CSJ - SP33404(21-04-2010)

gñ“ ¿Bira de <_6r¿¡iff&'(¿ EsPagina 1 de 11 B : Casación No. 33 404 u JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otrda ?5v/f %/?'/M&' á'&_ÁV/¡V'// s

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 120. Bogotá, D.C., veintiuno de abril de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y MARÍA ROSA ELVIRA LEÓN TÉLLEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de junio de 2009, confirmatoria, con modificaciones, de la emitida el 9 de noviembre de 2007 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de ésta ciudad, y en la cual se condena a los acusados a la pena principal de 20 meses de prisión, como coautores del delito de estafa agravada. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se concedió a los procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un lapso de 24 meses. Q2F ?¡Wira— de %,¿, mbia

N Y Página 2 de 11 ? f Casación No. 33.404

- L JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otr

Cn Q;á/mxa AA %j&¡r& HECHOS En el fallo de primer grado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “El 19 de marzo de 1999, la señora Maria Elvira León Téllez, previo conocimiento de que su vecino Octavio Reyes Virviescas había obtenido el pago de sus acreencias laborales »en una considerable suma, asumió comportamientos cordiales con él, para fuego solicitarle un préstamo por la suma de $ 15.000.000.00, respaldando la obligación con un cheque de la empresa CIRCALAB, de la cual era su propietana, para ser cobrado en un término de tres meses. Posteriormente, el 9 de abril de 1999, valiéndose del mismo mecanismo y con el respaldo de otro cheque similar, le solicitó prestados otros $ 15.000.000.00 que cancelaría en 4 meses. Una vez cumplido el término pactado, el señor Octavio Reyes Virviescas obtuvo de la denunciada unos cheques con los que abonaba utilidades y otros tres, que reemplazaban los iniciales, cada uno por valor de $ 10.000.000.00; de esta forma, advirtiendo el ofendido que la señora María Rosa Elvira León Téllez no cumplia con el pago de ls obligación ni los intereses, procedió a presentar para su cobro los títulos valores ante el Barnco Popular, siendo devueltos por “fondos insuficientes". Cobro que igualmente resultó infructuoso por

via ejecutiva, porque la demandada León Téllez habia vendido a su consorte, Joaquin Antonio Ortegón Camacho, el (50%) que le correspondia de su residencia, la que además, fue gravada con prenda de patrimonio familiar. Asi mismo, vendió el automotor de su propiedad. Por último, se tiene que el demandante había logrado el embargo de algunos elementos por el Juzgado 42 Civil Municipal, el proceso teminó por prescripción de la acción cambiaria, ordenando el levantamiento de las medidas cautelares, todo lo cual repercutió en detrimento del patrimonio económico del señor Reyes” Ó? _¿|'M7Á?—af¿' %¿ºm¿v?¿— Página 3 de 11 i -E Casación No. 33404 7 JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otra %'—¡fr c9á¿… 04%I¡&¡v?¡ DECURSO PROCESAL La denuncia penal fue instaurada por el afectado el 28 de diciembre de 2001. Consecuentemente, la Fiscalia abrió formal instrucción el 26 de febrero de 2002. Allí se ordenó recabar la indagatoria de JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y

MARÍA ROSA ELVIRA LEÓN TÉLLEZ.

El 14 de abril de 2002, se recepcionó la injurada del primero; igua! ocurrió el 15 de abril, con la segunda. El 8 de octubre de 2003, se deciaró cerrado el ciclo instructivo. Consecuentemente, el 13 de febrero de 2004, la

Fiscalía Seccional 118 de Bogotá, profirió resolución de acusación en contra de MARÍA ROSA ELVIRA LEÓN TÉLLEZ, en catidad de autora del delito de estafa. Allí mismo se decretó la preclusión de la investigación a favor de JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN

CAMACHO.

Empero, como la parte civil interpuso recurso de reposición contra la decisión de preclusión, esa misma Fiscalia 118, en auto del 11 de junio de 2004, modificó la calificación del meérito sumarial para acusar también del delito de estafa a ORTEGÓN

CAMACHO.

