CSJ - SP33449(05-05-2010)

• CASA

ÓSCAR VELASCOI RUICORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 137 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR VELASCO RUIZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante el cual confirmó la pena principal de ciento treinta meses de prisión y ciento treinta y tres salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que en virtud del acto de aceptación parcial de cargos le impuso el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Arauca por la conducta punible de pornografía con menores. • (cid:9) , 2 (cid:9) CAS2 .

ÓSCAR VE (cid:9)LASCO R IZ

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HECHOS Y ANTECEDENTES

1. La situación fáctica que suscitó la presente actuación fue descrita por el ad quem de la siguiente manera: "Dan cuenta los audios que por medio de un correo electrónico la policía recibió unas imágenes en donde aparecen dos niñas sosteniendo relaciones sexuales en el interior de un inmueble con un hombre adulto; de inmediato, los investigadores de la SIJIN de A rauca iniciaron los actos urgentes tendientes a localizar el lugar de los hechos, las víctimas y el

agresor. 'Como resultado de los actos urgentes, mediante informe de 17 de febrero de 2009, se da a conocer el resultado de las investigaciones, en el que se pone en conocimiento del Fiscal que el inmueble en el que se ejecutó la conducta está ubicado en la manzana F casa 20 del barrio Bosque Club [del municipio de Arauca], el cual es habitado por un hombre, que es precisamente quien aparece en las fotografías, de nombre ÓSCAR VELASCO RUIZ, identificado con cédula de ciudadanía número 13952.895 de Arauca, y en el que se suministre además el nombre de las víctimas que corresponden a dos menores de nueve y once años de edad. "Entrevistadas las menores por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y contando con la presencia de un experto en psicología adscrito al mismo instituto, hacen un recuento de la forma como fueron abusadas sexualmente por un sujeto adulto que las llevaba hasta una casa ubicada en la urbanización Bosque Club de esta ciudad, donde las hacía desnudar y con la ayuda de la empleada doméstica les tomaba fotografías realizando actos sexuales con él, las cuales eran guardadas en el computador y luego se las enseñaba, adicionalmente les mostraba material de video con contenido pornográfico. "Con fundamento en la descripción que hacen las menores del sujeto, contenido en el informe de policía judicial, así como de los elementos • (cid:9) a (:m%. 3 (cid:9) CAH ÓSCARV AICO9Z materiales probatorios y la información legalmente obtenida, la Fiscalía

Tercera Seccional expidió orden de registro y allanamiento a la residencia de OSCAR VELASCO RUIZ y solicitó en la misma fecha 18 de febrero de 2009 orden de captura ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de A rauca con Funciones de Control de Garantías, las cuales se hicieron efectivas el 25 de febrero de 2009- "Al momento de la diligencia de registro y allanamiento, se halló en el interior del inmueble un computador portátil de propiedad del indiciado ÓSCAR VELASCO RUIZ, en cuyo interior se hallaron archivos con contenido pornográfico, en las que aparecen nuevas fotografías de las dos menores víctimas sosteniendo relaciones sexuales con él'.

2. Debido a ello, el Fiscal Tercero Seccional, en audiencia preliminar, le imputó a ÓSCAR VELASCO RUIZ cargos por las conductas punibles de acceso camal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo (artículo 208 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la ley 1236 de 2008) y actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo (artículo 209 ibídem, modificado por el artículo 4 de la ley 1236 de 2008), ambas con las circunstancias de agravación previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 211 del Código Penal (modificado por el artículo 7 de la ley 1236 de 2008), así como le atribuyó la realización del delito de pornografía con menores. de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 218 de la ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 12 de la ley

1236 de 2008).

3. Aceptada de manera parcial la imputación por la conducta punible de pornografía con menores y dispuesta la ruptura de la unidad procesal, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Primero Penal • (cid:9) 44 4 (cid:9) CAS 49'

ÓSCAR VASC0(RJJIZ /4 Amiz del Circuito con Funciones de Conocimiento de Arauca, despacho que una vez le advirtió al imputado acerca de la restricción de que trata el artículo numeral 7 del articulo 199 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) lo condenó a la pena principal de ciento treinta meses de prisión y ciento treinta y tres salarios mínimos legales rnensuales vigentes de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertaa, y le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.

