CSJ - SP33179(16-02-2011)

arietkez& cada/rizó& Página 1 de 21 Acción de revisión Na 311n r (cid:9) MARINO ZULUAGA BOTER 1;271(9 9~ ektfraz

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 50. Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil once. VISTOS Examina la Sala de manera preliminar el aspecto formal de la demanda de revisión instaurada a nombre del condenado MARINO ZULUAGA BOTERO, contra la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema de Justicia el 13 de abril de 2009, a través de la cual casó parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, y en razón de la cual el mencionado quedó condenado a la pena de 62 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, por el delito de peculado por apropiación. HECHOS Y ANTECEDENTES En el fallo de casación la Corte asumió los hechos narrados en el fallo de primera instancia, así: "La presente actuación fue iniciada con fundamento en el Página 2 de 22 d Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA BOTER , 1,-.. informe suscrito por el Jefe de la Unidad Especial de Investigaciones sobre delitos contra la administración pública de la Dirección General de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad —DASde

Bogotá, dirigido al Jefe de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se notician algunas irregularidades relacionadas con la adjudicación, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como por parte de varias empresas electrificadoras del país, intervenidas por aquella y en liquidación, de numerosos contratos de prestación de servicios profesionales al abogado MARINO ZULUAGA BOTERO, celebrados entre el mes de septiembre de 1998 y enero de 2.000. Con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el abogado MARINO ZULUAGA BOTERO celebró los siguientes contratos de apoyo y asesoría jurídica: 1.- Número 1213 del 17 de septiembre de 1999, por el término de cuatro meses, con honorarios por la suma de $10.000.000.0o; 2.- Número 007 del 18 de enero de 1999, por el término de seis meses, con honorarios de $18.000.000.00; 3.- Número 084 del 30 de julio de 1999, por el término de tres meses, con honorarios de $9.000.000.00; 4.- Número 131 del 5 de noviembre de 1999, por el término de un mes, con honorarios por la suma de $3.000.000.0o; 5.- Número 014 del 27 de enero de 2000, por el término de seis meses, con honorarios por la suma de $18.000.000.00; Y en cuanto a los contratos celebrados por el mismo abogado ZULUAGA BOTERO con las diferentes Empresas

Electrificadoras de la Costa Atlántica: 6.- Número DCC 013 del 11 de marzo de 1999, con el objeto de representar a la Electrificadora del Atlántico ESP — Electrantaen liquidación, dentro del proceso arbitral convocado por la Sociedad TERMORIO, con honorarios pa_ ctados en la suma de $2.596.402.831, de los cuales se le canceló por anticipo el valor de $778.926.849. 00;

44 Página 4 de 2 Acción de revisión No. 33.1 MARINO ZULUAGA BOTE 1 13.- Resolución No 00693 del 17 de noviembre de 1999 proferida por la EIS de Cúcuta, por medio de la cual se le reconoce al abogado Zuluaga Botero la suma de $10. 000.000.00 por rendir un concepto jurídico". A la investigación abierta por tales hechos se vinculó, entre otrds, al abogado MARINO ZULUAGA BOTERO, contra quien en resolución del 13 de agosto de 2001 se dictó acusación como determinador de los delitos de peculado por apropiación a favor de Iterceros e interés ilícito en la celebración de contratos, dedisión que se confirmó, con algunas modificaciones en el suOuesto fáctico, en proveído del 15 de febrero de 2002 dictado polla Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá. El conocimiento del juicio correspondió al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 24 de octubre de 2007, condenó, entre otros, a MARINO ZULUAGA BOTERO como coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de interés ilícito en la celebración de contratos, a la pena de ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión, multa de ($111.000.000.00) millbnes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años. La decisión fue recurrida por el defensor del procesado, lo

