CSJ - SP33053(20-06-2011)1

Única Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta N° 205 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil once (2011) CUESTIÓN Corresponde a esta Sala, integrada por Magistrados y Conjueces, en atención a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 600 de 2000, pronunciarse respecto de la recusación concretada por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, en relación

con los doctores JAVIER ZAPATA ORTIZ, SIGIFREDO ESPINOSA

PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS, AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, para conocer del diligenciamiento que en la actualidad se adelanta en su contra.

RESEÑA RELEVANTE

1. Considerando que los recusados hicieron parte de la Sala de Casación Penal para cuando fue "afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva", el ex Senador de la República referido señaló que si el proceso fue reasumido por

Única Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia la Corte, en segunda instancia, "lo correcto", de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 99, ibídem, es que aquéllos se aparten del conocimiento del asunto, ante la separación de las funciones de investigación y juzgamiento en los trámites de dos

niveles. Añadió que si los recusados profirieron "medida de aseguramiento es lógico y razonable" especificar que concretaron raciocinios de fondo en torno a su presunto compromiso de responsabilidad penal.

2. Por lo anterior, el 2 de mayo de 2011, todos los Magistrados rechazaron la invitación a separarse del conocimiento del presente asunto. 2. 1. Los doctores MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS y AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN lo hicieron en escrito independiente destacando la "imposibilidad física" de estructuración de la recusación, como quiera que la revisión superficial del expediente contentivo del diligenciamiento resultaba útil para precisar que para cuando se definió la situación jurídica del recusante, junto con la de otros dos procesados, es decir, para el 8 de noviembre de 20061, no hacían parte de la Sala de Casación

Penal. De tal manera, consideraron que, en su caso, resultaba superfluo abordar el análisis de los argumentos de fondo que enarboló el procesado como sustento de su solicitud. 1 Folios 32 y siguientes del cuaderno anexo de copias número 3. 2 (Mica Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernandez Reptiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia 2. 2. Por su parte, los Magistrados JAVIER ZAPATA ORTIZ, SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ, ALFREDO GOMEZ QUINTERO y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA resaltaron, en principio, que los doctores MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS y

AUGUSTO IBMEZ GUZMAN no participaron en la emisiOn de la providencia por cuyo medio se defini6 la situaciOn juridica del procesado, por la potisima razOn que aim no hacian parte integrante de la Sala. Luego, invocando el criterio de gradualidad inherente al sistema procesal penal contenido en la Ley 600 de 2000, precisaron que si bien participaron en la actuaciOn efectuando juicios de valor referidos a aspectos sustantivos de la controversia judicial, esta se verificO en una fase incipiente del tramite que, por ende, comprometi6 un conjunto probatorio que apenas se estaba formando y que el analisis que debia hacerse respecto del recurso vertical concretado por la Fiscalia General de la NaciOn contra la determinaciOn que favorece la posiciOn del ex Congresista MERLANO FERNANDEZ, comprometeria la totalidad de un acervo, cbnfigurado luego de culminadas las fases de investigaciOn y juzgamiento. Agregaron que en este caso, las valoraciones inherentes a la situaciOn juridica se aprecian inaugurales o poco comprensivas de la realidad probatoria, si se comparan con las que deben verificarse cuando se desate la apelaciOn. 3 Única Instancia 330 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Finalmente, anotaron que el rechazo de la recusación presentada por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ no afecta el mantenimiento de la esencia del principio de la doble instancia que fue objeto de reivindicación en este trámite.

3. Con el propósito de decidir lo que en derecho concierna

respecto de la recusación concretada respecto de los H. Magistrados mencionados, el 4 de Mayo de 2011 se dispuso pasar el presente asunto a la Presidencia de la Sala para que se procediera con el correspondiente sorteo y posesión de Conjueces.

4. Así, se produjo la designación de la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN, quien se posesionó el 16 de mayo y a través de escrito del día 19 siguiente, invocando la causal prevista en el numeral 6° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, se declaró impedida para pronunciarse respecto de la recusación especificada por MERLANO FERNÁNDEZ, al haber participado en la emisión de la providencia por cuyo medio se definió la situación jurídica del ex Congresista referido.

