2009; y de imposición de medida de aseguramiento el 3 de noviembre siguiente. La formulación de imputación que se hizo contra BANQUEZ MARTÍNEZ en el proceso referenciado, contiene hechos cometidos en operaciones armadas del bloque “Montes de María” de las AUC, entre el 3 de noviembre de 1998 y 24 de abril de 2004; los cuales fueron tipificados por la Fiscalía como graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en el entendido de que se cometieron en desarrollo del conflicto armado interno que vive nuestro país; imputación que comprendió los siguientes hechos, con la calificación jurídica provisional indicada por la Fiscalía: . Segunda instancia No.33039 y E '¡ Uber Enrique Banquez Martinez | Justicia y Paz Emte Suprdie nGneatic ia Sala de CasaciPóenna t Hechos imputados Calificación jurídica realizada por la Fiscalia

1. Masacre de Colosó, acaecida el 6 de Homicidio en persona protegida en noviembre de 1998, en la que se dio concurso con toma de rehenes y muerte a seis personas y desplazamiento desplazamiento forzado de población forzado a seis más. civil,

2. Masacre de San lIsidro o Caracoli en Homicidio en persona protegida en

Carmen de Bolivar, perpetrada el 11 de concurso con tortura en persona marzo de 1999 en el corregimiento Caracolí protegida, toma ide rehenes, o San Isidro de Carmen de Bolivar, en la destrucción y apropiación de bienes que fueron asesinadas 10 personas. protegidos y desplazamiento forzado de población civil,

3. HMHomicidios de Manuel ¿Antonio Homicidio en persona protegida en Fernández, Luis Eduardo Flórez y Édgar concurso con tortura en persona Martelo, cometidos el 6 de noviembre de protegida y toma de rehenes. 1999 en jurisdicción de Toluviejo.

4. Masacre El Salao, acaecida el 18 de Homicidio en persona protegida (62) febrero de 2000 en el municipio de Camen en concurso con tortura en persona de Bolivar, en la que se dio muerte a 62 protegida, desaparición forzada (4), personas, se produjo la desaparición toma de rehenes, destrucción y forzada de cuatro, se atentó contra la apropiación de bienes protegidos, integridad y libertad sexual de dos desplazamiento forzado de población ciudadanos; además de destrozar y saquear Civil, acceso camal y acto sexual la población, como consecuencia de lo cual violento en persona protegida. se generó el desplazamiento de 635 humildes labriegos del poblado.

5. Masacre de Palo Alto realizada en San Homicidio en persona protegida en Onofre el 30 de abril de 2000, en la que concurso con tortura en persona fueron asesinadas 5 personas. protegida, toma 4ide rehenes,

destrucción y apropiación de bienes protegidos y despiazamiento forzado de población civil.

6. Masacre Curva del Diablo, en el Homicidio en persona protegida en municipio de Colosó, cometida el 25 de concurso con tortura en persona agosto de 2000, en la que fueron protegida, 11oma ¡de rehenes, asesinadas 5 personas. destrucción y apropiación de bienes protegidos, desplazamiento forzado de población civil y acceso camnal violento en persona protegida.

7. Masacre Chinulito, (cacerío El PrejoHomicidio en persona protegida (10) y 5 í !

Dpaltde iPcastaomb ia . Segunda instancia No.33039 Uber Enriíque Banquez Martinez Justicia y Paz Arenita) municipio de Colosó, cometida el en concurso con toma de rehenes, 13 de septiembre de 2000, en la que destrucción y apropiación de bienes fueron asesinadas 10 personas. protegidos y desplazamiento forzado de población civil.

8. Masacre Macayepo en Carmen de Homicidio en persona protegida en , Bolivar, realizada el 14 de octubre de concurso con desplazamiento forzado 2000, en la que murieron 7 personas, 19 de personas y despojo en el campo fueron desplazadas y se cometió despojo de batalla. de 17 bienes.