Contra esta última decisión interpuso recursos de reposición y apelación el defensor de JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN. Q;'w%ka de (a-Áfemáfa " m E CasaciP óá ng m Na o . 4 33d .e 401 41 : JOAQUÍIN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otra $-ñ'f Wlf//!// Ae %Á:V(? El 4 de agosto de 2002, se negó la reposición. A su vez, en auto del 30 de septiembre de 2004, la Fiscalia Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, decidió abstenerse de conocer el recurso de apelación, por estimar que se presentó extemporáneamente. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogota. La audiencia preparatoria se celebró el 24 de mayo de 2005. Los días 8 de septiembre y 11 de octubre de 2005, tuvo lugar

la audiencia pública de juzgamiento, en curso de la cual el Fiscal, con la anuencia de todos los intervinientes, varió la denominación jurídica del delito, señalándolo agravado por la cuantía. El 9 de noviembre de 2007, se emitió el fallo de primer grado, en el cual se condenó a los procesados a la pena de 36 meses de prisión. En igual lapso se delimitó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública. Oportunamente apelado el fallo por los defensores de los acusados, el 25 de junio de 2009, fue emitida la sentencia de segundo grado, en la cual el Tribunal redujo la pena principal y la accesoria a 20 meses, en aplicación del principio de favorabilidad, pues, ocurridos los hechos en vigencia de la Ley 100 de 1980, Ó?%w7 ea f/_f" caº¿¡ mba s Página 5S de 11 , H Casación No. 33.404 - JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Ot %Mº %/FI”J r %)?Mt son las sanciones contempladas en su artículo 356, las que deben tomarse en consideración, dado que asoman inferiores a las que estatuye la Ley 599 de 2000. Allí mismo, el Tribunal advirtió que la primera instancia obvió referirse a la pena de multa, aneja al delito por el cual se emitia el fallo, agregando que, sin embargo, no era posible supiir la omisión en segunda instancia, pues, dado que la defensa operaba como apelante único, debía primar el principio de no reformatio in pejus. Finalmente, los procesados dieron poder para que

oportunamente se presentase y sustentase demanda de casación, la cual ahora es examinada en su debida fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único La casacionista, quien representa los intereses de ambos procesados y alega conjuntamente a su favor, advierte que acude a la causal primera, cuerpo primero, contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, estima que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial. Al efecto, sostiene que “Ha sido clara la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en señalar que cuando se escoge este sendero es deber del censor demostrar la existencia de un error e Q%!WM de %/m;;¿r?¿ s ? Página 6 de 11 Casación No. 33 404 y JOAQUIN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Ot a an'r %Á/r/xm de Pastivo fundamentación fáctica, jurídica o probatoria que conlleve a tildar la sentencia de inadecuada, desacertada o insuficiente.” En desarrollo del cargo, concretamente la demandante significa que los hechos atribuidos a los procesados no contienen todos los elementos típicos del delito de estafa, en particular, no se configura ninguna actuación engañosa de su parte. A ese efecto, destaca la censora que todo se trató de un simple préstamo de dinero efectuado al afectado, sin que sea posible establecer que las previas manifestaciones de cordialidad de los acusados hacia él, representen algo distinto a lo que naturalmente emerge entre “/as personas que conviven en un conglomerado social y que obviamente genera un grado de

confianza y seguridad entre las mismas”. Agrega la recurrente que efectivamente la acusada LEÓN TÉLLEZ, era propietaria de una empresa química y el procesado REYES VIRVIESCAS, fungia como médico al servicio del Seguro Social. Así mismo, la vivienda de propiedad común no fue vinculada al préstamo y por ello podia ser vendida al otro cónyuge en cualquier momento. Acorde con ello, estimando que lo ocurrido no superó la esfera del negocio civil incumplido por imponderables comerciales, advierte la impugnante que “la sentencia condenatoria adolece de una falsa motivación, en razón de la errónea interpretación de derecho", y por ello depreca se profiera Rrítlicad e Colembia o m Página 7 de 11 y ,t Casación No. 33.404 6 JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otra 3w'r %¡mwr aéj¿Kf¡v?¡ sentencia de reemplazo en la cual se absuelva a sus representados legales de los cargos que por el delito de estafa les fueron formulados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien la demandante anuncia en el proemio del cargo que el Tribunal incurrió en una violación directa de la ley, la afirmación se quedó en el mero postulado, pues nada hizo para fundamentar lo afirmado, de acuerdo con las pautas lógicas de argumentación que el cargo amerita. En efecto, de manera amplia, pacífica y reiterada la Corte ha sostenido que si el mecanismo de impugnación escogido es el directo de violación de la ley sustancial, opera obligatorio para el

