CSJ - SP33202(18-11-2010)

Casación 33.202

W LSON ANTONIO OSPINA BEDOYA `-1

1 V

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 373

Bogotá D.C., noviembre dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILSON ANTONIO

OSPINA BEDOYA.

ANTECEDENTES:

1. Hacia las 7:30 de la noche del 4 de marzo de 2008, en el parque principal de Arsemanuevo (Valle del Cauca), mientras se desarrollaba un partido de microfútbol, a Luis López García le propinaron dos disparos de arma de fuego, uno en el rostro y el otro en el tórax, a causa de lo cual falleció. Como producto del atentado Heyder de Jesús Ramírez Padilla recibió un impacto en el pecho, pudiendo salvar su vida gracias a la oportuna intervención médica.

Casación 33.202 WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA Después del crimen los agresores huyeron en una motocicleta. Fueron perseguidos por la policía y se logró la captura de WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA, conductor del vehículo. El otro sicario logró evadirse,

2. Tras la legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, el 10 de abril de 2008 la Fiscalía acusó al aprehendido por los cargos de

homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego.

3. El 20 de agosto de 2008, luego de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cartago lo absolvió. La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Buga, a través del fallo recurrido en casación, dictado el 24 de julio de 2009 y corregido el 20 de agosto siguiente, lo revocó y condenó al acusado, como coautor de homicidio simple, homicidio simple tentado y porte de armas, a 232 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 15 años.

LA DEMANDA: Corista de dos cargos, uno principal y otro subsidiario.

Primero.

1. A juicio del casacionista el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso

2 Casación 33.202 WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA1 juicio de identidad, por tergiversación del testimonio del PT. Jonathan Quintero Jiménez. Se mutiló de él la parte donde dijo, en referencia a la motocicleta que persiguieron después de los crímenes, "que tenía un stop de color azul que estaba encendido, que el parrillero llevaba un poncho de color gris" y que en el acta de inspección al vehículo realizada por el declarante no existe alusión a si tiene o no "stop'. El testigo reconoció. además. "la tardanza en llegar de la otra patrulla persecutora". "Todo lo anterior—concluye el letrado—

de entrada suscita dudas porque si se contrasta con el resto del material probatorio por más que quiera hacer ver la sentencia de segundo grado que los presuntos implicados se trasladaban en una motocicleta con lucecitas azules en ninguna de ellas tanto en las fotografías de la Fiscalía como los respectivos documentos llámese acta de inventario llámese inspección al vehículo existe stop azul. Tampoco existe en el plenario las escuchas de radio de la policía como para aseverar categóricamente tal como lo hizo la sentencia censurada en sede de casación que la moto perseguida era la misma en la que se movilizaban los agresores. Igualmente brilla por su ausencia el poncho y la chaqueta que dijo este testigo haber entregado a la policía de Ansermanueva. Pese a que la sentencia le resta valor y solamente lo refiere como un descuido que carece de capacidad probatoria para desvirtuar el compromiso delictivo de OSPINA BEDOYA". 3 C Casación 33.202 (cid:9) . WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA \N De haberse conservado el poncho y la chaqueta tendría que creerse en los policías "pero allí es precisamente donde se da afloramiento a las dudas". Para este declarante, adicionalmente, el "poncho" era de color gris mientras que para el intendente Héctor Antonio Correa Puerta era tricolor, una razón suficiente para la primera instancia no haberles creído.

2. A través del investigador del CTI Carlos Felipe Martínez Valverde se introdujeron al juicio como pruebas "el informe de entrevistas y trabajo de vecindario al igual que las fotografías a la motocicleta". "La providencia del Tribunal destacó las

direccionales de luces azules para tildar de imprecisa el acta de inventario del velomotor ... dijo ser prueba documental irrefutable lo que trae de suyo una gran duda si la confrontamos con las placas fotográficas que tomó este investigador puesto que en las mismas se observa claramente que no tenía stop azul. Recuérdese que al mantener la mismidad de los elementos hasta el juzgamiento es la Fiscalía" (sic).