9. Masacre de Chengue, municipio de Homicidio en persona protegida en Ovejas, perpetrada el 17 de enero de 2001 concurso con tortura en persona en la que fueron asesinadas 25 personas y protegida, toma de — rehenes, |

desplazadas 129. destrucción y apropiación de bienes protegidos, acceso camnal y acto carnal violento en persona protegida.

10. Homicidio de Elvis de Jesús Petro Homicidio en persona protegida Piero, realizado el 21 de marzo de 2001 en María La Baja. 11.Masacre de Retiro Nuevo, municipio Homicidio en persona protegida en María La Baja, perpetrada el 19 de abril de concurso con tortura en persona 2001, en la que se cometieron 4 homicidios protegida, toma de rehenes, y destrucción y apropiación de bienes protegidos.

12. Secuestro y homicidio del alcalde de Homicidio en persona protegida, toma Chalán Sucre, Aury Sara Marrugo y su de rehenes, tortura en persona escolta, acaecida el 30 de noviembre de protegida y destrucción y apropiación 2001 en el corregimiento Pasacaballos de de bienes protegidos.

Cartagena y hallados luego sus cadáveres en Pava Mahates Bolivar.

13. HMHomicidio de ¿Camelo Ospina Homicidio en persona protegida Catrillo, cometido el 18 de marzo de 2003

en Ariona Calle La Palma.

14. Homicidio de Rafael Antonio Vergara Homicidio en persona protegida Bonfante perpetrado el 24 de abril de 2004

en María la Baja Calle del Puerto. Expabiica de Estendía í w

• Uber Enrique Banquez Martnez _ Justicia y Paz

Eote Suprenad e Gusticia Sata de EnsaciPóoenst Ya en desarrollo de la audiencia en la que se solicitó la imposición de

medida de aseguramiento por tales delitos, el Madgistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, invocando el principio de legalidad, al analizar las conductas imputadas decidió imponer a BANQUEZ MARTÍNEZ medida de aseguramiento por los delitos correspondientes, teniendo en cuenta que las infracciones al derecho internacional humanitario están tipificadas por nuestra legislación interna sólo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, y en tal perspectiva a los punibles realizados en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 se le impusieron la medida en consideración a dicha legislación, vale decir, como crimenes comunes. El argumento del a quo está sustentado en que si bien nuestro país ha suscrito compromisos intemacionales, consistentes en tipificar como punibles las graves infracciones al derecho internacional humanitario, sólo los vino a cumplir con la inclusión en el Código Penal del Título Il Capítulo Único del Código Penal que nos rige desde el 25 de julio de 2001; y que por ello, en estricto acatamiento al principio de legalidad de la pena y de la conducta, los hechos cometidos en vigencia de la ley anterior deben ser imputados como delitos comunes. Sólo en el hecho del numeral 14, los demás, como fueron cometidos antes de la vigencia de la Ley 599, se aplicará la medida del delito correspondiente en la ley previa, agravada por la circunstancia 8 del numeral del artículo 104, homicidio con fines terroristas En últimas quedó así la medida de aseguramiento: Alupuittica de Estomdía y/

Segunda instancia No.33039 Úber Enrique Banquez Martinez Justicia y Paz

• ;¿..g Ente Sapadne nbusatic ia Sala de CasaciDóenna l Hechos imputados Calificación jurídica por la cual el Magistrado con Funciones de Control de Garantías impone la medida de aseguramiento | 1. Masacre de Colosó, acaecida el 6 de Homicidio agravado en concurso noviembre de 1998, en la que se dio homogéneo conforme lo dispuesto en muerte a seis personas y desplazamiento el artículo 104, 8 del Decreto Ley 100 forzado a seis más. de 1980 en concurso con desplazamiento forzado (en cuya situación aún permanecen las familias desplazadas).

2. Masacre de San lIsidro o Caracolí en Homicidio agravado en concurso Carmen de Bolivar, perpetrada el 11 de homogéneo. marzo de 1999 en el corregimiento Caracolí o San lsidro de Carmen de Bolivar, en la que fueron asesinadas 10 personas.

3. HMHomicidios de Manuel ¿Antonio Homicidio agravado en concurso

Femández, Luis Eduardo Flórez y Edgar homogéneo. Martelo, cometidos el 6 de noviembre de 1999 de en jurisdicción de Toluviejo.

4. Masacre El Salao, acaecida el 18 de Homicidio agravado en concurso febrero de 2000 en el municipio de Carmen homogéneo, a su vez en concurso de Bolivar, en la que se dio muerte a 62 material con tortura, desplazamientos personas, se produjo la desaparición forzados, desapariciones forzadas y

forzada de cuatro, se atentó contra la dos delitos de acceso camal violento. integridad y libertad sexual de dos ciudadanos;, además de destrozar y saquear la población, como consecuencia de lo cual se generó el desplazamiento de 635 humildes labriegos del poblado.

5. Masacre de Palo Alto realizada en San Homicidio agravado en concurso Onofre el 30 de abril de 2000, en la que homogéneo. fueron asesinadas 5 personas.

6. Masacre Curva del Diablo, en el Homicidio agravado en concurso municipio de Colosó, cometida el 25 de homogéneo. agosto de 2000, en la que fueron asesinadas 5 personas. ' w . Segunda instancia No.33039

Uber Enrique Banquez Martinez Justicia y Paz Ente Sugrdee nJneatic ia Sala de CaeacióDonna l ]7. Masacre Chinulito, (cacerio El ParejoHomicidio agravado en concurso - Arenita) municipio de Colosó, cometida el homogéneo. 13 de septiembre de 2000, en la que “ fueron asesinadas 10 personas. | ¡8. Masacre Macayepo en Carmen de Homicidio agravado en concurso Bolívar, realizada el 14 de octubre de homogéneo, a su vez en concurso 2000, en la que murieron 7 personas, 19 material con desplazamientos forzados fueron desplazadas y se cometió despojo y despojos. de 17 bienes.

9. Masacre de Chengue, municipio de Homicidio agravado en concurso Ovejas, perpetrada el 17 de enero de 2001 homogéneo y en concurso material

en la que fueron asesinadas 25 personas y con desplazamiento forzado. desplazadas 129.

10. Homicidio de Elvis de Jesús Petro | Homicidio agravado en concurso Piero, realizado el 21 de marzo de 2001 en | homogéneo.

María La Baja. 11.Masacre de Retiro Nuevo, municipio ¡ Homicidio agravado en concurso María La Baja, perpetrada el 19 de abril de homogéneo. 2001, en la que se cometieron 4 homicidios

12. Secuestro y homicidio del alcalde de Secuestro en persona protegida y Chalán Sucre, Aury Sara Marrugo y su homicidio en persona protegida. escolta, acaecida el 30 de noviembre de 2001 en el corregimiento Pasacaballos de Cartagena y hallados luego sus cadáveres

en Pava Mahates Bolivar.

13. Homicidio de Carmelo Ospina Homicidio en persona protegida Catrillo, cometido el 18 de marzo de 2003

en Arjona Calle La Palma.

14. Homicidio de Rafael Antonio Vergara HMomicidio en persona protegida Bonfante perpetrado el 24 de abril de 2004 _ en María la Baja Caltle del Puerto.

Kspeltica de Estembia 1$ . Segunda instancia No.33039 y . Uber Enrique Banquez Martinez ' Justicia y Paz Erae Suprdee nPusatic ia Sala de PasaciDóonna l En consecuencia, el magistrado concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación que interpusieron la Fiscal Once de la Unidad Nacional de Justicia y Paz; y la representante de las víctimas del