recurrente, por razones lógico jurídicas inescapables, asumir sin debate los hechos y el análisis probatorio consignados en el fallo, pues, si se busca atacar el aspecto fáctico, el mecanismo adecuado es el indirecto de los errores de hecho o de derecho Pasando por alto tan perentoria admonición, la impugnante, en típico alegato de instancia —absolutamente ajeno a la manera de abordar el recurso extraordinario de casaciónque pasa por alto considerar la doble connotación de acierto y legalidad con la cual arriba a este escenario el fatlo de segunda instancia, sólo derrumbable con la demostración clara y precisa de que se presentó un vicio trascendente, intenta apenas Q;hf¿¿m al_'c' caº/(lmá'a, Página 8 de 11 Casación No. 33 404 JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otr P — %n'r %A'/l/(? A /41'4W2? anteponer su particular visión de lo ocurrido a la más autorizada del Ad quem. Incluso, esa genérica manifestación de inconformidad con lo sustentado por el Tribunal, ni siquiera alegato de instancia conforma, dado que, en lugar de abordar las razones que llevaron al Ad quem a delimitar engañoso el comportamiento de los acusados, claramente dirigido a despojar de alta suma de dinero al afectado, se limita a reseñar que lo sucedido representa apenas el incumplimiento de una obligación civil y de manera especiosa agrega que efectivamente MARÍA ROSA ELVIRA LEÓN poseía una empresa comercializadora de químicos.

Nada dice, sin embargo, respecto de lo analizado por las instancias acerca de que el préstamo de dinero operó consecuencia de que la procesada aseverara al ofendido poseer contratos con grandes compañías del sector -BAYER, Policía Nacionaly requerir el dinero para adquirir los insumos a vender a éstas, cuando es lo cierto que la “empresa” sólo estaba registrada como unipersonal a nombre de la acusada y nunca esos supuestos contratos redundaron en el acopio del dinero y ganancias prometidos al ofendido. Tampoco se refirió la demandante al hecho de que los préstamos fueron después respaldados con cheques carentes de fondos o que la procesada LEÓN TÉLLEZ, vendió su parte en el inmueble que poseia y el vehiculo de su propiedad, a fin de evitar responder con ellos por la obligación adquirida. g¡_?&:¡/Árw de Ca%-m¿v'(r . Página 9 de 11 v =e M , Casación No. 33.404 JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otra $W'f' %4/P//¡/¡ e '_¡í¿/é;$'/:v?¡ Y menos se ocupa la impugnante de realizar un estudio jurídico serio del delito de estafa y los ingredientes que lo nutren, cuando menos para discrepar de lo que al respecto se argumentó en el fallo de primer grado con cita jurisprudencial pertinente. Está claro, entonces, que los falladores estimaron como hecho cierto, respaldado en pruebas allegadas al expediente, que los procesados realizaron maniobras engañosas encaminadas a hacer incurrir en error al ofendido, gracias a lo cual lo despojaron

de la suma de treinta millones de pesos. Y es a ese hecho al que pretende oponerse la impugnante a través de la enunciación de un cargo por violación directa completamente impropio, en tanto, se repite, su formulación implica aceptar sin discusión el apartado fáctico y probatorio contenido en la sentencia. Por lo demás, si se tratara de significar que esos hechos no se presentan, o carecen de prueba, era menester que la casacionista abordara la crítica por el sendero indirecto de los errores de hecho o de derecho, asunto que dista mucho de haber ocurrido aquií, evidente como se hace que la demandante apenas referenció lo que estima ocurrió, con una visión no solo fragmentaria sino parcializada y descontextualizada, por lo genérica, que ni siquiera aborda lo que puntualmente dijeron sobre el tópico las instancias. QP%:'//¡N: de ?Ír»¿'- ia Página 10 de 11 Casación No 33.404 JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Ot €rw'r %¿/?mf¡ rájm&rwz En suma, dado que la recurrente se limita a ofrecer su percepción, desde luego interesada, de lo sucedido, sin que ni siquiera acuda a señalar especificamente qué fue lo argumentado por el Tribunal o cóomo abordó este la prueba, se impone colofón necesario la inadmisión del cargo. Finalmente, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantias fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la

defensora de los acusados. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y MARÍA ROSA ELVIRA LEÓN TÉLLEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. Copiese, notifiquese y cúmplase. MARIA D ARIO GO%!€£%E LEMOS A ;M'á/¡ra de <a%fmá;v — Página 11 de 11 Casación No. 33.404