3. Al igual que en los casos anteriores el recurrente sintetizó

los dichos de Héctor Antonio Correa Puerta, Heider de Jesús Ramírez Padilla, Francisco Javier Jiménez Quintero y el del acusado W1LSON ANTONIO OSPINA BEDOYA. Y, en su orden, expresó: De Correa Puerta que se trata de un testimonio malicioso; Ramírez Padilla —e igual John Jairo Sánchez— no comprometen como agresor a nadie en particular; respecto de Jiménez 4 i Casación 33.202 \I\ WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA J Quintero, el conductor de la radiopatrulla que persiguió a la motocicleta sospechosa, 'inmenso yerro" el del Tribunal puesto :ique con el solo hecho de apreciarlo objetivamente, revela grandes e insalvables dudas"; y en relación con OSPINA BEDOYA, por último, el juzgador puso en duda todo su dicho, a través del cual "trató de disipar los indicios que se erigían en su contra pero sopesado su testimonio tambíén se advierten los contraindicios de su dicho, como cuando dijo, que su motocicleta no tenía stop azul y que las luces no funcionaban. Por eso la

sentencia de primer grado le abonó lo fundamental no lo intrascendental, que bien pudo nacer no de las escuchas de radio policiales como pretendidamente se dijo por los policiales. sino del hecho mismo de aquellos haberlo tenido con moto y vestimenta a su merced después de capturado. Que en otras palabras es un falso positivo de la policía". Segundo cargo. El Tribunal violó indirectamente la ley sustancial en virtud de error de hecho por falso juicio de existencia, "al omitir valorar pruebas que hacían surgir sendas (sic) dudas de la responsabilidad penal' del procesado. En concreto, las declaraciones del investigador de la defensa Edwin García Castañeda y del miembro del CTI Mauricio Efrén Ordóñez, así como los documentos introducidos por los mismos al juicio. Pudo el Tribunal, ignorando esos medios de prueba, "cimentar más fácilmente su reproche de condena por cuanto ellas dejaban de presente las enormes dudas que concitaron la persuasión de la a quo al desestimar la acusación y dejar incólume la presunción de inocencia aplicado el axioma de in dubio pro reo". 5 Casación 33.202 -1' \ WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA De no haber sucedido el error denunciado, el fallo habría sido absolutorio. Es precisamente la decisión que el defensor espera de la Corte, tras admitir la procedencia de los yerros formulados y casar como consecuencia la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a

regular el recurso extraordinario de .casación, exactamente en el inciso 2° del artículo 184, se contemplaron las siguientes cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y advertirse de su contexto que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

2. En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente cuenta con interés para discutir ante la Corte la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia en contra de su representado, no consiguió determinar cuáles yerros en concreto le atribuye al Tribunal y mucho menos las razones para acreditarlos, como claramente lo revela el resumen de la demanda.

3. Es palpable en cada censura, en efecto, la inconformidad del demandante con el alcance dado a los medios de convicción por el juzgador, al cual contrapone el propio, dejando ver con ello su idea errada de entender la casación como una tercera

6 Casación 33.202 (cid:9) z\/ WILSON ANTONIO OSP[NA BEDOYA instancia del proceso penal a la cual es dable acudir en procura de que la Corte medie en un debate probatorio agotado en el Tribunal de segundo grado. El recurso extraordinario, por el contrario, como en muchas oportunidades (cid:9) lo (cid:9) ha (cid:9) señalado (cid:9) la (cid:9) Sala (cid:9) frente (cid:9) al (cid:9) Código (cid:9) de Procedimiento Penal de 2000 y lo reitera en esta oportunidad de

cara a las normas de la Ley 906 de 20041 , no es un escenario apto para desaprobar de cualquier forma las conclusiones de la sentencia o el trámite procesal. El mismo2 se encuentra limitado a [os posibles errores susceptibles de cometerse en un proceso, los cuales se sintetizan en los motivos legales previstos para su procedencia. Si la legalidad de la sentencia está condicionada a una actuación surtida con observancia del debido proceso y respeto de los derechos fundamentales de las partes, las irregularidades lesivas de la estructura procesal o de esas garantías hacen parte del objeto del recurso extraordinario y, de acuerdo a como lo tiene definido la Corte, deben plantearse individualmente si son varias las ocurridas (teniendo en cuenta que el orden [o determina la capacidad invalidatoria de la irregularidad), definiéndose en cada caso el tipo de vicio denunciado —si de trámite o de garantía—, el carácter sustancial del mismo, el momento procesal desde el cual se debe anular el proceso y la razón por la cual debe acudirse a ese remedio extremo. 1 . De igual modo lo hizo en auto de casación de febrero 10 de 2010, radicación 32.148. Así lo sostuvo la Corte en el auto de casación del 14 de febrero de 2006 (radicación 2 . 23.639) y se recordó en el del 6 de mayo de 2009 (radicación 30.557). 7 Casación 33.202 WiLSON ANTONIO OSPINA BEDOYA Las demás incorrecciones posibles de discutirse en casación están vinculadas al contenido de la sentencia, probatorio y jurídico. Al examinar los medios de prueba el juzgador puede incurrir