4. Apelada la providencia por la defensa del procesado (aegando, entre otras cosas, que se vulneró la estricta tipicidad del sistema en el acto de aceptación de cargos), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca la confirmó en su integridad.

Según el ad quem, las acciones en las que incurrió el imputado, de acuerdo con los hechos materia de atribución, no podían ser otras que las de "exhibir" y "fotografiar", máxime cuando los elementos materiales probatorios aludidos en la audiencia preliminar indican que ÓSCAR VELASCO RUIZ realizó los comportamientos que se ajustan

a la descripción normativa, pues de no ser así la policía jamás se hubiera enterado de la existencia de tal conducta por medio de un correo electrónico, ni el procesado les hubiera mostrado a las menores el material pornográfico que entre ellos realizaron, ni tampoco Le hubiera tomado fotografías de tal índole a la hermana de una de las víctimas.

S. Contra el fallo de segundo grado, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. '1.-1 5 (cid:9) CASÉJN 3349

ÓSCAR VEtSCO(RrJIZ 4 - (cid:9) - LA DEMANDA El recurrente planteó como único cargo la violación directa de Pa ley sustancial por desconocimiento de la estructura del tipo penal imputado, en la medida en que la conducta jamás comprendió alguno de los verbos rectores contenidos en el artículo 218 del Código Penal, que consagra el delito de pornografía con menores. Adujo al respecto que si bien el envío de las fotos que se hallaban en el computador de su cliente suscitaron el inicio de la actuación penal, ello no era suficiente para demostrar la exhibición del material pornográfico incautado, máxime cuando pudo ser un técnico en sistemas que reparó el equipo en el mes de enero de 2009, y que además vive al frente del Comando de Policía de Arauca, la persona que filtró dicha información. Agregó que tampoco tenía carácter de exhibición el acto de reproducir videos pornográficos en frente de las menores, tal como lo sostuvo el Tribunal, ni mucho menos el de mostrarles sus propias fotos a las víctimas, pues todo ello hace parte de la corrupción que configura el

delito de actos sexuales abusivos (agravados) por el cual se ha venido siguiendo otra actuación en contra del procesado. Manifestó igualmente que si en gracia de discusión se aceptara que ÓSCAR VELASCO RUIZ le tomó fotografías a la hermana mayor de una de las menores de edad, dicha actividad no fue en todo caso objeto de imputación. Concluyó, entonces, que ninguno de los verbos rectores que fueron • (cid:9) r/ 6(cid:9) C449 ÓSCAR (cid:9) LASCO UIZ A tenidos en cuenta por el Tribunal para condenar al procesado (exhibir o fotografiar) se ajustaba al comportamiento por él desplegado. En consecuencia, solicitó a la Sala casar la sentencia recurrida y, en su Ligar, proferir un fallo absolutorio de reemplazo.

CONSIDERACIONES

1. De conformidac con lo establecido en el artículo 181 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, e recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, e respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en a lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y caridad en el sustento de

cada uno de los reparos efectuados, que debe desarrollar conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del estatuto procesal. A su vez, el inciso 20 del artículo 184 de la ley 906 de 2004 señala que no será adrntida la demanda de casación cuando de su • (cid:9) ?,,. ¿:,, (cid:9) ÓscAc. IZ 4 )/;- contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso' lo que puede darse cuando la Corte advierta que la controversia jurídica planteada no tiene incidencia alguna en relación con lo decidido en el caso concreto, o que podrá responder a los planteamientos del recurrente sin tener que efectuar valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación.

2. En el asunto materia de interés, el único cargo propuesto por la defensa de ÓSCAR VELASCO RUIZ no sólo carece de fundamentos, sino que además no guarda armonía con la causal invocacia. Veamos. 2.1. Cuando en sede de casación se formula la violación directa de la ley sustancial, tal como lo hizo el demandante en el único cargo por él planteado, la Corte ha sido enfática y reiterativa a señalar que a éste le asiste la carga procesal de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la ley finalmente aplicada, bien sea porque no reconoció la norma Hamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó ce manera incorrecta el supuesto fáctico a lo que contempla otra disposición (aplicación indebida), o le

asignó al precepto adecuadamente elegido un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea). Así mismo. una censura en cualquiera de estas modalidades le impone a quien la postu!a la obligaóón de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo impugnado como la situación fáctica que se declaró probada a raíz de tal valoración. En el presente caso, sin embargo, el defensor de OSCAR VELASCO Li p 3449 ÓSCAR ELASC RUIZ RUIZ jamás precisó en qué sentido el artículo 218 del Código Penal por él citado (que consagra el tipo de pornografía con menores) había sido incomprendido, mal seleccionado o dejado de aplicar por el juez colegiado al momento de confirmar la providencia del a quo. El demandante, simplemente, se circunscribió a plasmar en el escrito una postura personal contrana a la adoptada por el ad quem, que como tal se asemeja más a un alegato de instancia que a una demanda de casación, lo cual no es suficiente para controvertir la decisión impugnada, ni mucho menos para demostrar un error de mérito o de juicio, ya que, debido a la naturaleza extraordinaria de este recurso, dicha sentencia cuenta a esta altura de la actuación con una doble presunción de acierto y legalidad. Tampoco mostró el recurrente una total aquiescencia respecto de las circunstancias fácticas que en la providencia de segunda instancia se estimaron demostradas, ni de los elementos probatorios que el ad quem utilizó en apoyo de tal postura, pues los argumentos plasmados en el escrito de demanda estuvieron orientados a convencer que el

procesado de ninguna manera exhibió (es decir, no manifestó o mostró en público1 las imágenes pornográficas con menores que ) reposaban en el computador portátil de su propiedad, ni fotografió a las víctimas mientras sostenía con ellas relaciones sexuales, que fueron las acciones imputadas en la audiencia preliminar por parte del representante de la Fiscalía General de la Nación. El Tribunal adujo que el acto de exhibición imputable se derivaba del 1 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, tomo aig, p. 1018. / 1 CA 3 449

ÓSCARV LASCO UIZ

2, (cid:9) (4 hecho (atribuido al autor y aceptado por él —lo cual implica una confesión) de que las imágenes circulaban en la Internet por medio de correos electrónicos, circunstancia cuyo desencadenamiento, en principio, no podía ser achacado a alguien distinto al dueño del portátil2 . Adicionalmente, el ad quem precisó que la acción de exhibir también se concretaba en el hecho de que ÓSCAR VELASCO RUIZ les mostró a las víctimas el material pornográfico que entre ellos, y con la ayuda de la empleada doméstica, efectuaban 3 . El recurrente, por el contrario, pretendió plantear con la presentación del escrito de demanda la posibilidad de que la divulgación del material pornográfico en el que aparecía las menores de edad había sido efectuada por otra persona (como, por ejemplo, un técnico en reparación en sistemas), situación ante la cual no sobra precisarle que, de acuerdo con la Sala4, toda impugnación dentro del trámite de

allanamientos, preacuerdos y negociaciones que tienda a obtener la retractación de los hechos y cargos aceptados es, además de improcedente, violatoria del principio de lealtad procesal. En cuanto al acto de fotografiar, el Tribunal trajo a colación en el fallo impugnado el contenido de la entrevista brindada por una de las víctimas, según la cual ÓSCAR VELASCO RUIZ también le tomaba fotos a una pariente menor de edad, acción que si bien es cierto no fue imputada de manera clara y precisa en la audiencia preliminar, 2 Folio 43 de¡ cuaderno de Tribunal. Ibídem. Cf., entre otros, sentencia de 20 de octubre de 2005, radicación 24026.