Salado de la Comisión Colombiana de Juristas. Es de anotar que en la primera imputación parcial que se hizo contra BANQUEZ MARTÍNEZ ya se incluyó el delito de concierto para delinquir y se contextualizó su accionar armado al interior de las Autodefensas Unidas de Colombia; la cual hace parte de otro proceso judicial. LA PROVIDENCIA APELADA El Magistrado de Control de Garantías de Barranquilla impuso detención preventiva contra UBER ENRIQUE BANQUEZ MARTÍNEZ por los hechos imputados por la Fiscalía, pero desatendiendo la denominación jurídica indicada por ella, argumentando que las infracciones graves contra el Derecho Intemacional Humanitario sólo podrán ser objeto de sanción como tales, en la medida en que se hayan perpetrado con posterioridad al 25 de julio de 2001, fecha en la cual entró a regir la Ley 599 de 2000 que las tipificó; de suerte que las conductas punibles cometidas antes de dicha legislación, sólo podrán ser reprochadas de acuerdo con las previsiones normativas previstas en el Decreto Ley 100 de 1980. Esto con excepción de la desaparición forzada y el desplazamiento forzado, conductas que preexisten a la nueva legislación, dado su carácter de delitos permanentes. Apailica de Polsmbia Q _ . Segunda fnsbnc¡a No.33039 e Úber Enrique Banquez Martínez - ' Justicia y Paz Cr Saprdee mQusatic ia Sala de EasaciPóenna l Asi, el recurso de apelación está orientado a que se revoque la

decisión de no imponer medida de aseguramiento por los delitos de homicidio en persona protegida, tortura en persona protegida, despojo en el campo de batalla (art. 151) y destrucción y apropiación de bienes protegidos (art. 154), y en su lugar se imponga detención preventiva también por todos los punibles relacionados en la imputación parcial que se le hizo en este proceso. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL La Fiscalía adujo, como fundamento de su inconformidad con la decisión apelada, que el Magistrado con Funciones de Control de Garantias no podía modificar la imputación, con fundamento en dos decisiones de esta Corporación, que a su meodo de ver, así lo interpretan. Señaló que tal situación desborda los alcances competenciales del a quo, y que dicha situación conllevaría a que existieran dos momentos procesales para el control material de la imputación, siendo estos la audiencia de formulación de imputación, y la de formulación de cargos, cada una con objetivos delimitados y diferenciables. Concluyó deprecando la revocatoria de la providencia impugnada por considerar que se profirió con extralimitación de las posibilidades del funcionario judicial que la adoptó. K Epuidica de Prbembia 39 _ Segunda In cia No.33039 y Úber Enrique Banquez Martinaz | Justicia y Paz Cmr Sapede nJuaetic ia Saa de EnaaciFóosnit La representante de las víctimas de la masacre del Salao discurrió en la sustentación refiriendo inicialmente que la legislación aplicable a los punibles cometidos con anterioridad a la vigencia de la

Ley 599 de 2000, corresponde a la categoría internacional de delitos de guerra, y que por tanto el artículo 3% común de los Convenios de Ginebra y las normas del ¡us cogens, son de obligatorio cumplimiento, por lo que las normas del Código Penal que sancionan los crimenes de guerra, son aplicables así no estuvieran vigentes para la época, precisamente por el carácter obligatorio de las normas del derecho penal internacional. Agregó que las conductas punibles que se perpetraron en la masacre del Salao fueron cometidas en desarrollo del conflicto armado no internacional, y por tanto sus autores deben responder de acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario, crímenes que no sólo fueron de guerra sino también de lesa humanidad, esforzándose la apelante por adecuar la masacre del Salao con tal categoría delictiva. Posteriormente hizo una revisión al contexto normativo del derecho internacional humanitario para concluir llamando la atención sobre que la ausencia de legislación interna que tipificara los crímenes de guerra, no es obstáculo para su investigación y sanción, y en consecuencia solicitando la revocatoria de la providencia apelada, reiterando que la normatividad internacional relativa a los crímenes de guerra y de lesa humanidad es de obligatorio cumplimiento, con independencia de su tipificación en el ámbito nacional. 10 y Españiica de Patembia i ; . Segunda instancia No.33039 y M¡ Uber Enrique Banquez Martinez ' Justicia y Paz Ente Sugrema de fuaticia Sata de Pasación Penat El representante de las víctimas adscrito a la Defensoría del Pueblo en desarrollo de su apelación adhesiva solicitó la revocatoria

de la providencia impugnada, por cuanto el Magistrado con Funciones de Control de Garantías no tenia posibilidades funcionales para modificar el contenido de la imputación. Señaló igualmente que los delitos contra el DIH están vigentes en Colombia aún antes de la vigencia de nuestro Código Penal de 1980, dados los compromisos asumidos por nuestro país en distintos convenios internacionales; reiterando finalmente la petición de que se revoque la decisión objeto de la apelación. La representante del Ministerio Público fundamentó su inconformidad en que si bien el Magistrado con Funciones de Control de Garantías podría modificar el contenido jurídico de la imputación, no era oportuno hacerlo antes de la audiencia de formulación de cargos. En relación con la aplicabilidad de las normas que sancionan los crímenes de guerra frente a las conductas imputadas al desmovilizado ÚBER ENRIQUE BANQUEZ MARTINEZ, precisó que la decisión debía mantenerse en función del respeto al principio de legalidad, dado que de no hacero, se estarían desconociendo garantías propias del derecho penal liberal, tan caras para nuestra tradición jurídica. A su turno, el desmovilizado ÚBER ENRIQUE BANQUEZ MARTÍNEZ indicó que fue el primero en ofrecer detalles sobre la masacre del Salao, como la participación, tanto de paramilitares como 11 Kxmpúltica de Esivmtia w _ Segunda instancia No.33039 y il Uber Enrique Banquez Martinez Justicy iPaa z | - Evtz Supronade Justicia Sata de EasaciPóosna l de la fuerza pública en esa “operación”; destacó además que ha

confesado catorce masacres (faltándole unas quince para culminar), precisamente para resaltar el cumplimiento de su compromiso como postulado. Por su parte el defensor, al coincidir con los argumentos de la representante del Ministerio Público, solicitó mantener la decisión apelada, invocando el valor del principio de legalidad, del cual destacó que también está reconocido en distintos tratados internacionales y en la Constitución Política colombiana. CONSIDERACIONES La Corte es competente para conocer de esta apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005. Son dos los problemas jurídicos que se plantean con la apelación que ahora se resuelve: el primero se refiere al alcance del poder del juez o el magistrado con funciones de control de garantías en punto de la imposición de la medida de aseguramiento, frente a la tipificación realizada por el fiscal en la formulación de imputación; y el segundo, está relacionado con la vigencia de las leyes en el tiempo, especificamente si existe la posibilidad de que las normas del Título II del Libro Segundo del Código Penal, llamado “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Intemacional Humanitario”, cuya vigencia inició el 25 de julio de 2001, se apliquen para sancionar conductas realizadas con anterioridad a esa fecha. 12 Expaítica de (riemiia ! . Segunda instancia No.33039 y ii Uber Enrique Banquez Martinez - Justicia y Paz Erte Sapude mPaactic ia Sala de CasaciPóennat En lo que hace referencia al primero de los problemas jurídicos identificado, resulta oportuno recordar que esta Corporación ha

indicado que la formulación de imputación es un acto de parte, en la que el juez con funciones de control de garantías, debe asegurarse de que el acto de comunicación se realice de manera eficaz, pero no está llalmado a improbar o aprobar la imputación, ni ese resulta ser el escenario procesal en que se discuta la tipificación de los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la imputación, que es ante todo fáctica. A propósito del proceso rituado en la Ley 975 de 2005, la Corte ha señalado': De acuerdo con estos pronunciamientos, en los que la Corte viene fijando los alcances del proceso de Justicia y Paz, los siguientes aspectos deben quedar claros en relación con la audiencia de formulación de imputación:

1. Que la esencia de la imputación se agota en ser acto de comunicación de la Fiscalia al desmovilizado.

2. Que lo que se comunica son unos hechos juridicamente relevantes atribuidos al desmovilizado, los cuales í1urgen de la inferencia razonada de que es autor o partícipe de tales conductas punibles.

3. Que el alcance semántico de la expresión “mera comunicación” no implica que se trate de una información abreviada.

4. Que no es la oportunidad pare realizar debates jurídicos en tomo a la tipicidad, ni tampoco para que el desmovilizado acepte la imputación. ' Auto de 1 de julio de 2009, radicado 31788. 13 . Segunda instancia No.33039

Uber Enrique Banquez Martinez Justicia y Paz Cmar Snprdee mJuaatic ia Sata de CasaciPóenna l Asfí las cosas, en estricto sentido, la legalidad de la audiencia no es que la

imparta el magistrado de control de garantías, sino que debe ser la característica integral del cumplimiento cabal de la responsabilidad de la Fiscalía y del compromiso del desmovilizado, sin los cuales, por más que el magistrado manifieste que imparte legalidad, la formulación de la imputación estaría viciada, más que de ilegalidad, de falta de diligencia y compromiso, o de falta de honestidad y de arrepentimiento sincero, según el origen del vicio, con consecuencias trascendentales en las diversas situaciones. El magistrado de control de garantías es testigo, y a la vez garante de la legalidad, pero no funge como sacerdote que imparte la bendición en una actitud formulaica vacía de contenido como parece entenderse. Como se ve, ha explicado la Corte que el magistrado de control de garantías en la audiencia de formulación de imputación ejerce un juicio de legalidad formal, relacionado con aspectos preliminares, de obligatoria verificación, como son:

1. Confirmar que el gobiemo certificó la postulación del desmovilizado.

2. Constatar en la audiencia que el imputado hizo parte de un grupo amado organizado al margen de la ley.

3. Venficar la actitud sincera del desmovilizado, motivada en contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

4. Revisar que los hechos imputados en su integridad se cometieron durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal, y dentro de los limites fijados por la Ley 975 de 2005 para otorgar el beneficio de la pena altemaltiva. 14 y

Kapública de Estmabía

U , Segunda instancia No.33039 NA »3_ Uber Enrique Sanquez Martinez - Justicia y Paz Emte Snprdoe nQuiatic ia Sala de EneaciPóonmt

5. Asegurarse de que los hechos imputados fueron perpetrados antes del 25 de julio de 2005.” De manera que la tipificación hecha por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación es meramente provisional, y sobre la misma, tanto el magistrado como el juez con funciones de contro! de garantías, debe pronunciarse en la audiencia en que se imponga la detención preventiva: La exclusión de debate en tomo de la adecuación típica de los hechos atribuidos al desmovilizado en la audiencia de formulación de imputación tiene todo el sentido lógico y práctico, en lanto que hasta ahora se está anunciando la orientación de una investigación, a Cuyo término se indicará con claridad su resultado.

Ello porque apenas se le está anunciando al desmovilizado que se le va a empezar a investigar, que se van a verificar las informaciones que ha entregado en la versión libre, de suerte que discutir ahora por la precisión de la imputación jurídica, que como se ha dicho es eminentemente provisional, resulta muy prematuro en el horizonte procesal por despejarse." E ,Por su parte, el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, dispone la remisión a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) en lo no previsto en ella, razón por la que de cara al análisis de la procedencia de la detención preventiva, se impone el contenido de

su artículo 308, precepto según el cual la medida de aseguramiento procede “cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física 2 En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 975 de 2005, y lo señalado por esta Corporación en auto de 24 de febrero de 2009 dentro del radicado 30999. Auto de 1 de julio de 2009, radicación 31788. 15 y Aacillica de Patontia . Segunda instancia No.33039 Td Uber Enrique Banquez Martinez ! Justicia y Paz Ems Enprdee nPuaatic ia Sala de PasaciPóonsa i recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga” . De suerte, que tal norma vincula al juez con funciones de control de garantías con la verificación de elementos de convicción que lo conduzcan a acreditar la tipicidad de la conducta formulada de manera fáctica en la imputación, y por supuesto, de la correcta tipificación; sin que la modificación del nomen ¡uris que provisionalmente postula la Fiscalía en la formulación de imputación suponga conculcación del principio acusatorio, dado que la solicitud de medida de aseguramiento no es en estricto sentido un acto propio del debate probatorio oral que caracterice el proceso acusatorio, sino la discusión sobre la limitación de un derecho del justiciable (libertad personal) propia de cualquier sistema procesal. Así que si bien el Magistrado con Funciones de Control de Garantías no interfiere en la determinación de la definición jurídica de los hechos

jurídicamente relevantes en la formulación de la imputación, situación diferente debe predicarse de la audiencia en la que se decide la imposición de la medida de aseguramiento, de observar una vulneración grave al orden normativo aplicable, y en las condiciones excepcionales que se señalan en este proveido; por lo que no es que se modifique la jurisprudencia de esta Corporación en ese sentido, como se insinuó por el fiscal apelante. Su eventual modificación no puede interpretarse como una vulneración al principlo de congruencia, como lo plantean los impugnantes, dado 16 Tdipiblica de Esimlia ( . Segunda instancia No.33039 Vik 'í Úber Enrique Banquez Martinez ' Justicia y Paz Ente Snprdae nuaatic ia Suía de PasaciPóonna t que éste se predica de los hechos, vale decir del inventario fáctico jurídicamente relevante, que habrá de ser coincidente con lo formulado en la imputación y lo contenido en el escrito de acusación, así como con los cargos por los cuales se imponga condena; lo que a su vez deberá ser congruente con la solicitud formulada por la Fiscalía en sus alegatos de clausura, al término de la vista pública, de suerte, que lo que resulta inmodificable desde la formulación de imputación son ciertamente los hechos contenidos en ella, es decir el aspecto fáctico de la imputación, no así su tipificación legal; la cual puede ir variando a la luz de los elementos de convicción aportados lícitamente, al punto que en su intervención final la Fiscalía tiene la opción de solicitar condena por aquella tipificación que ha logrado probar en el debate,

así resulte un planteamiento novedoso en dicha fase procesal. Esto porque, tanto el artículo 288.2 de la Ley 906 de 2004 que precisa el contenido de la imputación, como el 337.2 del mismo ordenamiento, que señala los requisitos de la acusación, se limitan a exigir, la “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, no exigiéndole al fiscal una denominación expresa de los tipos penales infringidos con dichos contenidos factuales; los cuales 4íe entienden inamovibles (los hechos) en tanto son la esencia de la procedibilidad de la acción penal. No así la definición legal que a los mismos se les vaya dando a lo largo del proceso, necesaria entre otras cosas para definir la competencia, la procedencia y modalidad e la medida de “ Sin que comprenda una obligación inmodificable para la Fiscalla la denominación expresa del los tipos penales infringidos con dichos contenidos fácticos. 17 . 7 . Segunda instancia No.33039 T ) Uber Enrique Banquez Martinez d Justicia y Paz Emte Suppamade Musticia Sala de CasaciPóonna l aseguramiento en caso de que se solicite, pero variable a la luz de la evolución probatoria. Tanto es así que el único momento en el cual el legislador exige al fiscal la tipificación expresa de los hechos jurídicamente relevantes es en su alegato de clausura, tal como se desprende claramente de los artículos 448 de la Ley 906 de 2004 para efectos de congruencia, como del 443 ibidem, en el que se le ordena que debe realizar su intervención en dicha fase procesal "tipificando de manera

circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación". Y esto a la vez supone que esta misma reingeniería a la que ha sido sometido el proceso penal, también incida sustancialmente en la estructura de la sentencia, en cuanto que en ella han de evaluarse, los hechos jurídicamente relevantes, las pruebas que los acreditaron o los infirmaron, la discusión en tomo de ellas, realizad