cual dio lugar al fallo de segunda instancia del 31 de mayo de 2007, en el que el Tribunal Superior de Bogotá dispuso, entre otras decisiones, absolver a MARINO ZULUAGA BOTERO del «Vara, de caoloinAtia, Página 5 de 22 Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA BOTERO 991 arfe(cid:9) akfias ...4 (cid:9) . delito de interés ilícito en la celebración de contratos relacionado con el contrato No. 22 por valor de $111.237.520.00, suscrito entre ENELAR y el mencionado abogado; por las otras conductas le impuso la pena de ochenta y siete (87) meses de prisión y multa en cuantía de ciento once millones, doscientos treinta y siete mil quinientos veinte pesos ($111.237.520.00), como cómplice responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, por la suscripción del mencionado contrato No 22, y del delito de interés ilícito en la celebración de los contratos Nos. 13, 123, 7, 84, 131 y 14, concediéndole, además, la rebaja como interviniente, y le impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años. La anterior determinación fue objeto del recurso extraordinario de casación, entre otros, por el defensor de ZULUAGA BOTERO, dando lugar al fallo proferido por esta Corporación el 13 de abril de 2009, en el cual se tomaron las siguientes decisiones por la Sala mayoritaria: "1.- Casar parcialmente la sentencia impugnada en el

sentido de declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos a favor de MARINO ZULUAGA BOTERO. "2.-Casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de imponer a MARINO ZULUAGA BOTERO, por razón del delito de peculado por apropiación una pena de sesenta y dos (62) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Página 6 de 22 Acción de revisión No. 33.17§ MARINO ZULUAGA BOTER "3.-No casar la sentencia impugnada en los demás aspectos. "4.- Negar la petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal formulada por el defensor del procesado Marino Zuluaga Botero." De los siete Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Cortte que suscribieron la sentencia de casación', tres salvaron patialmente su voto y dos lo aclararon. LA DEMANDA La demanda de revisión presentada por el defensor de MARINO ZULUAGA BOTERO se sustenta en la causal segunda deí artículo 220 de la Ley 600 de 2000, sobre la base de que al dicirarse la sentencia de casación de fecha 13 de abril de 2009, derItro del radicado No. 30.125, la acción penal se hallaba prescrita. En orden a fundamentar su pretensión, el defensor hace, en primer lugar, una disertación sobre la manera como opera la prescripción de la acción penal en el juicio y como se determina el térMino para el cómplice del delito y el interviniente que no tiene

las ,calidades especiales que exige el peculado. Explica que en el presente evento, el Tribunal halló responsable a su representado del delito de peculado por Dos no la suscribieron por hallarse uno de permiso y el otro impedido para conocer del caso.

«otattea (ye 'alomé& 1 Página 8 de 221 4 Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA BOTER 17 mrée, a le mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, sin que en ningún cae() sea inferior a 5 años ni superior a 10, quiere decir que en el preeente evento, el nuevo término prescriptivo de la acción penal no puede ser superior a 7.1 años, en consideración al máximo teólico de la pena imponible. Advierte que la resolución de acusación dictada contra MAIRINO ZULUAGA BOTERO quedó en firme el 15 de febrero de 2002, fecha de la decisión de segunda instancia, mientras que el falle de casación fue dictado el 13 de abril de 2009, esto es, después de superado el término de 7.1 años, contados desde la ejecutoria de la acusación. Recuerda que la demanda de casación presentada a nornbre de ZULUAGA BOTERO tuvo por objeto que se decretara la (cid:9) nulidad (cid:9) parcial (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) sentencia (cid:9) del (cid:9) Tribunal (cid:9) por (cid:9) haberse proferido estando prescrita la acción penal por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, aspecto en el cual la Cone le halló razón a la defensa y por eso en la sentencia de casación declaró la prescripción en relación con ese delito, como consecuencia de lo cual se redosificó la pena impuesta al entOnces procesado. Reseña que antes de proferirse el fallo de casación la

defensa de ZULUAGA BOTERO solicitó a la Corte que declarara la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, petición a la cual no se le dio trámite separado, sino art Página 9 de 2 Acción de revisión No. 33.1 MARINO ZULUAGA BOTER que se resolvió, negativamente, en la misma sentencia del 13 de abril de 2009. Señala que la decisión finalmente adoptada por la Corte, resolvió la tensión, de rango constitucional, entre la prohibición de la reforma en peor y la legalidad de la pena, a favor de la primera, tal como se consignó en la página 114 del fallo, derecho que, agrega, no es exclusivo para la pena, pues fijada ésta por el inferior al reconocer diminuentes por la coparticipación, no puede desconocerse por el superior esa forma de participación que ha sido declarada judicialmente, y menos soslayar los efectos que esas disminuciones conllevan para el término de prescripción, pues ninguna duda cabe de que esas disminuciones reducen el máximo de la pena señalada en el tipo. Agrega que si por razón del principio tratado, el superior no puede modificar la pena impuesta, menos podrá modificar la forma de participación deducida por el inferior, a no ser que anule el proceso y no sea esa nulidad ni causa u ocasión para soslayar la prohibición constitucional. Pide, en consecuencia, que se deje sin valor ni efecto la sentencia condenatoria por el delito de peculado dictada contra su defendido, por hallarse demostrada la prescripción de la acción

