CSJ - SP33053(07-04-2010)

7 República de Colombia Única Instancia 335053 Jairo Enrique Merlano Fernández Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta No. 098 Bogotá D. C., siete (07) de abril de dos mil diez (2010). CUESTIÓN Examina la Sala la posibilidad de reasumir la competencia en el presente diligenciamiento, adelantado.en contra del ex Senador

JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ.

VISTOS Y CONSIDERANDOS

l. El 18 de junio de 2008, el Juzgado Tercero Penal dei Circuito Especializado con sede en la capita! de la República profirió sentencia absolutoria en favor del ex Congresista JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ', por las infracciones por las cuales había sido llamado a responder en juicio el 29 de mayo de 2007 por parte Folios 90 a 233 del cuademo original número 7. República de Colombia Única Instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández v Corte Suprema de Justicia del Fiscal Séptimo Delegado ante esta Corporación”, vale decir, concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante. Tal determinación fue recurrida en apelación por el representante de la Fiscalia General de la Nación. Con posterioridad, especificamente, mediante auto del 5 de noviembre de 2009, el Magistrado de la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superor del Distrito Judicial de Bogotá al que le correspondía desatar la alzada, antes de enaltecer su obligación, dispuso la remisión de la actuación a esta Corporación,

en atención a la “variación de la jurisprudencia en lo que tiene que ver con actuaciones penales adelantadas contra congresistas que renunciaron a su investidura”. l. De un tiempo para acá, especificamente, a partir de las valoraciones de orden sustancial derivadas del auto del 1 de septiembre de 2009, proferido al interior del radicado 31653, las cuales fueron revalidadas y precisadas en cuanto a su contenido y alcances a través de providencia del día 15 siguiente, en el marco del radicado 27032, se ha venido sosteniendo por parte de la Sala que en atención a lo previsto en el parágrafo del articulo 235 Superior, el cometido oficial de los servidores públicos se torna primordial de cara a la concreción de competencia, durante la etapa de investigación o juzgamiento, según corresponda, en aquéilos eventos en los que los funcionarios aforados cesan en el ejercicio de su cargo, Cualquiera sea el motivo que determine dicho desenlace. ? Folio 194 a 280 del cuademo original número 4. . República de Colombia Única Instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández Corte Suprema de Justicia Ello conlleva a precisar que para que su procesamiento se tome viable por conducto de esta Corporación, en aras del enaltecimiento de la dignidad del cargo que detentó y de la institución que representó, es preciso que se verifique la existencia de un vínculo específico entre sus funciones y el comportamiento que se le endilga “en la propia apertura de investigación formal (. . .) en el acto de vinculación, así como en la calificación del sumario o en la eventual variación que de la calificación se haga en la

audiencia de juzgamiento ante prueba sobreviviente”. Por lo demás, resulta obvio que no es posible efectuar dicha precisión de manera genérica e indeterminada, sino que en cada evento debe examinarse el enlace inmediato y genuino del proceder con el desempeño oficial del procesado, el cual surge cuando el delito “se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituyan en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones”. En tormno al punto que viene de analizarse, la Sala tuvo la oportunidad de concretar lo siguiente en auto del 1 de octubre de 2009, proferido al interior del trámite identificado con el número 29632: 3 Confrontar auto del 15 de septiembre de 2009 (radicado 27032). Auto del 1 de septiembre de 2009 dentro del expediente 31653. Z República de Colombia Única Instancia 33053 Jaro Ennique Mertano Fernández Corte Suprema de Justicia “Ahora, la naturaleza de la infracción es determinante para establecer la próroga de competencia privativa y especial de la Corte Suprema de Justicia, como quiera que la verificación y comprobación de la conducta punible se vincula a la función desempeñada, tal como expresamente lo señala el parágrafo del articulo 235 de la Cara Política, es lo que determina procesalmente la especial y privativa competencia de esta

Corporación. Desde esta óptica, queda claro que el fuero constitucional para la investigación y el juzgamiento de quienes les fue atribuido por el constituyente, corresponde a la Sala de Casación Penal como decisión política que busca preservar no la inmunidad de aquel servidor público desde una visión personal, sino desde la función, lo cual explica que la Corte pueda asumir o retener la competencia sólo en aquellos casos en que se esftimae que se ejecutó una conducta que tiene una relación de imputación concreta con la función realizada, pese a que esa condición en la actualidad no se ostente. Esta relación de imputación, además, resulta indispensable para garantizar la independencia de los poderes públicos, que es la idea original sobre la cual descansa la institución del fuero especial reconocido constitucionalmente, por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas.” Así, queda claro que son las funciones discemidas Yy desempeñadas las que establecen y posibilitan, de un lado, la observancia del fuero constitucional de investigación y juzgamiento y, por otro, la supresión de la intrusión de autoridades públicas diversas en la actividad de fas altas dignidades del Estado, en este caso, de los Congresistasí En el asunto sometido en esta oportunidad al análisis de la Sala, en razón al envio que del infolio hiciera el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá al que, antes de la variación jurisprudencial referida, le correspondía Ipronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo Delegado

ante esta Corporación respecto de la sentencia absolutoria, el 7 República de Colombia Úlnica Instancia 33053 Jalro Enrique Marlanp Fernández Corte Suprema de Justicia contexto procesal, especificamente, el llamamiento a juicio y la determinación impugnada, permiten precisar que lo que se estudió y debat¡ó_¡fue la presunta proxim¡dac] del entonces candidato al Senad¿ de la República JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ con los grupos de autodefensa que operaban en el departamento de Sucre, particularmente, en la región de la Sabana y en los alrededores de los Montes de María. De manera específica, al doctor MERLANO FERNÁNDEZ se le reprochó que durante su campaña al Senado de la República en el año 2007, hubiera obtenido el apoyo del grupo de autodefensas denominado “Héroes de los Montesi de María", liderado por RODRIGO ANTÓNIO MERCADO PELUFO y MARCO TULIO PÉREZ GUZMÁN, alias “Cadena" y “El Oso”, respectivamente, interviniendo en una reunión en febrero de 2002 en el corregimiento Plan Parejo del municipio de San Onofre, departamento de Sucre, en la que fue presentado a los habitantes de la zona como candidato a dicha corporación. Además, se indicó que los lugareños concurrieron a tal encuentro, el cual se desarrolló en la plaza pública, obligados o constreñidos y que, finalmente, el aquí procesado resultó elegido Senador en los años 2002 y 2006. En el pliego enjuiciatorio se señaló que en el caso objeto de

análisis resultaba imperativo precisar la existencia de una relación de intereses de doble vía, de una verdadera “estrategia bitronte donde ambos bandos saldrían favorecidos: las AUC para garantizar su impunidad con el acceso al poder para quienes carecían de él y - /'; , República de Colombia Úlnica Instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fermández r Lr Corte Suprema de Justicia el mantenimiento para quienes lo ostentaban y desde luego en ese orden de ideas para los políticos alcanzar los favores populares mediante el sufragio, previsiblemente garantizados como ha acontecido con el uso disuasivo de las armas." Al interior de la misma pieza procesal se sostuvo que la tipicidad objetiva del delito de concierto para delinquir de que trata el inciso 29 del artículo 340 del estatuto punitivo se encontraba acreditada con “/a presencia voluntaria del doctor Jairo Merlano en dicha reunión, con los antecedentes ampliamente establecidos y sin que encuentren eco, fue'rza convincente sus exculpaciones a partir de una prebenda política en contra de su entonces aliada política Muriel Benitoreballo.” Y, frente al punible de constreñimiento al sufragante, se precisó que también era altamente probable “considerar que se ha vulnerado el bien jurídico del libre ejercicio de la democracia a partir del derecho al sufragio, concretamente al haberse utilizado el poder intimidatorio de los grupos armados ilegales como respaldo para condicionar los votos de los habitantes de Plamparejo (sic) y veredas aledañas, para el periodo electoral de 200? a favor de la fórmula política integrada por el hoy ex Senador Jairo Merlano

Fernández y la señora Muriel Benitorebollo." En últimas, los señalamientos concretados en el llamamiento a juicio indican que la actividad de MERLANO FERNÁNDEZ como Parlamentario se relacionó con la promoción del poder deletéreo de las autodefensas en el ente territorial donde aquél ejerció la actividad política, vale decir, en ei departamento de Sucre, República de Colombia Única Instancia 33053 Jairo Enrique Mertano Fernández | Corte Suprema de Justicia obteniendo la manipulación de los certámenes electorales hasta lograr la consolidación de resultados extraños. Planteado de una forma más concreta, en términos de la acusación a la que se ha hecho referencia, en el presente evento se señaló la supuesta ejecución de conductas punibles vinculadas con el cometido oficial del procesado. Así las cosas, la Sala estima ijue se verifica la hipótesis prevista en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, por lo que la decisión consecuencia! es reasumir competencia para conocer del presente asunto, en el cual ya se profirió sentencia absolutoria en favor del ex Senador MERLANO FERNÁNDEZ. Conforme a lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Reasumir la competencia para conocer del proceso que se adelanta contra el ex Senador JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, quien resultó favorecido con absolución impartida por los delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