en errores de hecho o de derecho. Los primeros ocurren si deja de apreciar pruebas válidas que obran en el proceso o supone medios demostrativos (falso juicio de existencia), cuando tergiversa su contenido haciéndoles decir algo que objetivamente no dicen (falso juicio de identidad), o al apreciarlas con desbordamiento de las reglas de la sana crítica (falso raciocinio). Y los segundos, cuando toma en consideración pruebas inválidas o tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o estima que la prueba tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria asignada por la ley (falso juicio de convicción). En todos esos casos la eventual violación de la ley sustancial es indirecta pues se produce a través del yerro en la apreciación probatoria y es deber de quien la postula precisar el tipo de error, identificar la modalidad y acreditarlo, sin soslayar la carga de demostrarle a la Corte que si no se hubiese presentado la orientación del fallo habría sido distinta, lo cual equivale a desvirtuar sus fundamentos. Pero si es el contenido jurídico de la sentencia el objetado por el recurrente, le está vedado discutir la apreciación probatoria porque en esa hipótesis la transgresión de la ley es la consecuencia directa de un error estrictamente de derecho, 8 Casación 33.202 W1LSON ANTONIO OSPINA BEDOYA originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

Por fuera de las comentadas irregularidades, previas al fallo o derivadas de él, resulta improcedente el recurso de casación y por tal razón es importante para el sujeto procesal demandante entender la lógica del proceso, reflejada toda ella en las causales legales dispuestas para la utilización del medio de impugnación extraordinario, las cuales, a diferencia de como se piensa, no sugieren la idea de un recurso técnico y hostil a la realización de sus propias finalidades sino de uno que en atención a su naturaleza rogada exige un mínimo de precisión y coherencia en la manera de la presentación del caso al Tribunal de Casación, ante el cual no puede venirse con vaguedades o a buscar análisis probatorios de instancia, sino con la claridad suficiente para expresar con toda naturalidad qué error trascendente cometió el juzgador y aportar los argumentos pertinentes para persuadir acerca de su ocurrencia. Comprender lo precedente llena de contenido la exigencia legal de "claridad y precisión" en la formulación del cargo contemplada en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000, o la equivalente de desarrollo debido de los reproches dispuesta en el artículo 184, inciso 2c', de la Ley 906 de 2004 e insatisfecha en el presente por el casacionista como sin ninguna dificultad se concluye.

4. Aunque quedó claro en el libelo como forma de la violación denunciada en los cargos propuestos la violación de la ley sustancial e igualmente el sentido, no consiguió acreditar el

9 Casación 33.202 WP_SON ANTONIO OSPINA BEDOYA \ \ apoderado de OSPINA BEDOYA los errores de hecho

denunciados ni su trascendencia. Los policías Héctor Antonio Correa Puerta y Francisco Javier Jiménez Quintero, según la sentencia del ad quem, al llegar al lugar de los hechos fueron alertados por la comunidad acerca de que los agresores eran quienes en ese momento se disponían a huir en la motocicleta RX 115 de color negro y luces azules, las cuales facilitaron la persecución emprendida de inmediato. Frank Suárez Marín, a su turno, de servicio en la glorieta Anacaro, fue informado por radio del seguimiento y cerca de 8 minutos después observó la moto con los dos ocupantes y detrás de ellos la patrulla policial. Intervino y los alcanzó al caer al piso, logrando capturar al conductor. El parrillero huyó por entre los cañaduzales. Para la segunda instancia, entonces, no hay duda "que los mismos sujetos descubiertos en flagrante delito y perseguidos desde el escenario de los hechos, fueron los mismos que arribaron a la glorieta donde la otra patrulla los detectó y procedió en su persecución logrando finalmente la captura del conductor que vestía camisa verde y conducía la motocicleta cuyas características igualmente habían sido reportadas por la radio desde antes'. Testimonialmente, con inclusión del dicho del acusado y el álbum fotográfico elaborado por un investigador de la Fiscalía e incorporado al juicio, quedó establecida la existencia de las direccionales azules. En esa medida, conforme al fallo impugnado, la no consignación de tal característica del vehículo en el inventario, fue el fruto de un simple error.

10 1 Casación 33.202 (cid:9) 1.. WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA Esos argumentos probatorios, y los demás claramente expuestos en el pronunciamiento objeto del recurso extraordinario, no los desvirtuó el censor, quien simple y llanamente se opuso a las conclusiones del Tribunal, con la pretensión imposible de conseguir que la Corte prefiera su lectura de las pruebas por sobre la del juzgador. Así las cosas, sin la necesaria demostración de la tergiversación de unas pruebas o de la omisión trascendente de otras, es manifiesto que la demanda no reúne en lo formal las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. Se inadmitirá, por tanto, advirtiéndose que no hay lugar a superar sus defectos para hacer 0 uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

5. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el

recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador 11 Casación 33.202

WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA .417

Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA. 12 Casación 33.202 WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos a que se hizo alusión en las

motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. r

(cid:9) ,

MARÍA riL ROSARIO GONZÁ EZ DE LEMOS

RERIVII.bu

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGI ÉREZ slaihryit;z50

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGU

_AMANCA

JO 13 Casación 33.202

WILSON ANTONIO OSPINA SEDOYA

14 Casación 33.202 W

VVILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Disentimos de la decisión de la Sala Mayoritaria —del 11 de mayo de 2011— porque a nuestro juicio, como pacíficamente lo venía sosteniendo la Corte, el Magistrado o el Procurador ante quien el demandante en casación acude para que pida la insistencia, no está facultado para la presentación de cargos no formulados en la demanda de casación. Los siguientes son los argumentos en respaldo de esa posición, los cuales corresponden a los propuestos a la Sala en la ponencia derrotada:

1. Se estableció en el inciso 22 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que la decisión de no seleccionar la demanda de casación "admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Públicd'. Las reglas de aplicación del mismo, en cuanto no se regularon legalmente, las definió la Corte en providencia del 12 de diciembre de 2005

(casación 24322), tras descartar la naturaléza de medio de impugnación de la figura.

La insistencia —se dijo en esa decisión y desde entonces lo allí dicho ha sido reiterado— sólo puede entenderse "(...) como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las ,Ar Casación 33.202 P. W1LSON ANTONIO OSPINA BEDOYA W razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela, "A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. "Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante,

conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquéllos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la 2 Casación 33.202 WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido". Más adelante en el pronunciamiento citado, la Corte concluyó: "(1) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión.

1. La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias, "(110 La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados

3 Casación 33.202 1/ WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo

decida el demandante. "(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. "(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

2. Emana claro, tanto del texto de la norma como del desarrollo de la misma efectuado por la Sala, que la insistencia se estableció como mecanismo para pedirle a la Corte reexaminar los argumentos con sustento en los cuales inadmitió la demanda de casación. Eso traduce, cuando la proposición proviene del recurrente, que las razones que éste aduce para pedirle al Magistrado o al Procurador intervenir en su favor con el objeto de que se reconsidere la decisión de no seleccionar la demanda y se acepte, aún superando sus defectos, se constituyen en el límite de la actividad de esos funcionarios. Los mismos, en

4 / Casación 33.202 WILSON ANTONIO OSPINA BEDOYA W consecuencia, están sólo facultados para evaluar las razones a ellos expuestas por el casacionista y decidir si le solicitan o no a

la Corte reconsiderar la inadmisión de la demanda. Significa lo anterior que al Magistrado de la Sala como al Procurador les está vedado plantearle a la Corte cargos diferentes de los formulados por el impugnante. En nuestra opinión era impertinente, por ende, la solicitud presentada por el Magistrado Bustos Martínez, a través de la cual le pidió a la Sala examinar de oficio si la declaración de responsabilidad penal respecto del delito de porte ilegal de armas transgredió garantías fundamentales del acusado.

3. Debemos advertir, por último, que en el pronunciamiento del cual nos apartamos en ningún momento la Mayoría fundamentó el cambio de jurisprudencia que sin duda alguna significa permitirle a los funcionarios ante quienes puede solicitarse la insistencia adicionar censuras contra la sentencia materia de la impugnación.

De los señores Magistrados, Atentamente, Fecha ut supra. 5