CSJ - SP33070(18-11-2009)

brefriAtnade cardwdia Página I de 17 Casación N 33.070 —inedmosión- (cid:9) JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS , • `atm950~10 el-fi salda

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N° 360. Bogotá D.C., dieciocho de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación por cuyo medio el defensor de JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS, dice sustentar el recurso extraordinario que interpuso contra la sentencia de segundo grado proferida por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, el 24 de abril de 2008, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal (cid:9) Penal (cid:9) de (cid:9) El (cid:9) Colegio(cid:9) (Cundinamarca), (cid:9) el 15 (cid:9) de diciembre de 2006, para en su lugar condenar al mencionado procesado, como responsable del delito de inasistencia alimentaria, a las penas principales de 24 meses de prisión y multa por el equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales gtgba:radeaftvnba Página 2 de 17 Casación W 33.070 —InadmisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS

g mére 99/e111.2 jeltWa' vigentes, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. HECHOS En anterior oportunidad procesal, lo acaecido quedó consignado de la siguiente manera: "Mediante escrito presentado a ante la Unidad Local de Fiscalía de la ciudad de Bogotá D.C.-, la señora NANSLY CAROLINA ROJAS QUINTERO, el día Nueve (9) de diciembre de (2003) (sic), solicita sea llamado el denunciado (JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS, se aclara) a fin de que responda por las obligaciones que tiene para con su menor hija, e igualmente pera que se le cobre la retroactividad. En ampliación de denuncia pone en conocimiento el incumplimiento a lo acordado con el denunciado el cual había cumplido e medias durante ocho meses, y después no cumplió más por haberse quedado sin trabajo desapareciendo por completo durante el año dos mil tres sin aportar nada para su menor hija, L.N.E.R. i , allega fotocopia de/ registro civil de nacimiento de la menor ofendida Con este sustento se abre investigación y se escucha en diligencia de Indagatoria al denunciado". ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE grrifilinsdegelond& Palma 3 de 17 Cesación N 33.070 —Inadmisaón- (cid:9) JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS t er gybar' rro¿o -5t Por los hechos anteriores, el 30 de diciembre de 2003 la Fiscalía 11 Local de Bogotá ordenó la apertura de la instrucción,

disponiendo la vinculación de JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS, quien fue escuchado en indagatoria el 11 de agosto de 2004, por su posible participación en la conducta punible de inasistencia alimentaria. Perfeccionada en lo posible la investigación y decretado su fenecimiento, por resolución del 26 de octubre del mismo año el ente instructor acusó al procesado ESPINOSA VARGAS como presunto autor del ilícito de inasistencia alimentaria, tipificado en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000. De la etapa del juicio conoció, inicialmente, el Juzgado 80 Penal Municipal de Bogotá, despacho que luego de evacuar las audiencias públicas de preparación y juzgamiento -el 29 de enero y 13 de octubre de 2005, respectivamente-, remitió la actuación al Juzgado Promiscuo Municipal de El Colegio (Cundinamarca) —de descongestión-, en donde se emitió fallo absolutorio a favor del procesado, el 15 de diciembre de 2006. Apelada dicha providencia por el fiscal de la causa, el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá la revocó, para en su En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, sólo se consignan las iniciales de la menor afectada. geradiatt dt 93/4In42. Página 4 de 17 Casación N 33.070 -InedmisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS 'ante 94reenta lugar condenar al procesado por el delito contenido en la resolución acusatoria. Consecuente con su determinación, el Ad quem le impuso

al sentenciado las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveido, lo condenó a pagar la suma de $6316.33224 por concepto de perjuicios, y le concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra el citado proveído, el defensor de ESPINOSA VARGAS interpuso el recurso extraordinario de casación, por la vía discrecional, y presentó la correspondiente demanda, lo cual ocurrió luego de que la Sala, en fallo de tutela del 16 de julio de 2009 (Radicado 42.810), amparara los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del sindicado, quien alegó que la sentencia de segundo grado no le fue notificada. Recibido el expediente en la Corte, fue repartido e ingresado al despacho del Magistrado sustanciador el 17 de noviembre dei corriente año. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único: nulidad por violación del debido proceso. groara4 W1044,4a, Página 5 de 17 Casación N' 33.070 —inacimisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS 91 /410 Orina air Agit En la fundamentación del recurso y en la sustentación del único cargo postulado, el defensor utiliza los mismos argumentos. En efecto, consciente de que en este asunto sólo procede la casación por la vla discrecional, en la medida en que se dirige contra sentencia de segunda instancia emitida por un juzgado penal del circuito en contra de su representado, quien fue condenado por el delito de inasistencia alimentaria —cuyo máximo

punitivo no supera los 8 años-, parte por decir que es indispensable la intervención de la Corte, toda vez que "se ha violado el derecho fundamental del debido proceso': Ello, agrega el casacionista, porque en este evento, como lo admitió el juez de primera instancia que absolvió, se desconoció el principio de investigación integral, como quiera que la fiscalía local no cumplió con la obligación de adelantar una investigación rigurosa que lograra destruir la presunción de inocencia de su prohijado, quien logró demostrar las causas que justificaban su temporal incumplimiento como fueron, la carencia de empleo — estaba dedicado a realizar estudios superiores, no contaba con ningún medio de subsistencia, carecía de bienes de fortuna o patrimonio alguno y que dependía económicamente de su padre". grriefAw degden,kal Página 6 de 17 Casación N' 33.070 -InadmisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS case rema fióhiia Considera que dicha violación del debido proceso por ausencia de investigación integral, debió reconocerla el juzgado penal del circuito mediante la confirmación de la sentencia del A quo, o cuando menos anulando la actuación desde el cierre de la instrucción, para practicar las pruebas solicitadas por la defensa, tendientes a demostrar las circunstancias antes mencionadas. Y, como si lo anterior fuera poco, a juicio del demandante también se vulneró el debido proceso en la sentencia del M quem, por haber condenado "como si el delito se hubiera estado cometiendo hasta el día en que se dictó", con efectos permanentes, cuando esta misma Corporación ha determinado

que en los comportamientos de tracto sucesivo, el delito se entiende cometido hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, pues, a partir de entonces, se estaría dando inicio a la comisión de un nuevo ilícito. Adentrado en el desarrollo del cargo, el memorialista señala que la violación denunciada condujo a la falta de aplicación de los artículos 6°, 9°, 10°, 20 y 24 de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución Política y algunos instrumentos internacionales. Insiste, entonces, en que la Fiscalía no se detuvo a investigar si el sindicado realmente justificaba su imposibilidad real o física de incumplir la cuota alimentaria, por cuanto su proceder no era doloso ni dañino", sino que dirigió el gingáttilins de alanitlás Página 7de Casación N 3a 070 -inedmisiOnJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS 'atto rema aiefigbia averiguatorio a establecer si se encontraba bien de salud, presumiendo, con apoyo en el artículo 155 del Decreto 2737 de 1989, que por lo menos devengaba el salario mínimo, lo cual, dice mas adelante refiriéndose a la trascendencia del cargo, no debe aplicarse en todos los eventos. Con base en lo anterior, el impugnante sostiene que debió avalarse el fallo de primer grado, pues, con su revocatoria, el juzgado de circuito incurrió en el yerro de avalar la inactividad de la Fiscalía, profiriendo una sentencia en un juicio viciado de nulidad. Debió cuando menos, repite, declarar la nulidad de lo

actuado desde la clausura de la fase instructiva. Para finalizar, vuelve a mencionar que "podría constituir un cargo subsidiario de violación al debido proceso" la condena por hechos posteriores a la resolución acusatoria, reitera las normas que estima infringidas y pide que se case la sentencia demandada, profiriendo la de reemplazo que en derecho corresponda CONSIDERACIONES DE LA CORTE Una vez más reitera la Sala, que frente a la casación excepcional, a más de las exigencias propias de este mecanismo, se precisa de los mismos requisitos de procedibilidad de la (cid:9)(cid:9) 5r0a/ma dF4flktkZ Página 8 da 17(cid:9) t 111 .é Casación N' 33.070 —1nadmisión- (cid:9) jÁJ JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS S ; t ceeete gre-ma fitíthehz casación común u ordinaria, pues, conforme a lo establecido en el 0 inciso 3 del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, dicho (cid:9) medio (cid:9) impugnativo (cid:9) solamente (cid:9) puede (cid:9) proponerse (cid:9) en relación con los fallos de segundo grado proferidos por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar en procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de ocho (8) años, o contra los fallos de la misma naturaleza dictados por los Juzgados Penales del Circuito sin importar en estos eventos el quantum punitivo.

En ese orden de ideas, tales presupuestos dicen relación con su interposición dentro de la oportunidad legal por sujeto procesal legitimado y revestido de interés jurídico, quien además debe enseñarle a la Corte la necesidad de su intervención, bien para el desarrollo de la jurisprudencia -ya porque no exista antecedentes sobre una materia, ora porque existiendo hay pronunciamientos enfrentados, o porque es necesario aclarar algún aspectoo para la garantía de los derechos fundamentales, caso este en el cual ha de especificarse el derecho fundamental objeto de quebranto, señalando el medio que lo garantiza, y la ¡regularidad en la cual se origina su desconocimiento, atropello o vulneración; valga decir, debe indicarse de manera concreta en qué consistió la violación y su influencia nociva en la garantía, «9141~ al f93,1i1.1 m.141 Página 9 17 Casación N' 33 070 -illtiC117713011- .11MMY ALBERT ESPINOSA VARGAS g o nos 940-nma que no permite el goce o libre ejercicio del derecho fundamental, pues, como lo dijo la Sala2: "Como la necesidad del desarrollo jurisprudencial ylo la tutela de los derechos fundamentales surge del caso concreto, no de una abstracta consideración de la Corte, es obvio que ésta no puede ex-officio hacer una declaración de tal naturaleza, previa revisión del proceso, pues ello comportada una inconveniente anticipación de juicios sobre la materia de inconformidad. Por ello, de manera razonable, se exige al recurrente que escriba le motivación concrete que lo impulsa a interponer el recurso.

referida a uno o a los dos fines exclusivos de la casación discrecional, única manera de conciliar el carácter fugado de las impugnaciones con aquellas loables necesidades de interés público, pues, aunque con matiz excepcional, sigue siendo un recurso extraordinario que se redice en las partes y no une facultad oficiosa de la Corte. Aunque finalmente todo depende de la discrecionalided reglada de la Corte, lo cierto es que el peticionario ha de exhibir la argumentación autosuficiente pera mostrar la necesidad de un desarrollo jurisprudencia! o de la protección de derechos fundamentales supuestamente conculcados, pues sólo a partir del señalamiento concreto de falencias puede el órgano decisor avanzar dialécticamente sobre temas que de otra manera le están vedados por obra de la legalidad y el acierto que se presumen en el debate de las instancias: Auto del 25 de septiembre de 1997, Radicado te 13.401 2 «tara alonzóia Página 10 de 17 Casación AM 33.070 —InadmisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS 99"-ma irte fiótlela Ninguno de los anteriores derroteros cumple el recurrente, porque si bien la impugnación se ejercitó oportunamente contra sentencia de segundo grado expedida por un Juzgado Penal del Circuito, es lo cierto que apenas si enuncia en su escrito la pretextada vulneración del debido proceso reseñando para el efecto las supuestas irregularidades que la configuran, empero la argumentación pertinente se halla huérfana de cualquier planteamiento serio que le indique a la Corte la necesidad de que

a través de la concesión de la casación excepcional acredite su trasgresión y el consecuente agravio que para el procesado contiene la sentencia cuestionada, de la cual, es menester precisarlo, tan sólo reseña sus fundamentos, empero omite contrastar la argumentación contenida en el fallo traducida en el juicio de reproche que se pretende descalificar, con las consecuencias que a su modo de ver podrían derivarse de las pruebas cuya preterición denuncia, y cuando intenta hacerlo, lo realiza de manera fragmentaria. Así, en clara alusión al conculcamiento del principio de investigación integral, se aduce en la demanda que sólo se averiguó lo desfavorable al acusado, en tanto se dejaron de lado algunos aspectos que justificaban el proceder de su defendido, omisión esta que repercute nocivamente en el debido proceso. Pues bien, el principio de la trascendencia, rector de las nulidades -Art. 310-2 del Código de Procedimiento Penal de (cid:9)(cid:9) griMatta de lainnzéra Pbgina 11 de 17 (cid:9) a Casación N 33.070 -Inadmisión- (cid:9) ' a (cid:9) JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS (cid:9) , nye 99~ ekfieWria 2000en lo que dice relación con el instituto de la casación discrecional, significa, ha dicho la Corte 3, que argumentativamente debe mostrarse la entidad de esos vacíos probatorios en cuanto limitan al máximo el ejercicio de la garantía fundamental que se aduce violada. Valga decir, podría convenirse

en la importancia desincrimínatoria de la prueba que se echa de menos, e inclusive admitirse, apriodsticamente, que ella favorecía al procesado. Empero, si se trata de un deber de los funcionarios judiciales -investigación integralcómo saber si éstos adoptaron una conducta sistemática de negación de lo exculpatorio o si se trata de una actuación insular? Hubo incuria del funcionado judicial para recoger esa prueba específica o fueron vanos sus esfuerzos para acopiarla? Es más, si de antemano el recurrente sabe que la prueba extrañada ofrecería otra perspectiva de responsabilidad, cómo explicar su eficacia frente a los medios que se dice son el sustento de la sentencia condenatoria? Cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio de investigación integral, la Sala ha sostenido que no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, Auto del 15 de septiembre de 2004, Radicado W 22.721. entre otros. ' fintlatt de Calenn‘ta Página 12 de 17 Casaoón N' 33.070 -InadrnisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS tad" rema okfilljeillt en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo ha señalado la Corte, la

no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso'. En este evento, es claro que el censor no cumple con las exigencias de fundamentación requeridas para la casación discrecional y aunque trata de ajustarse a ellas, no logar cumplir su cometido, pues, su argumentación no pasa de ser el típico alegato de instancia, con el cual pretende revivir asuntos suficientemente debatidos y resueltos en el curso del proceso. En últimas, no logra enseñarle a la Corte la necesidad de su intervención, habida cuenta de que no se advierte la vulneración de garantía fundamental alguna. ib. Radicación. gro wea goloadia Página 13 de 17 Casación N 33.070 -InacknosiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS ?lige rema nkikVitio La crítica, tal como fa planteó, es genérica y abstracta, pues refiere únicamente a la supuesta unilateralidad de los instructores, pero nunca especificó cuáles son esos medios probatorios que en

su obligación de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, dejaron de practicar el fiscal investigador y los jueces de conocimiento, o cómo esos ignorados elementos de juicio inciden de tal manera en lo decidido, que necesariamente se hubiera presentado un cambio favorable para su representado legal. Se limita a decir, el actor, que el procesado logró demostrar las causas que justificaban su temporal incumplimiento, como fueron, la carencia de empleo — estaba dedicado a realizar estudios superiores, no contaba con ningún medio de subsistencia, carecía de bienes de fortuna o patrimonio alguno y que dependía económicamente de su padre". De acuerdo con su alegato, dichas circunstancias fueron probadas por el sindicado, pero no precisa el defensor, entonces, si ellas fueron ignoradas por el juzgador o si habiendo sido tenidas en cuenta por él, las desechó. Al respecto, basta decir que no es la nulidad la vía correcta para su ataque casacional, pues en tratándose de la censura a la apreciación probatoria de las instancias, la misma debe dirigirse a través de la violación indirecta por error de hecho, generado en girraz catiornAla Página 14 de 17 j1 Casación N' 33.070 —n'admisiónS • JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS T53',/ie Ortniez kfiwein falsos juicios de existencia o identidad, o en falso raciocinio, o por error de derecho, provocado por falsos juicios de legalidad o convicción, acatando, en todos los casos, las directrices que ha señalado la jurisprudencia de la Corte en tomo a su

fundamentación. Por ello, entonces, dicha argumentación tampoco es válida para fundamentar la procedencia de la casación discrecional. Finalmente, en cuanto a la afirmación que hace el casacionista, según la cual, el fallador condenó por hechos ocurridos luego de la ejecutoria de la resolución de acusación, ignorando que por procederse por una conducta de tracto sucesivo, lo acaecido con posterioridad a ese momento constituye un nuevo delito, basta decir que parte de una premisa falsa. En efecto, una simple mirada a lo contenido en el fallo del M quem, permite advertir que en relación con los hechos por los cuales juzgó al procesado, estableció un límite temporal, referido, precisamente, a la ejecutoria de la resolución acusatoria. Ello quedó de manifiesto cuando al tasar los perjuicios consideró: `...jejs de anotar que dicha liquidación se tendrá hasta el momento en que quedo (sic) en firme la resolución de «liara cailninbiz Página 15de 17 Casación N 33.070 -InadmisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS 3Árle grana de tficWnéu acusación es decir 13 de diciembre de 2004, ya que a partir de esa fecha si se pretende reclamar petjuicios hasta hoy, sería imperioso iniciar un nuevo proceso, ya que según jurisprudencia el acusado contó hasta ejecutonada la resolución de acusación para defenderse de los hechos que se le acusan". Acorde con lo anotado, inexorable se presenta el rechazo de la demanda de casación presentada por el defensor del

procesado JIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado JIMMY ALBERT ESPINOSA fifran de 414 Página 16 0e17 (cid:9) I Casaste N 33.070 --InadmisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS caltb• 44~ 4j~ VARGAS, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifiquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase.

JI : REZ MILANÉS «rata 44 (aniantria 1 Págma 17 de 17 (cid:9) • ;

Cesacton N 33.070 -ffiadmisiónJIMMY ALBERT ESPINOSA VARGAS 1 93Órie 00~ 4 „rt L;2 /flia. t«. ÚÑEZ