República de Colombia Única instancia 33053 $ Jatro Enrique Merlano Fernández Corte Suprema de Justicia Contra esta determinación no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO MIBAÑEZ GUZ , Y /

¡¡Y//7//n' 1707777

JORGÉ LU 'UJ7 O MILÁNES YESIO RAMIREZ BASTIDAS

5¡ RUIZ NÚÑEZ

Rad. N 33053. Única Instancia Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO DE VOTO Recuérdese que en virtud a la decisión adoptada por la Sala, el 1% de septiembre de 2009, dentro del radicado 31653, donde se precisó la junisprudencia en tomo a que en los trámites adelantados contra congresistas por el delito de concierto para delinquir agravado se mantenía la competencia en esta Corporación así éstos renunciaran a esa condición foral, mostré mi inconformidad en tanto no compartíi que la actividad delincuencial por ellos desplegada guardaba relación con las funciones que desempeñan en el Congreso Nacional, de acuerdo con el artículo 235, paragrafo final, de la Constitución Política. Sin embargo, como quiera que la posición mayoritaria y contraria a la mía predominó, guardando coherencia conceptual, también salvo el voto frente a la decisión fechada el 7 de abril de 2010, en la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reasumió el conocimiento del

proceso adelantado contra el doctor Jairo Enrique Merlano Fernández. Los fundamentos que me llevan a apartarme de la última decisión adoptada por la Sala mayoritaria son los siguientes: En primer lugar, valga resaltar que constituye una regla del derecho que la competencia penal es improrrogable, esto es, que el juez debe actuar en los procesos asignados por ley a su conocimiento. Rad. N 33053. Única Instancia Enríque Merlano Fernández República de Colombia ' Corte Suprema de Justicia De ahí que el poder - deber de ¡uzgar, que es un criterio cualitativo, no resulta indeterminado sino que tiene sus propios límites fijados en la Constitución y en la ley. En tales condiciones, cuando el congresista renuncia a su fuero la Corte pierde competencia en el asunto sometido a su conocimiento, a menos que el delito por él cometido tenga algún nexo o relación con las funciones del cargo 0 por comprometer sus deberes oficiales, supuesto en el cual retiene la competencia, pues así también lo ha establecido la ley. Es decir, la competencia no se fija bor la naturaleza o gravedad de los delitos, o por la materia, o por el territorio, sino por la función pública que desempeña el aforado. Por tanto, si el congresista adecua su comportamiento en una conducta que descríbe un tipo penal, deberá responder por este comportamiento criminal ante la Corte, mientras se trate de delitos propios y no comunes. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, estimo que la renuncia que hace el congresista a su condición debe acatarse, sin interferencia ni intromisiones ajenas, habida cuenta que se trata de un derecho subjetivo

que tiene el individuo y no puede el juez, en un Estado de derecho, obviar esa manifestación, a menos que se trate, como se anotó, de delitos propios. En consecuencia, la competencia como postulado integrante del debido proceso se debe respetar. Asi, considero que hay un contrasentido conceptual y jurídico que una persona que haya renunciado al fuero y que Rad N 33053. Única Instancia Enrique Merlano Fernández República de Colombia 1e57 ” Corte Suprema de Justicia la Sala en virtud a esa determinación hubiese conciluido, en la correspondiente decisión, que la conducta punible por la que se estaba investigando no guarda relación con la función congresional y, por lo mismo, ha perdido la facultad para investigar y juzgar al sujeto, por tratarse de un asunto defínido, ulteromente no puede entrar a cuestionar su decisión, a menos que aparezca un hecho novedoso o una variación normativa al respecto, máxime cuando el proceso ya se encuentra en otra sede, pues ello conllevaría a tensionar el principio de la seguridad jurídica, postulado que debe siempre preservarse por encima de cualquier prejuicio y prevención. Por consiguiente, soy del criterio que la competencia no se puede variar con el simple fundamento de un cambio de jurisprudencia, en tanto que ello no implicaría la adquisición de un hecho novedoso y/o la reforma legal, Únicos supuestos en que se podria apoyar el juez para adoptar una decisión que tenga como fin modificar este aspecto. De otro lado, el cambio de jurisprudencia tanta veces anotado sólo debe regir en el caso en donde se adoptó y hacia el futuro, esto es, el mismo no