penal en la etapa del juicio y, en consecuencia, se disponga precluir la actuación en contra de su mandante. «064lica, 44 cantorn.ékt 91 Página 10 de 22 14 Acción de revisión No. 33.17 • (cid:9) ,F MARINO ZULUAGA BOTERO ax,e,(cid:9) aéjirdtehr:z CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la causal segunda del artículo 220 del Código de 1Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la acción de revisión prodede cuando se hubiere dictado sentencia en proceso que, para el paso, no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la ación penal. Pero su invocación, ha dicho la Sala con insistencia2, debe apdyarse en la posibilidad real de remover los efectos de la cosa Juzgada, motivo por el cual cuando se trata de esta causal, es nedesario que, de manera evidente, aparezca que el Estado había perdido la facultad para iniciar o proseguir el proceso en el que se produjo la condena, o que ésta nunca pudo alcanzar su ejePutoria material por razón de la prescripción u otro fenómeno extIntivo de la acción penal. En el caso que ocupa la atención de la Sala, sostiene el demandante que la sentencia de casación proferida por esta Corte el 13 de abril de 2009, mediante la cual se mantuvo en firme la condena por el delito de peculado por apropiación contra MARINO ZULUAGÁ BOTERO, se dictó después de fenecido el término de prescripción que empezó a contabilizarse desde la

ejeputoria de la resolución de acusación -15 de febrero de 2002-, y que dada la doble condición de cómplice e interviniente Ver autos de revisión Nos. 12.575, 13.352, 15.922 y 13.928 del 9 de mayo y 28 de octubre de 1997, 2 12 dd marzo de 2001 y 2 de marzo de 1999.

Arralbra g 'olondia, Página 12 de 224ilif Acción de revisión No. 33.179 MARINO ZULUAGA BOTER protagonista es el servidor público, se tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley 599 de 2000 como "partícipes", y de manera singular tan sólo pueden ser cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y diferencian. "En efecto, se advierte, que en los eventos en los que un particular concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera interviniente, justamente por no tener la especialidad exigida en el tipo penal, sin que esa calidad pueda ser concurrente con la de cómplice.. "Frente al tema, la Corte ha dicho: "Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que con globa a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna dicha condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la

conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.3 "Desde la teoría del delito no se advierten mayores dificultades para entender de una parte, que la complicidad se evidencia cuando se contribuye a la realización de la conducta antijurídica o se presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma, esto es, cuando Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003, reiterada, entre 3 otras' el 26 de abril de 2006. Rad. 22146. 5 Página 13 de 241 4 Acción de revisión No. 33.17MARINO ZULUAGA BOTER se colabora en grado secundado en el injusto que otro domina, y de otra, para comprender que estos contenidos materiales de participación no se pueden confundir ni entremezclar con los que caracterizan al interviniente, razón por la que de manera inequívoca el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se ocupa por separado de los mismos y regula disminuciones punitivas diferentes. "Debe subrayarse, que las rebajas de pena contempladas en la normativa en cita para el cómplice y el interviniente, no se

pueden aplicar por partida doble, en la forma tan contraria a derecho como lo hizo el Tribunal de Bogotá, desconociendo de manera ostensible el principio de legalidad de la pena. En esa medida, por tratarse de una disminución que es contrada a la debida sustancialidad, esas duplicaciones no se pueden tener como vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte, cuando entre otros pronunciamientos ha dicho: "La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que "no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte", prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de estos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trata de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible. Se sostuvo, en tal oportunidad que: (...) ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente mas favorable

precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la «ratito erk cadimik,a, Página 142 de V Acción de revisión No. 33.1 MARINO ZULUAGA BOTE arfe frs ae(-5,60,0; pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación prevista entre una sexta parte a la mitad. "Todo lo anterior, se corresponde con el Principio constitucional de prevalencia del derecho sustanciaL Por tanto, se infiere sin dificultades que los cómputos debidos y legales a tenerse en cuenta para discernir si la conducta de peculado por apropiación se halla o no prescrita, son las disminuciones punitivas establecidas para la complicidad en la medida en que esa fue la calidad atribuida en la parte motiva, más no en la resolutiva por el Tribunal a ZULUAGA BOTERO. "El artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1880 que regulaba el peculado por apropiación, normativa que se le aplicó al procesado en su inciso 3° consagra un aumento de pena hasta en la mitad cuando el valor de lo apropiado supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de donde se infiere que la inicial dosificación de

seis (6) a quince (15) años, se convierten en una mínima de nueve (9) y una máxima de veintidós y medio (22.5) años los que en su tope máximo equivalen a doscientos setenta (270) meses de prisión. "El artículo 30 de la Ley 599 de 2000, tiene prevista como rebaja para el cómplice de una sexta (1/6) parte a la mitad. Por disposición del artículo 60 ejusdem, que trata de los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables se tiene de conformidad con el numeral 5°, que "si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica". "En esa medida, la sexta (1/6) parte de doscientos setenta (270) equivale a cuarenta y cinco (45) meses, los que reducidos dan una cifra de doscientos veinticinco (225) meses, el cual se considera el tope máximo de pena computable para los efectos de prescripción prevista para la complicidad en peculado por apropiación en esa cuantía. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de abril de 2006. Rad. 22146. 4 P.4faliea, de`alottaia 1 Página 15 de 24iiii f l' it Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA BOTER l'ante &roma eácja "De acuerdo con el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, el cual trata de la interrupción y suspensión del

término prescriptivo de la acción, se tiene por establecido que aquel fenómeno una vez materializado, comenzará a correr un tiempo igual al de la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años. "La mitad de la pena imponible de doscientos veinticinco meses (225), divididos por dos, dan un resultado de ciento doce, punto, cinco (112,5) meses, equivalentes a nueve (9) años, cuatro (4) meses y cinco (5) días, los que a la fecha no han transcurrido pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 15 de febrero de 2002 y se cumplirían el 20 de junio de 2011, razones más que suficientes para no acceder a la cesación de procedimiento solicitada por el defensor de MARINO ZULUAGA BOTERO". Lo primero que debe señalarse es que ral negar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, la Corte no hizo más que reconocer que el paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, limita el ejercicio del poder público al estricto respecto de las normas prexistentes llamadas a regular el caso. El principio de legalidad se formula, entonces, sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que• no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Por ello, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

groae,a, alarniva, Página 16 de 22 Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA BOTER arfe (cid:9) deira La Carta Política señala que el Estado colombiano es un Estádo de Derecho (artículo1°), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Precisamente, sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actívidad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado qué: "La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar ¿porqué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos. 5" Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no preVista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de

ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la Prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hedí)°, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.

Sentencia C-179 de 1994. Fundamento el.

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alk,a, 'ad orné& (cid:9) P.4;b rif ' Página 18 de 22 Acción de revisión No. 33.179 a MARINO ZULUAGA BOTERO étirellúS i materia de penas, los límites máximos y mínimos, su clase, su natúraleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley. La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejlis no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar une sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad báeica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser callficada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incOlumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano de ciialotrdia, cl

Página 19 de 22 ivi Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA 80 TER arfe 9,y~ akfzdfiS del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido. La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. De esa manera, no puede pretenderse, menos en sede de revisión, que se proyecte la ilegalidad en que incurrió el Tribunal de Bogotá al aplicar dos rebajas punitivas incompatibles entre si, cuando tasó el monto de la pena aplicable al entonces procesado, ilegalidad que por demás no tocó el término de prescripción de la acción penal, porque éste nunca fue calculado en la sentencia del Tribunal, de donde tampoco puede hablarse, en estricto sentido, de un desconocimiento de la prohibición de la reforma en perjuicio. Y es importante el tópico, porque el accionante extiende el efecto de lo decidido por el Tribunal hacia aspectos dogmáticos que (cid:9) en (cid:9) nada (cid:9) se emparentan (cid:9) con (cid:9) lo (cid:9) que (cid:9) hasta (cid:9) ahora (cid:9) ha representado materia de decisión de la Sala de Casación Penal, en punto del necesario balanceo que tensiona institutos en

griWiea e Cadondia 614 Página 20 de 22 Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA BOTERO et~ , e afin iref/loia ocasiones contrarios, como los de legalidad y no reformatio in pejús. Es que, si se mira bien, independientemente de las variaciones que ha tenido la Sala sobre el punto —ora que se priVilegie uno u otro principios basilares-, lo claro es que la disCusión siempre ha estado limitada o circunscrita a los efectos qu'El puede tener la decisión judicial de hacer valer a favor del procesado una circunstancia o factor atemperante del monto de peCia, ajeno a la legalidad. Y en esos casos, la posición hoy dominante es que debe priVilegiarse el principio de no reformatio in pejus, acorde con la distrecionalidad judicial que llevó al funcionario a aplicar una pena contraria a lo que la ley, en sentido amplio, dispone y, desde luego, conforme a lo que la norma constitucional relaciona como elemento fundamental del principio en cuestión 6. Pero nada de ello, debe recalcarse, tiene relación con institutos como el de la prescripción, entre otras razones, porque su determinación corre por ministerio de la ley y no dentro de las facultades ponderativas del juez, así que mal puede referenciarse colno factor indeleble que otorga un derecho, la situación irregular del juez que, en punto de dosificación punitiva, decidió rebajar la saición a partir de una indebida lectura de lo que la ley dispone, 6 Artículo 31, inciso segundo Carta Política: "El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el

condenado sea apelante único'. grriblitia, de c¿aolondia, Página 21 de 25M Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA 80TERO ante para ampliar el marco de ilegalidad hasta limites insostenibles, como pretende el accionante cuando equipara situaciones fácticas y jurídicas absolutamente diferentes. En las condiciones descritas, ningún derecho adquirido puede pregonar el defensor del condenado a favor de éste, distinto de la rebaja de pena respetada por la Corte, en tanto, se reitera, lo que el Tribunal con absoluto desconocimiento de la ley otorgó, sólo dice relación con esa atemperación punitiva al dosificar la pena que finalmente le fue impuesta. En tales condiciones, como la demanda de revisión no acredita (cid:9) la (cid:9) posibilidad (cid:9) real (cid:9) de (cid:9) remover (cid:9) la (cid:9) cosa juzgada, (cid:9) se inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Rechazar la demanda de revisión presentada a nombre del condenado MARINO ZULUAGA BOTERO, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. (cid:9)(cid:9) «0altea, de' capleatlea, Página 22 de 2241/1( 1`" Acción de revisión No. 33.17 MARINO ZULUAGA BOTERO arta 9.efiraas tkilrava

Página que contiene firma de 2 Magistrados y 6 Conjueces Acción de revisión N° 33.179 -Rechaza demanda- ' Cópiese, notifique SIGI

FRA CISCO ACUÑA VIZCAN

Conjuez Excusa justificada FERNANDO A. CASTRO CAE ' (cid:9) Magistrado Excusa justificada ABEL DARÍO GONZÁLEZ SA Conjuez Conjuez (cid:9) , COIn katunes-6 (cid:9) vete. REY' • VARADO Conjuez -4i4e214-7 en V-0 c1/4 0-074) TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Página 1 de 8 Acción de revisión No. 33.179 MARINO ZULUAGA BOTERO SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la opinión mayoritaria adoptada en este caso por los Honorables Magistrados y Conjueces, por cuanto a mi modo de ver la demanda de revisión debería haber sido admitida. En opinión de la mayoría, la acción de revisión debía ser rechazada por cuanto la validez de la no reformatio in pejus invocada por el accionante, no puede oponerse frente a la vigencia del principio de legalidad. El punto de discusión es el siguiente: el procesado MARINO ZULUAGA BOTERO acudió en casación como recurrente único y, en desarrollo de ese trámite, presentó una solicitud de prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación. Desde el punto de vista aritmético, esa solicitud estaba fundamentada en el hecho de que el Tribunal Superior de Bogotá le había reconocido una doble rebaja de

pena por ser cómplice y por carecer de la cualificación exigida en el tipo penal. Si bien es verdad que al re