10 ACIó

OSCAR VELASC RUIZ •/', JIi/ f refulge en todo caso como intrascendente, pues ello de ninguna manera incidiría respecto de la coherencia que sí es posible predicar entre la conducta efectivamente atribuida y el verbo rector de exhibir, ni tampoco lograría desvirtuar el hecho, atribuido sin lugar a equívocos por el organismo instructor, de que él hizo un aporte esencial para la consecución de las imágenes a la postre exhibidas, sin importar que haya sido otra persona o no la que manejó la cámara fotográfica. Lo anterior, en virtud del principio de la imputación recíproca, de acuerdo con el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los partícipes es extensible a todos los demás, sin que sea necesario que la contribución individual sea, por sí sola, constitutiva del delitos.

22. Como si lo anterior fuese poco, el demandante olvidó que la

adecuación típica del delito de pornografía con menores de que trata el artículo 218 del Código Penal debe analizarse no sólo a la luz de los artículos 44 y 45 de la Constitución Política (según los cuales los niños "serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgoso? y 'el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral'), sino además a las obligaciones que en materia internacional el Estado colombiano ha adoptado al respecto, y en especial en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, adoptado en Nueva York el 25 de julio de 2000 y aprobado en nuestra Cf., entre otras, sentencia de 14 de octubre de 2009, radicación 26266. • 11 (cid:9) C39 OSCAR ASCO UZ (/ legislación mediante la ley 765 de 2002, que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-31 O de 2003. Con dicho Protocolo, se pretende "la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión,importación, posesión intencional y propaganda" (preámbulo) de la pornografía infantil, entendida esta expresión como "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" (artículo 3, literal c).

Así mismo, prescribe que todo Estado Parte adoptará las medidas necesarias para que, "como mínimo", los actos relacionados con la "producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión" de pornografía con menores de edad "queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente", "disposiciones que se aplicarán también en los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación en cualquiera de estos actos" (artículo 3, numeral 1 literal c y numeral 2). Lo anterior, sin que ninguna de las medidas adoptadas se entienda "en perjuicio de los derechos del acusado a un juicio justo e imparcial, ni será incompatible con esos derechos" (artículo 8 numeral 6). En el presente asunto, no sólo es obvio que ÓSCAR VELASCO RUIZ aceptó de manera libre, consciente y voluntaria la realización del delito de pornografía con menores mediante las modalidades de exhibir y • (cid:9) /,,;/2,-,, , 4 ¿, (cid:9) ¿;-, 12 CA (cid:9) ION 3449 OSCAR VELASCO RUIZ A fotografiar (razón por la cual renunció conforme al procedimiento acusatorio vigente a los derechos contemplados en los literales b y k del artículo 8 de la ley 906 de 2004, en armonía con el literal 1 ibídem6). sino que además es predicable la consonancia entre los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la audiencia preliminar y la descripción del comportamiento previsto en la norma, en atención de

los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico pretende proteger. En consecuencia, como la Sala concluye que el reproche es infundado, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o de la sentencia impugnada violación de garantías fundamentales en contra de ÓSCAR VELASCO RUIZ. ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta a demanda y, por lo tanto, no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004.

3. Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la ley 906 de 2004, es necesario aclarar que, como en la disposición en comento no está regulado su trámite, la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que Artículo 8-. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en Jo que aplica a: / [ ... ] b) No autoincriminarse [ ... ) / k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia. de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan rrojar luz sobre los hechos

objeto del debate.

CAÓN349

11 13 ÓSCAR V1ÜASCORUIZ - Ahabrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera 7 : 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el cual informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322. ' • (cid:9) / íEi CA (cid:9) 4419 ÓSCAR y ASCO RUIZ En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de ÓSCAR VELASCO RUIZ en contra del fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Arauca. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase.

0(ZACEZ LEMOS

5

JOSE SIGIFRE IÑ L A PÉREZ

(cid:9) (cid:9)

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUTOJ. AN UZMÁN 15 CASACIÓN 33449

ÓSCAR VELASCO RUIZ

5?/J JOR( JULI(

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria