CSJ - SP33177(18-01-2010)

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• Casación No.33177

_ HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIET

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 04. Bogota, D.C., dieciocho de enero de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 26 de agosto de 2009, confirmatoria, con modificaciones, de la emitida el 9 de abril de 2008, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, en la cual, fruto de preacuerdo del procesado con la fiscalía, se le condenó a la pena principal de 34 meses de prisión, como cómplice de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, Ailí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se concedió al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Precisamente, la sentencia de segunda instancia revocó la concesión de éste P Página 2 de 23 - ]' Casación No.3317

Pro HERNAN AUGUSTO ORTIZ NIET

beneficio y dispuso el cumplimiento de la pena en confinamiento carcelario. HECHOS En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “El día seis (6) de junio de 2007, aproximadamente a las once de la mañana (11:00 a.m.), en la finca La Esperanza, ubicada en la Vereda de Grata Mira del Municipio de Santa Rosa de Viterbo, tras reducir con arma de fuego a la señora ANA LUCÍA BAEZ ALVARADO, quien se encontreba sola en la casa en ese momento, varios sujetos ingresaron a las habitaciones de donde sustrajeron la suma aproximeda de veintisiete (3 27.000.000.00) millones de pesos. Al sentir la presencia de la policia los sujetos emprendieron la huida, siendo capturados con dos armas y parte del botin. El señor HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO fue capturado en alrededores del parque San Cayetano de la ciudad, momentos después de ocuridos los hechos, habiendo sido visto en los alrededores de la finca La Esperanza en compañía de los demás asaltantes, igualmente por la información allegada se estableció que el implicado había estado días antes merodeando en el lugar de los hechos”. DECURSO PROCESAL En contra de HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO y los otros capturados se formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Allí mismo se allanaron a cargos los demás procesados, generando ello la ruptura de la unidad del proceso. El 6 de julio de 2007, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito

de Santa Rosa de Viterbo, presentó la Fiscalía escrito de acusación. Q?'¿Z/M de %º¿m:&?¡ N Página 3 de 23 "_, : r Casación No. 33177 , HERNAN AUGUSTO ORTIZ NIETO Empero, en providencia del 16 de julio de 2007, la titular del despacho se dijo impedida para conocer del asunto, aduciendo que previamente había emitido la sentencia condenatoria pedida por los procesados que se allanaron a cargos. Acorde con ello, en decisión del 1 de agosto de 2007, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, aceptó el impedimento manifestado por la funcionaria y dispuso que de la fase del juicio conociese el juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama. Previo a adelantar alguna diligencia, sin embargo, la fiscalía presentó a ese despacho un preacuerdo firmado con el procesado y su defensor en el cual se detemina la responsabilidad de HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO, a título de cómplice de los delitos por los cuales se le formuló imputación, determinándose aplicarle la pena de 34 meses de prisión. El 24 de septiembre de 2007, el despacho de conocimiento aceptó el acuerdo, anunció sentido de falio condenatorio y corrió traslado a las partes para que se pronunciasen respecto a lo establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 9 de abril de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, emitió formalmente la sentencia de primer grado, en los términos contenidos en el preacuerdo previamente aceptado. Allí. mismo otorgó al procesado el subrogado de la suspensión

condicional de la ejecución de la pena, por entender que las sentencias condenatorias proferidas en el pasado no constituyen Q",a:%m de Colambla u Página 4 de 23 - Casación No. 33177 HERNAN AUGUSTO ORTIZ NIETO %%&J&.—… antecedentes penales, a voces de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, y que los elementos de juicio aportados por la Fiscalía para demostrar el tópico no fueron conocidos anteladamente por la defensa. En ese mismo acto fue apelada la sentencia por la Fiscalía, inconforme con la concesión del subrogado al acusado. Luego de muchas vicisitudes e innecesañas reiteraciones de la audiencia de argumentación oral, finalmente, el 26 de agosto de 2009, fue emitido el fallo de segunda instancia, en el cual se revoca el otorgamiento del beneficio de la condena de ejecución condicional y se dispone que el procesado cumpla la pena de prisión en establecimiento carcelario. De igual manera, se denegó la prisión domiciliaria, por estimar que no se cubre el presupuesto objetivo que para el efecto estatuye el artículo 38 del C.P. Inconforme con la revocatoria del subrogado excarcerlatorio, oportunamente el defensor del procesado interpuso y sustentó en recurso de casación que ahora se analiza en su debida fundamentación y correcta argumentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo Primero Lo rotula el demandante como “Violación indirecta de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 63 del Código Penal y artículo 32 de la Ley 1142 de 2007”.

Reoriblica de Colombia -- Página 5 de 23 7 Casación No.33177 HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO Conte Bprema de,J sinia Para sustentar el punto, señala el recurrente que no se apreciaron o se valoraron inadecuadamente las pruebas referidas a los antecedentes de todo orden de su representado legal, tornándose subjetiva y no jurídica la valoración efectuada por el Tribunal. Y añade que “no se puede amparar una sentencia de revocatoria por parte de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, porque el Fiscal apelante considera que, “de pronto” Hemán Augusto Ortiz puede volver a delinquir, y porque tiene antecedentes de sentencias, las cuales, “si bien no obran en la actuación, si constituyen un antecedente personal”. Estas sentencias corresponden a los años 1995 y 1999 y fueron cumplidas legalmente.” A renglón seguido, cita el artículo 162 del Código Penitenciario y Carcelario, referido a que una vez cumplida la pena, los antecedentes no pueden generar discriminación social o legal, ni figurar en los certificados de conducta. Después advierte que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, señala improcedente conceder subrogados penales cuando dentro de los 5 años anteriores se cuenta con sentencia ejecutoriada por otro delito. Empero, ello no sucede en le caso de su representado legal, pues, las sentencias datan de los años 1995 y 1999. Q;&¡Áúw de Colombia $ Página 6 de 23 , Casación No.33177

: HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO

Cr %nwád%w Ya luego, arriesga su particular análisis de la naturaleza y finalidades del subrogado consignado en el artículo 63 del C.P., manifestando su inconformidad por la interpretación apriorística que el Fiscal y el Tribunal hacen del hecho de que su protegido legal haya sido condenado más de diez años atrás. Estima el recurrente que el Tribunal incurrió en “falso raciocinio”, dada la argumentación especulativa exhibida para revocar la concesión del beneficio de la suspensión condiciona!l de la ejecución de la pena. Cargo segundo Advierte de entrada el casacionista que la sentencia atacada se dictó en un juicio viciado de nulidad. Para el efecto, acude al salvamento de voto signado por uno de los magistrados del Tribunal, en cuanto estimó que se vulneró el factor territorial de competencia y ello conduce a la nulidad de lo actuado en el juicio, conforme lo estipulado por el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, en cuanto refiere que la invalidez deriva de que "/a actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero”. Agrega que el artículo 43 de la normatividad en comento delimita la competencia territorial, estableciéndola en el juez del lugar donde ocurrió el delito. m;h¡¿/áu de cal/!¡má'n yi Pégina 7 de 23

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HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO Así las cosas, acota el censor, era el Juez promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, quien debía adelantar el juicio,

pues, en esa comprensión territorial se materializaron los delitos atribuidos a! acusado. Empero, ese funcionario se declaró incompetente y ello fue aceptado por el tribunal, que decidió enviar el asunto al Juzgado Penal del Circuito de Duitama, desconociendo, en sentir del impugnante, que no es factible “prorrogar la competencia desconociendo el fuero prevalente”. Mucho más, si el artículo 44 de la Ley 906 de 2004, establece que sólo en los casos en que no haya más jueces, el Consejo Seccional de la Judicatura, por solicitud de las partes, deberá desplazar al lugar otro funcionario judicial. Pide el casacionista, en conclusión, que se case "TOTALMENTE la sentencia impugnada para en su lugar CONCEDERLE a HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO el subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena...”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Fepiblca de Colombia Página 8 de 23

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: HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO Core Arema de Jusinia Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:

“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantlas de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” — Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo —art. 184, inciso 3-. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte': “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 Pipriblicad e Colombia q! 1_ '"'f CasacP iá óg ni na N o.9 3d 3e 1 72 73 . HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. “Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para

prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantlas de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; "3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. "De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1 —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una nomsa del biloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso- , recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley matenal. b) La del numeral 2 consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in ¡udicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes

(yerro de garantía). "En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad

son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas”. "Del mismo medo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia”. 2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. 3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. Q9M'Mm de %n/má'a y re Página 10 de 23 Casación No.33177 DZ HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO “c) Finalmente, la del numeral 3 se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial -manifesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, 0, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a tos errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad — distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia -deciarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al procesoy del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irazonables por desconocimiento

de las pautas de la sana crítica-. La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trescendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado." Establecidas las premisas básicas de evaluación, de inmediato debe significar la Corte cómo el escrito presentado por el defensor del procesado carece de los más elementales rudimentos de fundamentación atrás referenciados, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que las normas facultan para acceder al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pasando por alto que el fallo de segunda instancia llega a la Corte revestido de una doble connotación de acierto y legalidad, por virtud de lo cual, aún de estimarse juiciosos, los argumentos en contrario de las partes, ib. redicación 24.530 Q;&¡ hea de (aa/0má'a a Página 11 de 23 | "] Caseción No. 33177 HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO cuando dejan de demostrar una violación o yerro ostensibles, no tienen la virtualidad de derrumbar sus efectos. Para una mejor comprensión del asunto, se asumirá independientemente el examen de cada cargo. Cargo primero Para deprecar se conceda a su representado legal el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el recurrente dice que el Tribunal incurió en la supuesta

violación indirecta de la ley, pero nada hace para precisar cómo ocurrió esa vulneración o cuál en concreto es el error de hecho o de derecho que pregona. Se limita el casacionista a citar de manera descontextualizada varias normas para, a parir de allí, controvertir la decisión del Tribunal de revocar el beneficio excarcelatorio concedido por la primera instancia, aunque nunca especifica de qué manera esos artículos inciden en el fallo, o cómo el Ad quem incurrió en vicio trascendente que obliga casar el fallo para favorecer la condición del acusado. Al efecto, no se entiende cuál puede ser la incidencia de que en la sentencia criticada se diga que no se cuenta con el texto de las sentencias proferidas en el pasado contra el procesado, si a renglón seguido el censor reconoce que la información aportada Kepúbicad e Colombia $ Página 12 de 23 : Casación No. 33177 HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO! por la Fiscalía es fidedigna y registra cabalmente las condenas que lo macularon en los años 1995 y 1999. Si se mira bien, es claro que el Tribunal, para revocar el subrogado concedido por la primera instancia, hizo un amoplio análisis de los antecedentes de todo orden del procesado y, en especial, de la gravedad que reporta el delito ejecutado, como quiera que se utilizaron armas de fuego, con la posibilidad de utilizarlas y causar un daño mayor a la persona que se encontraba en la residencia asaltada. Nada hace el recurrente, sin embargo, para controvertir tan precisos razonamientos, ni explica por qué, como lo afirma, el Ad

quem no puede, en seguimiento de lo que expresamente consagra el numeral 2 del artículo 63 del C.P., anticipar un pronóstico acerca de la posibilidad de reiteración en el delito, de otorgar al procesado la excarcelación solicitada, basado en que anteriormente se le condenó por dos similares delitos. De esta forma, si el Tribunal amplia y fundadamente tomó en cuenta los antecedentes de tordo orden del procesado y la gravedad del delito, para advertir la necesidad de aplicar tratamiento penitenciario al acusado, apenas puede concluirse en su correcto apego con lo que la ley dispone para el efecto, sin que la simple posición contraria del casacionista, ni siquiera sustentada en la existencia, así fuese teórica, de un específico error de hecho o de derecho, pueda válidamente derrumbar tan precisos conceptos, cuando es claro que esa argumentación M?f&'h(¡ a¿' %I/mwá'á- _?_-. (',Í Págm8 13 de 23 . Casación No.33177 HERNAÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO %%áM i i aE difusa no pasa de constituir alegato de instancia, insuficiente para desnaturalizare una sentencia que llega a la sede casacional prevalida de una doble condición de acierto y legalidad. Estima necesario relevar la Sala, en otro orden de ideas, que el impugnante no puede, para sustentar la presunta violación, asumir dejado de aplicarse lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, pues, evidente se aprecia que tanto éste como los operadores jurídicos, poseen una muy distorsionada visión de la

norma y sus efectos. Aunque es claro, y ya se dijo, que el cargo no tiene vocación de admisión dada su absoluta falta de concreción y desarrollo respecto de la existencia de algún tipo de violación trascendente, considera la Sala pertinente, con criterio eminentemente pedagógico, explicar a los funcionarios judiciales y el recurrente, que la naturaleza y efectos de lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, dista mucho de corresponder al entendimiento que ellos han dado a la norma, pues, de ninguna manera lo allí establecido muta la condición que siempre han tenido los antecedentes penales o incide directamente sobre las exigencias consignadas en el artículo 63 del C.P. Antecedentes penales, como lo estipula el artículo 248 de la Carta Política, son “únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva”. Q;Má'm de %m&2¡ f Página 14 de 23 T Casación No.33177 . HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO Y ese carácter de antecedentes, de clara ratgambre constitucional, no se pierde porque una norma legal especificamente le otorgue determinados efectos en aras de restringir derechos. Entonces, si el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, estipula, introduciendo el artículo 68 A en la Ley 599 de 2000, que no se concederá ningún tipo de beneficio o subrogado penal, excepto los derivados de la colaboración eficaz, a quien haya sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los 5

años anteriores, de ninguna forma está modificando la esencia o sentido de lo que debe entenderse por antecedentes penales, sino apenas fijando una nueva condición impeditiva para quienes registran esos antecedentes dentro de los cinco años anteriores a la comisión del nuevo delito juzgado. De esa manera, si la persona registra condenas dentro de los 5 años anteriores, está claro que de entrada se le deben negar subrogados y beneficios, entre ellos el de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Pero, si los antecedentes son anteriores a esos 5 años, no es que dejen de considerarse tales, sino que la evaluación acerca de la concesión o no del subrogado en examen, opera a través de lo que dispone el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, en su numeral 2%, cuyos efectos son, si se quiere, más flexibles, pues, ya no es que el legislador directamente impida el beneficio, como ocurre con el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, sino que el — Reopiblica de Colomtbia Ir Página 15 de 23 J Casación No, 33177 HERNAÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO fallador debe sopesar ese factor —antecedentes penales-, con otros tantos como la gravedad y modalidad de la conducta punible, para determinar razonadamente si la persona amerita o no tratamiento penitenciario. De esta manera, el que los delitos por los cuales se condenó al procesado anteriormente, ocurrieran en 1995 y 1998, no elimina su condición de antecedentes penales, ni mucho menos habilita modificar su esencia hacia los presuntos antecedentes personales

de que hablan las instancias. Es ese factor, fecha de proferimiento de los antecedentes, uno de los que debe tener en cuenta el funcionario para determinar si es posible entender rehabilitada o no a la persona, pero, se reitera, en nada incide respecto de la definición de antecedente penal y la obligación de tomarlo en cuenta para definir si se otorga o no el subrogado a la persona. De todos modos, debe precisarse que habiendo ocurrido los hechos materia de investigación el 6 de junio de 2007, es claro que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no regía para ese momento, puesto que dicha ley comenzó su vigencia el 28 de los mismos mes y año. Considerar lo contrario conduciría a vulnerar el principio de favorabilidad, ta! como lo estimó la Sala en decisión del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063). Ahora bien, una segunda precisión opera en torno de la decisión del funcionario de primer grado de conceder el Dpríblica de Colombia y r Página 16 de 23 3 Casación No.33177 HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO %6— %d aá_¡%ñ'd subrogado bajo el supuesto, entre otros, que el Fiscal no había entregado la prueba de esos antecedentes con suficiente antelación a la defensa, o que ésta no tuvo tiempo de conocerla previamente. Apenas natural que así sucede, en tanto, debe relevarse, ese trámite que consagra el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, a efectos de que las partes se pronuncien respecto de aspectos tales como el monto de pena a imponer y la concesión o no de

subrogados, en nada se emparenta con el procedimiento que en el tema probatorio debe adelantarse para la definición de responsabilidad penal, que exige, grosso moedo, previo descubrimiento de evidencias, solicitud y decreto de pruebas y una técnica especial para su aducción o práctica. Cuando ya el juez ha anunciado el sentido del fallo, a las partes sólo les corresponde alegar en referencia al objeto preciso del artículo 447 en cita —pena a imponer y otorgamiento de beneficiosy sustentario con los informes que tenga consigo, sin que esos informes o elementos de juicio pasen por el tamiz riguroso de la práctica probatoria propia de la audiencia de juicio oral, ni mucho menos hayan de ser descubiertos, en el caso de la Fiscalía, desde que se presenta el escrito de acusación, sencillamente porque no tienen relación con el objeto concreto del juicio -determinación de la existencia del delito y de la responsabilidad que en el mismo cabe al acusado-. Asi, cuando el juez anuncia el sentido del fallo condenatorio y abre el espacio propio del artículo 447, es el momento propicio A - Pági17 ndea 2 3 ” . jt Casación No.33177 ; HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO para que las partes presentes los informes y alegatos que sustenten su particular pretensión sobre el particular. Y si alguna de ellas considera que debe dársele tiempo para examinar esos informes o controvertirdos, es del resorte del juez decidir al respecto, pero no hace parte de la dinámica de la diligencia que previamente, cuando ni siquiera se conoce si la sentencia será absolutoria o condenatoria y el sustrato del debate es diferente,

las partes alleguen los elementos en cuestión. Por último, como desde un comienzo se anunció, el cargo ha de ser inadmitido. Cargo segundo. Por la misma senda de imprecisión y confusión destacada en el primer cargo, discurre el segundo de ellos, como quiera que el recurrente, si bien, advierte que la controversia se asume desde la perspectiva de la nulidad, muy poco desarrolla en el cometido de demostrar que, en efecto, una irregularidad de tal tenor se presentó, y además, fue trascendente. De entrada, para asumir de una vez el tópico central de discusión, la crítica está condenada al fracaso cuando ostensible se aprecia que parte de un presupuesto lega! completamente errado, que parte del exabrupto de confundir, como lo hace el magistrado que salvó el voto a la decisión de segunda instancia, el fuero con la competencia. Repiblica de Colombia e Pagina 18 de 23 L Casación No.33177 HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO Expresamente el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, cons¿gra que respecto de la competencia, el único factor de nulidad deviene de que “/a actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados”. Si se tiene suficientemente claro que el procesado es una persona del común que ningún cargo o distinción especial ostentaba para el momento de los hechos o al día de hoy, y tampoco se discute que el hurto y porte de armas de defensa personal a él atribuido es competencia, por el factor funcional de

los jueces penales del circuito ordinarios, inconcuso asoma que en el caso concreto ninguno de los dos específicos factores que facultan la declaratoria de nulidad opera. Extraña a la Corte, eso sí, que un magistrado de Tribunal desconozca los rudimentos básicos del instituto foral y lo confunda con la competencia en sí misma. Debe recordársele al funcionario disidente, porque ello llevó a confusión al recurrente y precisamente sustenta este segundo cargo, que el instituto del fuero se constituye en una especie de la competencia, en relación de contenido a continente, por virtud del cual respecto de ciertas personas, dado su cargo o alta dignidad, se sectoriza la facultad de investigarlas o juzgarlas, asignándole tal función a determinados funcionarios o corporaciones. Q%wlfáw de %:¿&má'a 'T Pagina 19 de 23 Casación No.33177 HERNAN AUGUSTO ORTIZ NIETO Con ocasión de ello, los artículos 174, 175, 235 y 251 de la Carta Política colombiana, regulan cómo el Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Fiscal General de la Nación, de imanera exclusiva y excluyente adelantan investigaciones penales o juzgan a determinados funcionarios que gozan de fuero, entre ellos el Presidente de la República, sus ministros, los generales y almirantes, el Fiscal General, el Procurador, etc. A su vez, los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 906 de 2004, establecen competencias precisas para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y las Salas Penales de los Tribunales,

respecto al juzgamiento de determinados funcionarios, dado el fuero que los cobija. Es a este tipo de competencias de aforados, a lo que remite el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, como motivo de nulidad por incompetencia del juez, y no al simple caso de que un Juez penal del Circuito de lugar distinto a aquel donde ocurrieron los hechos, fuese el que emitió la sentencia de primer grado. Constituye un exabrupto jurídico sostener, como lo hace el magistrado disidente en su salvamento de voto, que “el fuero se determina por varios factores, siendo preferente el territorial, que se establece por el artículo 43 de la Ley 906 de 2004, que la radica en el juez de la ocurrencia del delito”, sencillamente porque fuero no es sinónimo de competencia, sino una especie de la misma, y a lo que alude la norma en cita es a la competencia por — -- Q;&::Z/m de Colombia ñ Página 20 de 23 y Casación No.33177 HERNÁN AUGUSTO ORTIZ NIETO el factor territorial, que nada tiene que ver con la perentoria orden constitucional y legal de que a determinados servidores públicos los juzguen las más altas instancias judiciales. Por lo demás, descendiendo ahora a lo que fue motivo de debate en la demanda de casación, si se tiene claro que el único juez penal del circuito (con el cargo de promiscuo del circuito), radicado en el municipio de Santa Rosa de Viterbo, se hallaba impedido para conocer del asunto, como asf lo aceptó el Tribunal,

no se ve cuál puede ser la afectación al debido proceso o a las garantías de las partes, que surja de que el fallo producto del preacuerdo sea emitido por un funcionario de la misma especialidad y rango ubicado en el municipio de Duitama, cuando, además, es claro que la activid