JOAQUIN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO y Otra

JOSÉ LEONIDA

TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria fj2;'»%w¿- de (—€j'v/fº”h/l.fl , - Página 1 de 8 ¿'… '." Casación N” 33 404 JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO / Ol Selvamenta parcial de voto M.P. Dres. Espinosa Fárez y Gómez Quintero ?%/Vf %fnwa rÁj&;?rvrr SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de

ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constifucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: 'Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecCutiva, y la judicial. 'Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demas funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran ammónicamente para la realización de sus fines'. Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que delerninado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: Q;MMM de %'/('!Há"d o Paágina 2 de a Casación N? 33404 JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO / Otra Salvamento parcial de voto M.P. Dres. Espmosa Pérez y Gómez Qumntero $w.— %m¡¡a m/'%//rm' 'Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El

desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de 'ejercicio amónico' de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las tunciones” La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de limite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que mtegran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: 'En un Estado democráfico se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de reciprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de contro! en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su tumo, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Politica. En síntesis, en una

democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Politica y a la ley. De lo contraro, desaparecerla el Estado de Derecho". Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben artícularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlieva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tesar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la %¡¡7Á'¿wde (a-¿nmú'a < Página 3 de 6 A JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACH/ OOt ra Salvamento parcial de votc Y MP Dres. Espinosa Pérez y Gómez Quintero + o S N - 5 Cr %”//I(I %]Mava normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los miínimos o máximos legales. La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autondad dentro de los límites pemmitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y

legales. Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6% idem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En ese contexto, cuando el superior ¡erárquico advierte que se impuso una pena inexistente, O una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por tuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso. El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del impeno de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la nomatividad que nge la actividad del Estado. El principio de legalidad y la seguridad jurídica se toman, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en nomas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe Q%x¿WM: de <a/mn/x'a.

N , Página 4 de 8 N 1a Casación N 33 404 $ JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO ¿ Ol le Salvamento parcial! de vor MP Dres Espinosa Pérer y Gómez Quintero” — ; adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso. Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los limites determinados por una ley material anterior. Siendo ello asi, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (articulot1%), lo cual quiere decir que la actividad estalal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: La constitución rigida, la separación de las ramas del poder, lg órbita restrictiva de los funcionanos, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad, Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbilranedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos

que esta forma de organización política pretende materalizar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma juridica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.” Ahora bien, el principio de tegalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinano, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, Q%w7 hrer ee ?í..¿,, miia "E Pagna 5 de ¿ Casación N? 33.404 JCAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO / Olra" _P Salvamento parcial de vol MEP. Dres Espinosa Pérez y Gómez Quintero g;wfr Qn?»º¡;¡w P '_%¿'//w esto es, el témino, la naturaleza, la cuantís cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponena y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en matena penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino

conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implicitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el supenor no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitranas 0, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normmatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparte de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización politica en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia

no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas. Las nomas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Ási, por ejemplo, en materia de penas, los límites minimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones Q;M%&—¿: de Caa/r-mákr e — Página 6 de 3TWO N 1 Casación N? 33.404f ¿ JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO / Ol Salvamento parcial de vo M.P. Dres. Espinosa Pérez y Gómez Qumter €£//f %M/M[ /Á'%I//?Y?? como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley. La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como esta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de

segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho estabiecido, La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitraramente por sus propias concepciones. La iqualdad en la aplicación de la ley está intimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autornidades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma lega! (sea constitución O ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeidia contra el Estado de derecho. Cuando nos referimos a los mandatos del consittuyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero intemo no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse Q%!MN¡— r/r' %'/ñf”á¡d De Página ? de 8 . s Casación NP 33.404 1

JOAQUÍN ANTONIO ORTEGÓN CAMACHO / Otra Salvamento parcial de voto M.P. Dres. Espinosa Pérez y Gómez Quintero Cr ea de Josivia dentro de los limites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros l'egales. Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a rengión seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional. Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus lIímites mínimos y máximos, naturaleza, efc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquia y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que asi actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador