CSJ - SP33201(27-04-2011)

Realice de Colombia 141 Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia N. 33201

HAROLD GAMBOA VELASOUEZ Ley 600 de 2000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 139 Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ (Ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura), contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual lo condenó por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Así mismo, se pronuncia sobre la solicitud de cesación de procedimiento formulada por el defensor. HECHOS República de Colombia (cid:9) 2 • (cid:9) :I Corte Supra de Justicia Segunda 1~a~ No. 33201

HAROLD GAMBOA VELÁSOUEZ Ley 600 de 2000

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en septiembre de 1995 emitió 7 fallos condenatorios en contra de la extinta empresa estatal PUERTOS DE COLOMBIA en LiquidaciónFONCOLPUERTOS-, amparando derechos tales como: indemnización por despido injusto, diferencia en el reajuste pensional, indemnizaciones moratoria y por falta de pago, discrepancias en la pensión reajustada, reliquidación de

cesantías definitivas y dilación del pago, a favor de los demandantes Víctor Marino Caioedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gámez Sinisterra y Maria Delfina Quintero Martínez. Estas decisiones al surtir el grado jurisdiccional de consulta fueron revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en proveídos de fecha 18, 30 y 31 de octubre, 15 y 29 de noviembre, 19 y 30 de diciembre de 2002, y en su lugar dispuso absolver a la entonces demandada PUERTOS DE COLOMBIA EN

LIQUIDACIÓN — FONCOLPUERTOS-.

El ad quem laboral encontró diversas irregularidades en las sentencias de primer grado emitidas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, entre ellas la indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la condena más allá de lo pedido por los demandantes y la ausencia de claridad, precisión y consistencia en los hechos y pretensiones contenidos en las demandas República de Colombia 1 Corte Suprema S Judich Segundo instancia No.d HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Uy 600 de 2000 Por tal razón, se inició esta actuación procesal penal a fin de determinar las conductas punibles en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial GAMBOA VELÁZQUEZ, al proferir las decisiones de condena que fueron encontradas ilegales. ANTECEDENTES PROCESALES Con resolución del 15 de julio de 2004 la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, dispuso la

apertura formal de la investigación y ordenó escuchar en indagatoria al entonces funcionario judicial, HAROLD

GAMBOA VEIÁSQUEZ.

El 12 de septiembre de 2005 el ente instructor ordenó investigar conjuntamente los procesos que se adelantaban contra GAMBOA VELÁSQUEZ por los ordinarios laborales tramitados por los ex portuarios Víctor Marino Caicedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gómez Sinisterra y María Delfina Quintero Martínez, y el 24 de octubre del mismo año lo declaró persona ausente, designándole defensor de oficio. Mediante resolución de febrero 8 de 2007, definió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de República de Colombia (cid:9) 141 Corte Suprema de Justicia Segundo Instancia No. 33201 HAROLD GAMBOA VELASOUEZ Ley 600 de 2000 detención preventiva en establecimiento carcelario sin beneficio de libertad provisional, por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y prevaricato por acción. Con decisión de mayo 9 de 2007 calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN y precluyó a su favor la investigación por el delito de prevaricato por acción. El 11 de julio de 2007 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, asumió el

conocimiento del proceso y luego de llevar a cabo las diligencias de audiencia preparatoria y pública los días 19 de septiembre y 24 de octubre de 2007 respectivamente, profirió sentencia condenatoria el 3 de julio de 2009, por el delito de peculado por apropiación, sancionándolo con pena de prisión de 120 meses, multa de $181'150.109.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término igual al de la privativa de la libertad. Inconforme con la decisión, el procesado interpuso en su contra recurso de apelación, el cual sustentó oportunamente. LA DECISIÓN APELADA República de Colombia 5 ti Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 33211 47

BAR= GAMBOA VELASQUEZ Uy 000 de 2000

El Tribunal Superior de Buga consideró que las sentencias proferidas por el ex juez laboral de Buenaventura HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, se distanciaron de los básicos postulados de orden conceptual sobre los que gravitaba la jurisdicción laboral, circunstancia que se determinó cuando al ser sometidas al grado jurisdiccional de consulta fueron revocadas en su integridad. Indicó que el juez HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, en ejercicio de su cargo profirió decisiones contrarias a derecho e hizo recibir bienes de origen público a terceros, esto es, a Víctor Marino Caicedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gómez Sinisterra y María Delfina Quintero

Martínez, demandantes en procesos laborales tramitados en su despacho, quienes actuaron en contubernio con la abogada Liliana Valdés de López, logrando desfalcar sumas de dinero pertenecientes al Estado representado en el Fondo del Pasivo Social para la Empresa Puertos de Colombia en LiquidaciónFONCOLPUERTOS-. Sin dubitación alguna concluyó el a quo que estos reconocimientos laborales, verdaderos desatinos jurídicos, se vieron reflejados en: indemnización por despido injusto, (ü) indemnización moratoria, (iii) diferencia en el reajuste pensional, (iv) diferencia en la pensión reajustada, (v) indemnización por falta de pago, (vi) reliquidación de cesantías definitivas, y (vii) mora en el pago, "donde se advierte entre otros, que a pesar que algunos de los demandantes fueron Repúblic1a d3e C,ol ombia Corte Suprema de Mecha Segunda instando No. 33201 HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Ley 000 de 2000 pensionados, lo que de suyo implicaba que no tenían derecho a recibir indemnización por despido injusto -convención colectiva artículo 150 parágrafo 3-, se procedió por parte del corrupto funcionario judicial, a condenar a la empresa por haber dado por terminado unilateralmente el contrato de trabajo y como consecuencia de ello, ordenó y tasó la respectiva indemnización por este concepto, así como la indemnización moratorial". Igualmente consignó que a las calcadas demandas presentadas por la profesional del derecho que en distintos

procesos representaba a los demandantes, no puntualizaba, ni mucho menos concretaba cuales eran las diferencias salariales que no fueron liquidadas al momento de tasar la pensión, requisito exigido por el articulo 177 del Código de Procedimiento Civil donde se obliga a la parte actora, a demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones, debiendo como consecuencia de esta falencia, haber absuelto a la empresa demandada". Concluyó el Tribunal que la estrategia para defraudar las arcas estatales se encontraba consolidada mediante un corrupto acuerdo de voluntades entre el juez procesado, la abogada demandante y seguramente también, algunos representantes legales de la entidad demandada, quienes no ejercieron el derecho de contradicción sobre la prevaricadora sentencia, la que posteriormente pasarla a ser archivada, en Foil° 313. cuaderno de le resalta:4S4l de acusación. República de Colombia (cid:9) 7 Corle Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 33201 HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Ley ¿00 de 2000 consecuencia encontró demostrada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. En cuanto a la dosificación de la pena, consideró más favorable los extremos punitivos consagrados en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 2005, aplicando el procedimiento de cuartos previsto en la ley 599 de 2000. Como no fueron endilgadas circunstancias de mayor o menor punibilidad, se ubicó el sentenciador en el primer cuarto

comprendido entre 72 a 102 meses de prisión, imponiendo finalmente como pena principal la de setenta y dos (72) meses de prisión por el primer proceso ordinario laboral promovido por Víctor Marino Caicedo Cuero; y cuarenta y ocho (48) meses por las restantes actuaciones judiciales en atención al concurso homogéneo de conductas punibles, lo que arrojó un total de ciento veinte (120) meses de pdsión 2 y multa por $181.150.109.00. Concurrente con lo anterior, impuso a HAROLD GAMBOA VELASQUEZ la pena accesoria de inhabilitación del ejercido de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción principal, además le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2 Folio 315 cuaderno resaluden do acusación República de Colombia Corte Suprema de Jtieticla Segunda Instancia No. 33201

HAROLD OAMBOA VELÁSQUEZ Ley 600 de 2000

LA IMPUGNACIÓN Como fundamento de su inconformidad y en procura de la revocatoria del fallo, el apelante consideró que la decisión proferida por el a quo vulneró ostensiblemente el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Politica, así como otras disposiciones de la carta magna, por las razones que se consignan a continuación:

1. Adujo el apelante que cuando se profirieron las sentencias laborales en contra de Foncolpuertos, posteriormente revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral no consagraba el grado

jurisdiccional de consulta, señaló que el inciso tercero de dicha normatividad solamente lo estipulaba para la Nación, Departamentos o Municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos, y que por tal motivo no era procedente enviar el proceso al superior para consulta. Asimismo, que la sentencia SU-962/99 solo tiene efectos para el caso en concreto, por cuanto se trata de un fallo de revisión proferido dentro de una acción de tutela el cual debe cumplirse de acuerdo a la parte resolutiva. República de Colombia tJ Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia Na 33201

HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Ley 600 do 2000

2. Ahora, en cuanto a la configuración del delito de peculado por apropiación, manifestó el recurrente que los demandantes en los procesos ordinarios laborales no son terceros como lo mencionó el Tribunal, sino partes procesales que accedieron a la justicia para reclamar acreencias laborales, derivadas de la prestación de sus servicios a la extinta empresa Puertos de Colombia — Terminal Marítimo de Buenaventura-, además señaló que no reposa prueba del acuerdo de voluntades entre el ex juez primero laboral, los demandantes, su apoderada y representantes de la empresa accionada, como se afirma en la sentencia recurrida.

3. El apelante igualmente afirmó que los procesos laborales se tramitaron conforme a la ley imperante en su momento, previo agotamiento de la vía gubernativa por parte de los ex trabajadores y con el cumplimiento de las garantías procesales como la notificación personal no solo del auto

admisorio de la demanda al Ministerio Público y al representante de FONCOLPUERTOS, sino de todas las decisiones adoptadas en el trámite, al igual que la realización de las audiencias contempladas en la norma adjetive laboral, no siendo dable pretender que el funcionario judicial defienda los intereses de la entidad estatal demandada ante la negligencia y desinterés del Ministerio Público y del representante de FONCOLPUERTOS, quienes eran los encargados de presentar las acciones legales pertinentes para desvirtuar su actuación. República de Colombia (cid:9) 10 Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 33201

HAROLD GAMBOA VELASQUE2

Ley 600 ó 2000

4. Manifestó el recurrente GAMBOA VELÁSQUEZ que el hecho de revocarse una decisión, por sí solo no conlleva a la tipificación del prevaricato por acción, máxime, cuando los fallos proferidos no podían desvirtuarse por no proceder el grado jurisdiccional de consulta, violándose los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

5. El apoderado de confianza del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, a través de memorial presentado ante esta corporación, solicitó se declare la cesación de procedimiento en la presente actuación señalando que no podía iniciarse ni proseguirse ante la vulneración del principio non bis in ídem. 5.1 Como fundamento de su petición expuso, que contra su poderdante se habla emitido sentencia por el delito de enriquecimiento libio de servidor público, atendiendo a las funciones desempeñadas como Juez Primero Laboral del

Circuito de Buenaventura y con ocasión de los fallos condenatorios expedidos en contra de FONCOLPUERTOS, sin concurrir en esa oportunidad elementos probatorios demostrativos de la adecuación típica de otras figuras delictuales como la de peculado por apropiación la cual no quedó impune, significando con ello la sanción de esta conducta, por lo tanto, se lesionada el principio de la cosa juzgada al pretender condenarlo nuevamente por tales hechos. 5.2 (cid:9) Igualmente señaló que cuando (cid:9) se declara (cid:9) la preclusión de una investigación por prescripción, la decisión República de Colombia (cid:9) 11 "Ir I Corte Suprema de Justicia Segunda Instando No. 33201