puede aplicarse en aquellos asuntos donde la Sala declinó su competencia, toda vez que ello sería atentar contra los derechos y garantías de los procesados, puesto que no puede perderse de vista, entre otras cosas, las razones que motivaron a esas personas a renunciar a su fuero para ser investigadas y juzgadas por otros funcionarios de la jurisdicción ordinaria, es decir, por la separación funcional entre acusador y juzgador, y la posibilidad de ejercitar el derecho a la doble instancia, postulados que constituyen igualmente compromiso internacional de Colombia, tal como se Rad. N" 33053. Única Instancia Enrique Merlano Fernárdez República de Colombia Corte Suprema de Justicia deriva de los artículos 14 del Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica, al formar parte del llamado bloque de constitucionalidad, reglado en el artículo 93 de la Constitución Política. Las anteriores razones son las que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria de la Corte. De ustedes señores Magistrados, Atentamente, Magistrado Fecha Ut Supra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única instancia 33053 Jairo Enrique Merano Femández Salvamento de voto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO En el auto de 1 de septiembre de 2009, proferido dentro del proceso de única instancia 31653, la Sala cambió el criterio jurisprudencial con apoyo en el cual remitió a la Fiscalía General de la Nación o a los Juzgados Especializados los procesos

adelantados contra varios congresistas por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, una vez el órgano legislativo les aceptó sus renuncias a los cargos. Allí la Sala cambió el criterio jurisprudencial con apoyo en el cual remitió a la Fiscalía General de la Nación o a los Juzgados Especializados los procesos adelantados contra varios congresistas por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, una vez el órgano legislativo les aceptó sus renuncias a los cargos. Estuve en desacuerdo con esa determinación y mantengo el criterio. No obstante, fijada la competencia por la mayoría de la Sala, quienes no compartimos la nueva posición —consistente en predicar que el delito antes mencionado está vinculado al ejercicio República de Colombla Corte Suprema de Justicia Úlnica instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández Salvamento de voto del cargo si lo cometió un Senador, un Representante a la Cámara o un aspirante a serlo—, nos vemos llamados a acataria. Ese deber de observancia de la determinación es el que permitió nuestra participación en el examen realizado por la Corte acerca de los efectos derivados del cambio de jurisprudencia, plasmados en la providencia adoptada en este expediente, mediante la cual se reasumió la competencia en el proceso adelantado contra el doctor JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ. Es una decisión que estimo equivocada por lo siguiente: Cuando la Corte varios años atrás, apoyada en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, consideró que no conservaba la facultad para seguir con éste y otros procesos

porque los delitos imputados a los ex congresistas no tenían relación con las funciones desempeñadas, fijó definitivamente una regla procesal de competencia que no podía modificar sin el surgimiento de un hecho sobreviniente. El efecto de la designación del Juez competente en virtud de la jurisprudencia anterior, es asimilable al emanado de una resolución por medio de la cual se dirime un conflicto de competencias. A través de ella se fija la misma definitivamente, convirtiéndose esa determinación en ley del proceso, sólo susceptible de variarse si aparece un hecho novedoso o se produce una reforma legal. RepúblicaS de Colombia Corte Suprema de Justicia Única instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández Salvamento de voto No corresponde a una circunstancia como la primera el cambio de criterio de la propia Sala y ninguna ley que fundamente reasumir la competencia fue expedida por el legislador. Así las cosas, la fijación inicial de ella por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, como mínimo debía garantizar su vocación de permanencia dentro de la actuación, en desarrollo de los supuestos de orden y seriedad que deben caracterizar la actividad del Estado y en especial de la administración de justicia, cuyos dictados y procederes deben transmitir a los ciudadanos la seguridad anticipada sobre las reglas básicas que han de regir los procedimientos penales en su contra. Una de esas reglas es la competencia y mal podría dejarse expuesta la firmeza de su definición, en casos como el examinado, a un cambio de opinión del juez que la rehusó a través de un criterio que por ser proveniente de la Corte no

pueden discutir los funcionarios de menor jerarquía en los cuales se radicó la facultad de conocer los asuntos. Ese cambio de opinión jurídica en la fijación de la competencia, se dio en el presente caso, sín que sobrevinieran hechos nuevos ni modificación legislativa alguna y dentro del mismo proceso, lo que, según mi modesto criterio no tiene presentación alguna, ya que ha sido pacifica jurisprudencia de esta misma Corte que si no se presentan las novísimas República de Colombia T Corta Suprema de Justicia Úlnica instancia 33053 Jalro Enrique Merlano Fermández Salvamento de voto circunstancias antedichas, el establecimiento de la competencia es ley del proceso. Esta Corporación, reiteradamente ha indicado que la competencia “ostenta un carácter perpetuo, como se deduce del principio perpetuatio jurisdictionis, esto es, quien asume el conocimiento en un comienzo, lo conserva hasta el final del proceso (...) El proceso no sigue sus pasos, sino que permanece en el lugar que se inició, instruyó y se apresta a culminar su fase de juzgamiento".” Además, convertida en ley del proceso, la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los jueces que con posterioridad a ella intervengan en él deben respetarla sujetándose a _ ella salvo que surian hechos nuevos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y seriedad que garantiza el Estado social de derecho a sus asociados, y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia.?

No le es permitido al “Juez que se reconoce incompetente para conocer de determinado proceso, entrar a proferir determinaciones distintas de la declaratoria de incompetencia. ' Colisiones de Competencia de 27/02/1990 y 27117, de 11/04/2007 entre otros, ? Colisión de competencia de 22/11/1989 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Úlnica instancia 33053 Jairo Enrique Merlano Fernández Salvamento de voto Mal hace en declarar nulidades, las cuales son del exclusivo resorte del funcionario competente. Proceder semejante es no sólo ir contra el conocido principio del "nemo dat quem non habet”, sino propiciar desajustes e irregularidades procesales que, en el desenvolvimiento del asunto, quien así pmcedé termine por ser el competente, lo cual se enfrentaría al absurdo de haber él mismo decretado nulidades precisamente por incompetencia" La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley, imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis), indelegabilidad, ya que no . puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general. De esa manera y, conforme a la advertencia de los antecedentes jurisprudenciales, la definición de competencia es acatable sólo en "cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen"" pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por "ley del proceso", como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella. De

modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano ? Corte Suprema de Justicia, Auto de 8/04/1986 C-655/97 República de Colqmbla © | Corte Suprema de Justicia Única instencia 33053 Jairo Enrique Merlano Femández Salvamento de voto correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural.? Es claro para el suscrito, por tanto, que no hizo bien la mayoría al reasumir esos procesos, así se reconozca válida la actuación surtida por los despachos judiciales a los cuales la Sala los había remitido. El cambio de jurisprudencia, entonces, debía regir en el caso donde se adoptó y hacia el futuro. En manera alguna en aquellos procesos donde la Sala había declinado la competencia y respaldado con ello el anhelo de los sindicados de quedar sometidos a la justicia ordinaria, en procesos con separación funcional entre acusador y juzgador, doble instancia y recurso extraordinario de casación. Esos derechos y garantías fundamentales -os dos primeros consagrados en instrumentos internacionales aceptados por Colombia como el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2.h), los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Constitución Política) —, se activaron al fijar la Corte la competencia en la Fiscalla General de la Nación y en los Jueces Especializados. Por tanto, al reclamarla en virtud del