Además, resaltó que desde el punto de vista jurisprudencial se ha admitido la posibilidad de manifestar impedimentos en los trámites de recusación.

5. Finalmente, no se aceptó el impedimento exteriorizado por la doctora MARINA PULIDO DE BARÓN en el incidente de recusación promovido por el procesado JAIRO ENRIQUE

4 Unica Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernandez Reptiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia MERLANO FERNANDEZ y, por ende, se dispuso continuar can el trâmite del asunto sin ninguna clase de variaciOn. CONSIDERACIONES En multiples ocasiones la Sala ha indicado que las causales de impedimento o recusaciOn tienen origen constitucional, en tanto, de un lado, el articulo 228 Superior dispone que la administraci6n de justicia es funciOn pOblica y que sus decisiones son independientes

y, por otro, el articulo 230 ibidem preve que en sus providencias los jueces solo esten sometidos al imperio de la legalidad. Ademãs, ha sostenido que tales institutos tienen como prop6sito garantizar a la comunidad que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto, no tenga interès diferente al de impartir una recta justicia y que su imparcialidad y ponderaci6n no se encuentran afectadas por circunstancias ajenas al diligenciamiento. Como dispositivos de protecciOn para garantizar la integridad y transparencia del funcionario respecto de la recusaciOn y la declaratoria de impedimentos cobran vigencia los principios de objetividad y taxatividad, lo cual excluye todo viso de analogia o ampliaciOn de los motivos definidos en la ley en cuya presencia el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando a las partes, terceros y dernàs intervinientes que los funcionarios que habrán de conocer y resolver sobre el caso actuaran en forma ecuânime, objetiva y con absoluta independencia, lo cual es de la 5 Única Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia esencia de un Estado Social de Derecho y de la efectiva y recta administración de justicia.

3. Entrando en materia, la causal aducida por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, en relación con los

doctores JAVIER ZAPATA ORTIZ, SIGIFREDO ESPINOSA

PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, MARÍA DEL ROSARIO

GONZÁLEZ DE LEMOS, AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN y JULIO

ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, la cual, en criterio de aquél, le impide a éstos conocer del proceso que en la actualidad se adelanta en su contra, es la misma de que trata el numeral 6° de la Ley 600 de 2000 que rige esta actuación. Conforme a dicha causal, el funcionario judicial debe apartarse del conocimiento del asunto cuando "hubiere participado dentro del proceso ( . .)" (negrilla fuera del texto). Es preciso destacar que la Corte ha señalado que la comprensión del concepto de participación del funcionario en la actuación "no debe asumirse en sentido literal. Es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud de la magistrada. Su actividad dentro del proceso, dicho en otros términos, debe haber sido esencial y no simplemente forma I". Providencia del 7 de mayo de 2002, radicado 19300. 2 6 Única Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia

4. Con el propósito de resolver la problemática planteada, es preciso recordar que la Sala, mediante auto del 8 de noviembre de 20063, definió la situación jurídica del recusante, junto con la de otros dos procesados (ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO y

ERIC JULIO MORRIS TABOADA).

Luego, concretamente el 28 de noviembre del mismo año, optó por expedir copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación, ante la pérdida de la calidad foral derivada de

la aceptación de la renuncia presentada por JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ al cargo de Senador de la República4. Resáltese que en ninguno de los episodios referidos tuvieron figuración alguna los doctores MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS y AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN, por la elemental razón que no integraban aún la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sostener, por vía de la recusación, que los Magistrados mencionados participaron en el diligenciamiento cuando, para las fechas de los actos procesales aludidos, ni siquiera hacían parte del componente corporativo referido, resulta, por decir lo menos, artificioso y chocante con la buena fe y la lealtad procesal. Conforme a lo anterior, prima facie, encuentra la Sala que la situación que esgrime el ex Congresista MERLANO FERNÁNDEZ Folios 32 y siguientes del cuaderno anexo de copias número 3. 3 4 Folios 272 y 273, ibídem. 7 Única Instancia 33063 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia en relación con los doctores GONZÁLEZ DE LEMOS e IBÁÑEZ GUZMÁN, no se adecua en la causal aludida, por simple "imposibilidad física", tal como ellos mismos lo sostuvieron, lo que en la práctica conlleva a no respaldar la perspectiva dirigida a separarlos del conocimiento de la actuación.

5. Ahora, imperioso se ofrece recordar que hasta el auto del 19

de enero de 2011, proferido en el radicado 33054, la Sala optaba por declarar en firme la sentencia sin que se hubiera resuelto el recurso de apelación legal y oportunamente interpuesto5, precisando que "cuando se trata de sentencias dictadas por jueces que actúan como primera instancia, no le queda alternativa distinta a la Corte a la de declarar su ejecutoria, en la medida en que al hacer el asunto tránsito al trámite de única instancia, no admite este medio de impugnación."6 Con la determinación referida — de fecha 19 de enero de 2011 —, la Corte modificó dicha posición señalando que únicamente sus sentencias revisten el carácter de inapelables, no así las proferidas real y materialmente por jueces de inferior categoría, con independencia de su sentido — absolutorio o condenatorio —, en la medida en que en aquéllos eventos en los que se dictó un fallo de primer grado que ha sido recurrido verticalmente de manera legal y oportuna, el procesado adquirió la calidad de aforado o recupera dicha condición y, esta Corporación se transformó en Juez natural o asumió dicho rol sin que la alzada se hubiera resuelto; si bien la ley Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Autos del 10 de agosto 5 de 2006, radicado 24.934; 9 de abril de 2008, radicado 29.099; 18 de noviembre de 2008, radicado 29.990; 4 de febrero de 2009, radicado 30879; entre otros. Providencia del 4 de febrero de 2009, radicado 30879. 8

()nice Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernandez RepUblica de Colombia Corte Suprema de Justicia no establece una alternativa de gestiOn expresa, la Carta Politica en realidad consagra un metodo (con referentes axiolOgicos y orgánicos) para que el derecho a la segunda instancia trascienda, en el entorno procesal, de simple expectativa a realidad, el cual encuentra sustento en la "coherencia misma del sistema juridico" y en el principio de plena competencia, derivado del articulo 186 Superior y reiterado por el 267 de la Ley 5' de 1992. Asi las cosas, la Sala tomb distancia del tema de las instancias y de otras consideraciones tendientes a condicionar o relativizar dicha facultad. Recãlquese que el presente tr6mite no se mantuvo ajeno a dicho cambio de postura jurisprudencial, en tanto, a travès de auto del 2 de marzo de 2011, se ajustO a las valoraciones sustanciales derivadas del pronunciamiento objeto de comentarios. Dichas referencias permiten precisar que la situación que esboza el recusante reviste el carâcter de novedosa. Planteado de otra manera, dada la variación jurisprudencial aludida, la Corte no se habia ocupado de analizar una recusaciOn con las peculiaridades que aqui deben ser objeto de estudio.

6. En realidad, adecuado se ofrece abordar la problemãtica planteada desde la gradualidad inherente al metodo de procesamiento criminal consagrado luego de la expedici6n de la Carta Politica de 1991, es decir, el contenido en la Ley 600 de 2000 — vigente desde el 24 de julio de 2001 y aplicable al presente asunto

Única Instancia 33055

Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia —, tal como lo hicieron los recusados que se refirieron al fondo de la materia. Dicho criterio se desprende de la sistemática ofrecida por los artículos 322, 356, 397 y 232 de la Ley 600 de 2000. Conforme a la primera de tales cláusulas normativas (322), la apertura de instrucción se tornará viable, al margen de la existencia de una fase previa, cuando: i) Es posible concretar que el comportamiento puesto en conocimiento de la autoridad, "por cualquier medio", tuvo ocurrencia. ji) Éste se encuentra descrito en la ley penal como punible. iii) No se advierte, en principio, que se hubiera obrado al amparo de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad. iv) No resulta necesario verificar si se cumple el requisito de procesabilidad para poner en marcha el aparato judicial. Y, y) Se recaudaron los elementos de convicción indispensables para lograr la individualización o identificación del presunto responsable de la conducta reprobable en la órbita criminal. En atención a la segunda (356), será posible imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al momento 10 [mica Instancia 330 Jairo Enrique Merlano Fernandez Reptiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia de definir la situaciOn juridica, cuando existen dos indicios graves de responsabilidad. En observancia de la tercera (397), resultara factible calificar el merit() sumarial con acusaci6n cuando se encuentre demostrada la ocurrencia del hecho y obren pruebas indicativas de la responsabilidad del sujeto pasivo del procedimiento.

Y, acorde con la Ultima (232), para proferir sentencia condenatoria debera existir plena convicción o certeza acerca del comportamiento punible y del compromiso personal. Como se puede advertir sin mayor dificultad, cada uno de los eventos planteados establece unas particulares exigencias de orden sustancial. Sin embargo, en todos, los analisis que se realizan deben comprender las pruebas incorporadas de forma "legal, regular y oportuna" a la actuaciOn en las Eases que, reunidas, la componen. Y es que en Colombia, los actos procesales inherentes a la Ley 600 de 2000, se verifican a partir de compartimentos — estancos. De tal forma, en atenciOn a la dialectica que informa dicha ritualidad y a su lOgica, durante la investigaciOn, como etapa de exploraciOn que es, se concretan hipOtesis que deben ser corroboradas o descartadas por el instructor. Por ello, durante la 11 Única Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia etapa aludida, el referente analítico para ordenar la práctica de pruebas resulta ser supremamente amplio. En torno a dicho particular, la Corte precisó, en providencia del 29 de agosto de 2002, proferida en el radicado 10863, que si "se está en pos de reconstruir en detalle un hecho del pasado, muchos medios de prueba pueden parecer idóneos para el logro de esa finalidad (así sea para descartar una línea de investigación) y es razón suficiente para decretarlos." Ahora bien, como el juzgamiento — etapa en la cual se verifica

el contradictorio mediante el debate de elementos de convencimiento y teorías — sólo se activa cuando existe un llamamiento que ha cobrado firmeza desde el punto de vista procesal, el análisis en punto de la pertinencia, conducencia y utilidad de un elemento de convencimiento, cuyo decreto y aducción se requiere en dicha fase, debe tener como referente imperioso e inexcusable el marco de índole fáctico, jurídico y probatorio inherente a la acusación. Frente a lo que viene de señalarse, la Sala indicó en el pronunciamiento referido que teniendo en cuenta que "el propósito de una solicitud de práctica o admisión de pruebas en el juicio efectuada por la defensa es el de desvirtuar los cargos de la acusación o aminorar el compromiso penal del sindicado, la demostración de /a conducencia de las mismas debe estar referida a la imputación en concreto hecha y a su sustento probatorio y jurídico, ya que es precisamente sobre esa base que el juzgador tendrá que definir si procede decretarlas o no."

7. Articulando dicha ambientación teórica (de índole normativa y jurisprudencial) con la realidad procesal analizada, es preciso

12 Onica Instancia 330 Jairo Enrique Merlano Fernandez RepUblica de Colombia Corte Suprema de Justicia senalar que aunque los Magistrados ZAPATA ORTIZ, ESPINOSA PEREZ, GOMEZ QUINTERO y SOCHA SALAMANCA tuvieron una intervenciOn en el proceso que trascendiO de la simple figuración formal a traves de la concreciOn de reflexiones relacionadas con la

materialidad del delito por el que en ese momento se procedia respecto del ex Congresista MERLANO FERNANDEZ y con su presunta responsabilidad en el mismo — todas ellas contenidas en la providencia definitoria de la situation juridica de fecha 8 de noviembre de 2006 —, dicha participaci6n se concrete) en una etapa incipiente del tremite que, por ende, envolviO un acervo probatorio que se encontraba en vies de estructuraci6n. En este punto, imperioso resulta precisar que la repercusiOn o el efecto procesal de la reivindicaciOn del principio de la doble instancia, especificada mediante decision del 2 de marzo de 2011, conlleva a que la Sala analice el conjunto demostrativo compuesto, no solo por las pruebas que se estudiaron en la providencia referida, sino tambien por otras diversas que fueron allegadas de manera "legal, regular y oportuna" con posterioridad y, asi, se pronuncie, con plena competencia, en relaciOn con el recurso de apelaciOn interpuesto y sustentado por el Fiscal Septimo Delegado ante esta CorporaciOn respecto de la sentencia absolutoria proferida en favor del ex Congresista MERLANO FERNANDEZ. Lo anterior equivale a sostener que ahora, el estudio que debe hacerse en torno al recurso vertical, comprende todas las pruebas incorporadas al trãrnite tras el agotamiento de la investigación y el juzgamiento y no una fracciOn de ellas recaudadas durante la primera de tales etapas. 13 Única Instancia 330 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así las cosas, en este caso, los juicios previos que se

efectuaron en la providencia de definición de situación jurídica no comportarían una anticipación del criterio jurídico o, lo que resulta equivalente, un prejuzgamiento. Se insiste, conforme al criterio de gradualidad, no es equiparable precisar dos indicios graves de responsabilidad a verificar si existe certeza para proferir sentencia.

8. Por otro lado, la Sala hace propicia esta oportunidad para señalar que la redención del principio de la doble instancia se constituye en una alternativa inédita en los trámites adelantados contra Congresistas y, por ende, aporta al presente evento un ingrediente analítico único, novedoso y trascendente que lo torna discordante con aquéllos en los que se estudia una situación que entraña una estructura de procesamiento convencional — propia de la Ley 600 de 2000 — con separación de funciones de investigación y juzgamiento.

En dicha medida, no será viable acudir a las directrices que aquí se fijan para sostener que un fiscal que aseguró y acusó a un procesado, que luego, por cualquier razón, adquiere la condición de juez, no se encuentra obligado a separarse del conocimiento del asunto. Por lo demás, dicha situación aparece registrada como causal de impedimento autónoma (undécima) y diversa a la que aquí se estudia. 14 Unica Instancia 3305 Jairo Enrique Merlano Fernandez Repi%Ilea de Colombia Corte Suprema de Justicia Adicionalmente, es preciso sefialar que el motivo de separaciOn del conocimiento de la actuaciOn que viene de analizarse tampoco cobraria vigencia y validez en el marco de un proceso de Unica instancia, de competencia privativa y exclusiva de la Corte, en

la medida en que el principio de concentraciOn, que le resulta inherente, implica una estructura de procesamiento diversa a la propia de un trâmite en el que tales facultades se encuentran separadas. Dicho de otra forma, en una actuación de las caracteristicas referidas, adelantada bajo la egida de la Ley 600 de 2000, no resultaria viable, en principio, esgrimir como motivo de impedimento o como causal de recusaciOn la participaciOn en la emisiein de la providencia definitoria de situaciOn juridica exteriorizando un criterio juridico, cuando se va a proceder con la calificaciOn del merito sumarial o con el proferimiento de la sentencia de rigor, segOn corresponda. Es por lo que viene de especificarse que no se aprecia que el criterio de los H. Magistrados ZAPATA ORTIZ, ESPINOSA PEREZ, GOMEZ QUINTERO y SOCHA SALAMANCA carezca de la desprevenciOn que, en el âmbito real, debe necesariamente implicar una determinación imparcial, ni que los juicios de valor efectuados al momento de definir la situaciOn juridica de MERLANO FERNANDEZ puedan comprometer su ponderado criterio cuando se desate la apelaciOn interpuesta y sustentada por el Fiscal Sêptimo Delegado ante esta Corporaciön respecto de la sentencia absolutoria proferida en favor del ex Congresista mencionado. 15 Única Instancia 330 Jairo Enrique Merlano Fernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Conforme a lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE: Primero: DECLARAR INFUNDADA la recusación presentada por el procesado JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, en relación con los H. Magistrados, doctores JAVIER ZAPATA ORTIZ,

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO,

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS, AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación.

Segundo: En consecuencia, CONTINUAR con el trámite del presente asunto sin ninguna clase de reforma.

Contra esta determinación no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BAr ELÓ CAMACHO JOSÉ LEO (cid:9) S BUSTOS (cid:9) ÍNEZ (cid:9) ERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

18 (Mica Instancia 330 Jairo Enrique Merlano Fernandez RepUblica de Colombia Corte Suprema de Justicia

DIEGO EUGENG CORREDOR BELTRA SOLEDAD CORTES DE juez Conjuez

ALFONSO AZA GONZA/E2 JUAN CARLOS PRIAS BERNAL

Conjuez Conjuez

MARINA PULIDO DE BARON

Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 17