MANOLO GAMBOA VELASCWE2

Ley 600 da 2000 produce efectos de cosa juzgada material, lo cual imposibilita adelantar otra por los mismos hechos máxime cuando existe identidad en el sujeto, objeto y causa. Al operar el fenómeno jurídico de la prescripción en cuanto al delito de prevaricato por acción, concluye, no se podía desvirtuar la presunción de legalidad que cubre las sentencias laborales proferidas por el procesado, así como tampoco la presunción de buena fe en su actuación judicial, no resultando procedente calificar como prevahcadoras las aludidas decisiones y con ello configurado el delito de peculado, pues se violaría el debido proceso. CONSIDERACIONES 1.- De acuerdo con lo previsto por el artículo 75-3 del Código de Procedimiento Penal, la Corte tiene competencia

para desatar la alzada interpuesta, en consideración a que la sentencia objeto de recurso fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en proceso que se sigue contra un Juez por hechos vinculados con el cargo oficial. Su función se contraerá a revisar los aspectos impugnados3, sin que resulte posible hacer más gravosa la situación del recurrente, en razón a ser apelante único, al tenor 3 Cfr. Sentencia septiembre 28 de 1999 radicado 14288: 'el recurso de apelación tiene por . finalidad la revisión de la legalidad de la decisión de primer grado en los aspectos materia de inconformidad, no perseguir una revaidnoón integral de los medios de prueba, pues su objetivo ha de ser definido y determinado por el impugnante. República de Colombia (cid:9) 12 1711 Corte Suprema de Justicia Segundo Instancia No. 33201 HAROLD GAMBOA VC-LASOUEZ Ley 600 do 2000 de las previsiones del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal. 2.- La Sala resolverá los argumentos del apelante de conformidad con lo preceptuado por el articulo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, según el cual comete delito de peculado por apropiación: °E1 servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o Instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con

ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años. Si b apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1,2) a las fres cuartas (314) partes. Si lo apropiado supere un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). Con arreglo a esta descripción típica, son supuestos de hecho para su estructuración: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad de la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; c) el acto de apropiación bien sea a favor propio o de un tercero, con el propósito de no reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo injusto al patrimonio del Estado. Confrontados los elementos constitutivos del tipo penal de peculado por apropiación con la decisión objeto de apelación, encuentra la Sala que los mismos fueron plenamente atendidos por el Tribunal al determinar la .4 Repúblic1a d4e 1Co l(cid:9)ombia (cid:9) 13 Corte Suprema de Justicia Segundo Instancia No. 33201

HAROLD GAMBOA VELAS QUE?

Ley 600 de 2000 responsabilidad del funcionario investigado, respetando además dentro de la actuación todas sus garantías y derechos, por lo tanto, se ha de afirmar que los planteamientos expuestos por el recurrente no tienen la

contundencia necesaria para variar la decisión allí tomada. El apelante planteó como primera inconformidad, que cuando se profirieron las sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos, el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral no consagraba el grado jurisdiccional de consulta, pues el inciso tercero de dicha nonnatividad solamente lo estipulaba para la Nación. Departamentos o Municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos, y por tal motivo, no era procedente enviar el proceso al superior para consulta. Esta Corporación, relativo al tema, en reciente pronunciamiento reiteró': Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSOUEZ se cfispuso con fundamento en • una interpretación razonable surtida en tomo a las normas reguladoras de le materia. En ése sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento laboral dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1° de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivas de la mencionada entidad oficial Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta compagine con el criterio Con Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julo de 2008, ' Radicado 29837 Repúblicfa det Col ombia (cid:9) 14

Corte Suprema de Jo'e ticte Segunda Instancia No. 33201 HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Ley 600 6. 2000 sentado ulteriormente por le Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente preciso: "Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estarle a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron en particular, la Ley 1 de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto Ley 1689 de 1997' . Punto sobre el cual, con antelación a la decisión constitucional, también se habla ocupado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha diciembre 11 de 1998, en donde sobre el particular adujo: 'Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de

consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación, máxime que dentro de sus funciones se le ordena 'ejercitar' o Impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación y del Fondo. Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado 'consulta', porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al fondo de Pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estada a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1 de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora corno responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, y quien, además se veda afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra". Al tener este criterio plena vigencia, carece de fundamento la inconformidad del recurrente sobre la Repúblka de Colombia (cid:9) 14 Cort eSuprema de Justkla Segunda Instancia No. 33201 HAROLD GAMBOA VELÁSOUEZ Lay 000 da 2000 improcedencia de la consulta en las decisiones emitidas por el ex juez 1° Laboral del Circuito de Buenaventura.

3. Entre los aspectos de discrepancia el impugnante precisó, que los demandantes en los procesos ordinarios laborales no son terceros, como se mencionó, sino partes procesales, que accedieron a la justicia para reclamar acreencias derivadas de sus prestaciones de servidos a la

extinta empresa Puertos de Colombia, además señaló, no reposa prueba del posible consenso entre GAMBOA VELÁSQUEZ, los demandantes, su apoderada y representantes de la empresa accionada, como se afirma en la sentencia recurrida. Al respecto es de señalar que la palabra "terceros" utilizada por la norma (artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por el articulo 19 de la ley 190 de 1995 'El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado...11) hace referencia es al destinatario o beneficiario del provecho diferente al mismo agente delictual, por consiguiente, cualquier persona distinta al servidor público que obtenga ventaja de la comisión del delito de peculado es considerada tercero (ex portuario, apoderado, familiares etc), situación que no afecta la materialización de la conducta punible, ni la responsabilidad atribuida a GAMBOA VELÁSQUEZ, corno erradamente cree el recurrente. Sobre el reproche atinente a la falta de comprobación del acuerdo de voluntades entre el ex juez, la apoderada de los demandantes y los representantes de la empresa PUERTOS • República da Colombia (cid:9) II ' Corle Supra da Justicia Segunda Instancia No. 33201

NAROLD GAMBOA VELASQUEZ Ley 600 de 2000

DE COLOMBIA, elemento que — en su criterio —, es requerido por ser el delito de peculado a favor de terceros, la Sala aclara que para la adecuación típica de este injusto penal no es necesario que los terceros beneficiarios de la apropiación

hayan actuado en connivencia con el autor material de la conducta, porque de haberlo hecho podrían responder como intervinientes, empero de excluirse cualquier conocimiento, el delito no sufriría menoscabo en su configuración por requerir solamente el beneficio a favor de un tercero, elemento suficientemente demostrado en el proceso.

4. Otro tema discutido por el impugnante es que los procesos laborales se tramitaron previo agotamiento de la vía gubernativa, con todas las garantías procesales sin haberse omitido notificación personal de alguna decisión a los sujetos procesales o proferido sentencia desconociendo la parte demandada, sin embargo no podía ser juez y parte y defender los intereses de Foncolpuertos cuando ello le correspondía al Ministerio Público y al Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social. Sobre el cumplimiento de los requisitos (cid:9) antes mencionados por el recurrente, extraña a la Sala su mención pues no fueron objeto de discusión por parte del a quo ni fundamento de su decisión, como sí el contenido de las sentencias laborales proferidas por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSOUEZ, las cuales dejaron ver a las claras el hallazgo de una serie de irregularidades cometidas en los Flop:teca de Colombia (cid:9) 17 147 Corte Suprema de Justicia (cid:9) Segunda Instancia No. 33201 A MOROLO GAMBOA VELÁSOUEZ Lay 600 do 2000 casos de los ya mencionados trabajadores de Colpuertos, decisiones que condujeron a beneficiar indebidamente a los demandantes, en perjuicio de la Nación - Fondo del Pasivo

Social de la Empresa Puertos de Colombia-, actuando como juez y parte.

5. Seguidamente, el escrito de sustentación contrae la discusión sobre el hecho de que al revocarse una decisión por el superior no conlleva en sí misma la configuración del prevaricato por acción, sin embargo la postura contraria es la que en su criterio se ha tomado para adoptar la decisión aquí recurrida en tomo al peculado.

Ha de explicarse, que la convicción de que se cometió el delito de peculado por apropiación a favor de terceros no solo es la decisión de segunda instancia originada en virtud de la consulta, es la sentencia de primera instancia que le puso fin al proceso laboral, la que contiene un cúmulo de irregularidades ordenando pagos de indemnización por despido injusto en razón a la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia5cuando no había lugar a ello, son las resoluciones favorables a las peticiones demandadas pese a las ostensibles imprecisiones en lo pedido, es la liquidación de conceptos prestacionales no constitutivos de salario, es la aplicación de los términos de la convención colectiva de Artículo 24 Decreto 35 de 1992 • la Liquidación de la Empresa Puertos de Colombia es justa causa para dar por terminado los contratos de trabajo, de conformidad con el artículo 5° literal e de la Ley 50 de 1990". República de Cdombia (cid:9) • cv/ Corte Suprema de Jueilcie Segunda Instando No. 33201 HAROLD GAMBOA VELÁSOUEZ Ley 600 de 2000 trabajo a ex empleados que no tenían ese derecho etc, las que conllevan a estructurar el injusto penal analizado.

La conclusión de que el desembolso que tuvo que hacer FONCOLPUERTOS a favor de Víctor Marino Caicedo Cuero, Aracelly Bermúdez Suárez, José Presentación Hurtado Hurtado, Eudocina Rodríguez, Federico Saa Paz, Natalio Gómez Sinisterra y María Delfina Quintero Martínez era ilegal, es una deducción que se obtiene luego de confrontar la situación fáctica planteada en el proceso y la sentencia proferida por el juez laboral y a su vez esta con la normatividad propia de la liquidación reseñada. Sobre la cesación de procedimiento.

6. Para terminar, el defensor del procesado presenta ante esta Corporación, un extenso memorial en el que solicita la cesación de procedimiento, con base en los siguientes argumentos: 6.1 Que el aquí enjuiciado (cid:9) HAROLD GAMBOA VELASQUEZ fue procesado y condenado por el punible de enriquecimiento ilícito, conducta residual, que solo se configura si el hecho no constituye otro delito; por tanto comoquiera que esta investigación versó sobre un concurso de delitos de peculado por apropiación, entonces debe admitirse que ya fueron calificados como atípicos en la sentencia por enriquecimiento ilícito, y que —por lo tantoesta República de Colombia (cid:9) ti f iff

Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 33201

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Ley 600 4e2000 actuación, de seguir adelante, violaría el principio del non bis in ídem. El razonamiento del memorialista carece de aptitud para los efectos planteados, pues si bien es cierto el ex Juez

Primero Laboral del Circuito de Buenaventura fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito descrito en el articulo 148 del Código Penal de 1980° (hoy 412 del estatuto sustantivo de 20007), también lo es que no por ello puede predicarse que esa condena tome en ilegitimo este proceso adelantado por la conducta punible de peculado por apropiación, como si el trámite de esta actuación violara el principio del non bis in ídem. El argumento esgrimido por el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la 'conducta fuente', es decir, aquella situada en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica y por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la 'conducta fuente' como no constitutiva de delito. e "ART. 148.Modificacio. L. 190/95, arta. 187 28. Enriquecimiento Pleito. El servidor público que por neón del cargo o de sus funciones, obtenga Incremento patrimonial no Justificado, siempre que el hecho no constituye otro delito, Incurriré en prisión de dos (2) a ocho (8) anos, multa equivalente al valor del enriquecimiento e Interdicción de denschos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal? "ARTICULO 412. ENRIQUECIMIENTO ILICtTO. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya ~empellado funciones públicas y en los dos anos siguientes a su desvinculación, obtenga, para si o para otro, incremento patrimonial

injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delgo kwurriná en prisión de noventa y seis (96 ) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equi