cambio de jurisprudencia, los suprime en detrimento de los 5 Sentencia de Casación 17550 RepúblicaU de Colombia Corte Suprema de Justicia Úlnica instancia 33053 Jairo Enrique Mertano Femández Salvamento de voto procesados, quienes ya contaban con los mismos en los trámites pertinentes. No me parece afortunado aplicar a una sucesión de criterios jurisprudenciales el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, previsto para la resolución de problemas asociados al tránsito de leyes procesales. En gran sintesis, el sentido y alcance del principio pro homine consiste en que dados dos criterios, razonables ambos, debe utilizarse aquél que, en el caso particular o concreto, resulte más beneficioso para el imputado. Este análisis no debe realizarse en abstracto, ya que siempre se debe aplicar la solución que posea mayor poder protector de la libertad y autonomía de la persona. En otras palabras, este principio pro homine es una expresión interpretativa actual del derecho internaciona! de los derechos humanos, en esa medida debe ser utilizado por el ordenamiento jurídico intemo, en aplicación del bloque de constitucionalidad, conforme al artículo 93 de la Constitución Nacional colombiana; y que, permite aplicar la solución normativa más favorable en cada caso. RepúblicaY de Colombia Corte Suprema de Justicia Úlnica instancia 33053 Jeiro Enrique Merlano Femández Salvamento de voto Sin duda, la interpretación de la mayoría es más restrictiva, limitada y odiosa, si se quiere, que la propuesta en esta disidencia. Por tanto, la Corte no debe reasumir competencia en los procesos dentro de los cuales previamente se habiía desprendido,

con vocación definitiva, de la misma. De los señores Magistrados, con todo respeto. Fecha Ut Supra. Papatlica L Colemlia

ÚNICA INSTANCIA 33053

JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNANDEZ y ; ACLARACIÓN DE VOTO ?:£:ás .%á¿arm de Vesslocca ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, procedo a consignar las razones que me llevan a aciarar el voto en el auto de 7 de abril de 2010 y que están relacionadas con la decisión de fecha 1 de septiembre de 2009 (radicación 31653), en la que la Corte varió la postura junsprudencial acerca de la naturaleza de la asociación para delinquir con grupos de autodefensas y las acciones llevadas a cabo por los congresistas antes, durante y después del ejercicio del cargo. En dicha providencia, la mayoría de la Sala sostuvo que conductas punibles de tal tipo sí guardan relación con la investidura y las tareas que desarrollan los miembros del Congreso, en la medida en que representan un desviado ejercicio de funciones, o éstas se constituyen en el medio y la oportunidad para la realización de los fines de la maquinaria. Por mi parte, salvé el voto en el entendido de que, dentro del marco de los fines y garantías del Estado Constitucional de Derecho, no es posible predicar que el concierto para delinquir agravado contenga vínculo o nexo de determinación alguno con el ejercicio del cargo de congresista, ni mucho menos con el abuso de tales funciones, pues al tratarse de un delito común vulnera los principios de estreta legalidad y de derecho penal de acto, entre otros, atender a

elementos subjetivos, o a fines distintos a la intención típica, que no hagan parte del tipo penal! ni sean relevantes para derivar la responsabilidad del autor. Así mismo, me referí a la imposibilidad de que el fuero operase para :f: - a 5 — - "7i¿/“¿/f"” de Colembía 2 ÚNICA INSTANCIA 33053 _ JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNANDEZ ! 3' ACLARACIÓN DE VOTO a Óneto Saprema de /Áaú… acciones iniciadas antes de la posesión como congresistas y agotadas después de que se dejase la investidura, así como insistí en que el principio de juez natural no es absoluto, ni tampoco está sujeto a la voluntad exclusiva del aforado. Sucede, simplemente, que por mandato constitucional la Corte debe perder competencia cuando el delito imputado es común y, por cualquier motivo, finaliza el ejercicio de las atribuciones. En esta oportunidad, sin embargo, lo jurídicamente relevante no es continuar con tal discusión, ni mucho menos abandonar el criterio otrora defendido (que, por supuesto, mantengo), sino el atinente a las implicaciones que, para los procesos seguidos en contra de ex— congresistas por otras autoridades y remitidos a esta Corporación por competencia, tendrá dicho cambio de postura. Al respecto, quisiera precisar que, más allá de que la Corte concluyera en armonía con la decisión de 1 de septiembre de 2009 que las conductas que se investigaron en este caso sí conservan una relación con la función, no hay situación más favorable alguna de la que pudiera beneficiarse el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO

FERNÁNDEZ en el evento de que la apelación contra la decisión absolutoria de primera instancia fuese conocida por el Tribunal o por cualquier otra autoridad; y, por otro lado, es inconsecuente considerar a la jurisprudencia como referente para el reconocimiento del principio de la ley penal más favorable, especialmente en lo relativo a la prohibición de retroactividad. En efecto, sin perjuicio de los argumentos que condujeron a este 3 ÚNICA INSTANCIA 33053

JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ ACLARACIÓN DE VOTO P o 7 £e/¿ ¿7£y4rf.rna AE fres