CSJ - SP33509(18-08-2010)

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado acta N 260

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto dos mi diez (2010) VISTOS La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de Yesid Oswaldo Almeida Acero contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de agosto de 2009, que confirmó la dictada por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, el 8 de junio del mismo año, y lo condenó a las penas principales de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: Rad. 33508 CASACIÓN - /7 Yesid Oswaldo Almeida Acermo _ s República de Colombia / Corte Suprema de Justicia "La Dra. CARLA LILIANA HENAO CARMONA, Coordinadora del Grupo de Control Intemo Disciplinario del Departamento Administrativo de la Función Pública, remite copias del informe de fecha 17 de diciembre de 2003, presentado por el Director Nacional de Operaciones de la Empresa de Vigilancia Águila de

Oro de Colombia Ltda., empresa con la cual esa entidad suscribió contrato de servicios de vigilancia, en el que pone de presente los hechos acaecidos el dia 12 de diciembre de 2003, en los que señala que los señores YESID OSWALDO ALMEIDA ACERO y JOSÉ LUIS GARCÍA CASTILLO, funcionarios al servicio del mencionado Departamento Administrativo, fueron sorprendidos cuando se apoderaban de 5 cajas con 10 resmas cada una y 10 resmas sueltas, de propiedad de esa entidad, que le habían sido confiadas al primero de los nombrados, para el ejercicio de sus funciones, que estaban bajo su cuidado”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por los anteriores hechos, la Fiscalia Ciento Noventa Seccional de Bogotá, mediante resolución del 7 de julio de 2004, dispuso la apertura de instrucción.

Escuchado en indagatoria Yesid Oswaldo Almeida Acero y cerrada la investigación, el 17 de noviembre de 2005, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación. Vale aclarar que en la misma providencia se precluyó la investigación a favor de José Luis García Castillo. La anterior decisión cobró ejecutoria el 19 de diciembre de 2005. Yesid OswaAlmleidda oAce ro a República de Colombia Corte Suprema de Justicia

2. El expediente pasó al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá que, luego de tramitar el juicio, el 8 de junio de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Yesid Oswaldo Almeida

Acero a las penas principales de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación,

3. Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de agosto de 2009, al desatar el recurso, lo confirmó en su integridad.

Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del citado procesado, con base en la causal segunda de casación según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, acusa que la sentencia no está en consonancia con la resolución de acusación. Argumenta que en esta pieza procesal el fiscal reconoció que su defendido tenía derecho a la circunstancia de atenuación punitiva reglada en el artículo 401 del Código Penal. Sin embargo, el Tribunal al conocer del tramite en virtud del recurso de apelación expresó que si bien es cierto al acusado se le reconoció la citada rebaja de pena, también lo es que el fiscal en el curso de la audiencia pública nada dijo al respecto, situación que lo lleva a entender que no reiteró el reconocimiento de la República de Colombia D EÍ “ - Corte Suprema de Justicia circunstancia de atenuación punitiva. De acuerdo con lo anteriormente expuesto y luego de conceptualizar sobre la consonancia, afirma que la resolución de acusación constituye el presupuesto y limite del juzgamiento, “en tanto que en ella se hace una doble imputación al

procesado: la fáctica, que define los hechos debatibles en el juicio, y la jurídica, que se refiere no solo a la definición del tipo penal cuya descripción recoge los hechos juzgados sino también a las normas que contienen las circunstancias que la especifican". Después de citar varias decisiones de la Corte sobre el tema y de informar que el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 contempla un procedimiento para varar la calificación jurídica, considera que en este asunto el juzgador vulneró el principio de congruencia, al eliminar, “para efectos de su decisión condenatoria, las circunstancias que el procesado Almeida Acero fue favorecido por la fiscalía con la diminuente punitiva contemplada en el artículo 401 del Código Penal porque, de haber querido el ente acusador reiterar del contenido de los cargos la circunstancia especifica atenuante de la pena, ha debido, necesariamente, acudir al mecanismo de la variación de la calificación jurídica provisional, en tanto que al desaparecer esa circunstancia se agrava la situación juridica del acusado”. A continuación procede a realizar una sintesis de lo anteriormente expuesto y dice en el acápite que llamó procedencia de la disminución de la pena en el caso concreto, que cualquier persona procesada por un delito de peculado tiene el derecho a una rebaja de pena equivalente a la mitad de la misma, “cuando antes 4 Rad. 33509. CASACIÓN Yesid OswaAlmieidda oAce ro República de Colombia Corte Suprema de Justicia de iniciarse la investigación por si o por tercera persona' 'reintegrare lo

apropiado' o su valor, esta norma efectivamente parte del supuesto de que el agente que ha hecho la apropiación, tenga en su poder el bien que debe ser reintegrado, sin que exija una situación adicional, una intención especifica o un sentimiento o racionalidad determinados en quien va a reintegrarlo. Basta con la devolución del bienen el caso de la apropiaciónpara que opere la diminuente de la sanción”. Agrega que no está planteando una violación directa de la ley sustancial sino que con su discurso pretende poner en evidencia la falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, teniendo como soporte la construcción teórica que elaboró el Tribunal con el fin de legitimar la decisión, bajo el argumento que la devolución de los bienes no fue un acto voluntario del sentenciado sino como consecuencia de la acción de los vigilantes de la empresa encargada de la custodia de la entidad pública. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, consecuentemente, rebajar la pena “"equivalente a la mitad de la deducida por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Descongestión..., lo que implica, adicionalmente, reconocer que el procesado tiene derecho a que se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del Código Penal, pues entonces la pena que debe cumplir es la de dos (2) años y, por lo tanto, no supera los tres (3) años de prisión y las condiciones personales del procesado hacen aconsejable esta medida".

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia Corte Suprema de Justicia CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL La representante del Ministerio Público, luego de conceptualizar sobre el principio de congruencia y su violación cuando se agrava la situación del procesado sin previa variación de la calificación, apoyada en junsprudencia de la Sala, y de informar cuándo procede la disminución de la pena contenida en el articulo 401 del Código Penal, afirma que en este proceso se vulneró dicho principio. En efecto, dice que el Tribunal “incurrió en una equivocación que redundó en el desconocimiento del principio de congruencia, consistente, básicamente, en creer que tal consonancia debe existir entre los cargos formulados en la resolución de acusación, la sustentación que de la acusación hace el Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento y la sentencia; y no simplemente entre la calificación del mérito de la investigación y el fallo de primera instancia, como es lo correcto”. De tal manera, advierte que desde el pliego de cargos al acusado se le reconoció la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 401 del Código Penal y, por tal motivo, debía reconocérsele en la sentencia. Sin embargo, advierte que a la luz del derecho sustancial según lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, el reconocimiento que se hizo en la acusación de la mentada circunstancia resulta ilegal, en la medida en que el acusado no reintegró puesto que los bienes fueron recuperados por acción de las autoridades.

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así las cosas, califica como atinadas las consideraciones del Tribunal para no reconocer la diminuente punitiva del artículo 401 del Código Penal, con el argumento que el acusado no tenía derecho a la misma puesto que no reintegró, utilizando para el efecto la definición etimológica de la palabra reintegrar. Contrario a lo afirmado por el libelista, estima que en este asunto no se vulneró el principio general del derecho, según el cual, nadie está obligado a lo imposible, "pues, la circunstancia de atenuación, elaborada en desarrollo de la libre facultad de configuración normativa del legislador, está dirigida única y exclusivamente a incentivar el reintegro de los bienes justamente cuando ellos no han sido previamente recobrados por parte del Estado". De todos modos, dice que como quiera que la citada circunstancia de atenuación punitiva fue introducida en la resolución de acusación y al procesado se le excluyó en la sentencia sin previo aviso, necesariamente se le avasalló su derecho de defensa. Empero, sostiene que en virtud del principio de trascendencia, la nulidad no procederia por cuanto “tendría como única finalidad que se realizara en legal forma la variación de la calificación, para que la defensa se pronunciara sobre el mismo asunto que ya tuvo oportunidad de debatir tanto en la apelación de la sentencia de primera instancia como en sede de casación, esto es, la aplicación en el caso concreto del articulo 401 del Código Penal; argumentos que ya fueron rebatidos, tal y como lo plasmó el Tribunal Superior en

la sentencia de segundo grado, en criterio que este Ministerio Público comparte”. Por tal motivo, depreca a la Corte no casar la sentencia impugnada.

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Corte Suprema de Justicia

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El defensor de Almeida Acero acusa que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, habida cuenta que en esta pieza procesal le fue reconocida la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 401, inciso 1%, del Código Penal y, no obstante, el juzgador al dictar el fallo de mérito no la tuvo en cuenta, en la medida en que aquél no reintegró sino que los bienes fueron recuperados por acciones de las autoridades.

2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corporación, la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación fáctica y jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va sustentar el juicio y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.

De ahí que la Sala ha sido unánime en destacar que la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, impone señalar, además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias especificas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran

el tipo penal constituyéndose así en una verdadera prenda de garantia frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito f

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia $;¡ 2 Corte Suprema de Justicia materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva. De tal manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito. Asi, la resolución de acusación delimita las cuestiones fácticas y jurídicas en que se desarrollará el juicio, concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica y señala los delitos y las normas que integran la imputación jurídica. De ahí que las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez. Esta es la regla, cualquier variación o modificación requiere el cumplimiento de un procedimiento especial en los términos señalados en la ley y

en la jurisprudencia. De manera que la pieza acusatoria constituye el límite del juzgamiento, porque así como con ella se da inicio al juicio penal también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico, como se ha venido reiterando, lo cual obliga al juez a proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar por fuera de los límites previstos, si resultan contrarios a los intereses del acusado r República de Colombia D Corte Suprema de Justicia Así mismo, la Corte ha precisado que el desconocimiento del principio de congruencia entre la resolución de acusación o la variación de la calificación y la sentencia, se pueden presentar algunas hipótesis como estas:

1. Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles;

2. Cuando se adicionan circunstancias especificas o genéricas de agravación;

3. Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas, y

4. Cuando se modifica desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor).

Eventos en los cuales, según puede observarse, se rompe la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, y generan desequilibrio a la defensa, porque se la ubica en situación de enfrentar cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir.

3. De acuerdo con el anterior marco teórico, corresponde a la Sala verificar si en

verdad la resolución de acusación guarda armonia respecto de la imputación fáctica y jurídica hecha al procesado Almeida Acero por la Fiscalía General de la Nación. En primer lugar, vale destacar que en resolución del 17 de noviembre de 2005, el Fiscal Ciento Noventa Seccional de Bogotá acusó a Yesid Oswaldo Almeida 10 1

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Yesid Oswaldo Almeida Acero Es República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acero por la comisión del delito de peculado por apropiación, según lo previsto en el artículo 397, inciso 3, del Código Penal. Así mismo, el ente acusador fue explicito en plasmar que el acusado tenia derecho a la circunstancia de atenuación punitiva reglada en el artículo 401 del Código Penal. Textualmente dijo: “No obstante el hecho de que los bienes apropiados hallan(sic) sido recuperados dan lugar a la aplicación del artículo 401 del Código de Procedimiento Penal (sic) por analogía, tal y como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, pues si, como se dijo, los bienes en verdad fueron objeto de apropiación al menos por el sindicado Yesid Oswaldo Almeida Acero, no menos cierto que los mismos fueron recuperados por la autoridad policial y devueltos luego a la orbita original, es decir, al Departamento Administrativo de la Función Pública — DAFP-, esta circunstancia como se dijo antes, por analogía constituye una atenuante punitivo consagrada en el citado

artículo 401 pues en vista de que al encartado al ser despojado de los bienes del Estado, deja de estar obligado a devolverlos a indemnizar a la administración pública (sic) y, por ende, no se ha causado un detrimento patrimonial al Estado, al momento de dictarse una eventual sentencia por parte del funcionario fallador, la pena tendrá que ser reducida conforme a los lineamientos de las circunstancias de atenuación para los delitos de peculado". Según lo expuesto en precedencia, resulta claro y evidente que el Delegado del Fiscal General de la Nación acusó a Almeida Acero por el delito de peculado por apropiación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 397, inciso 3, de la Ley F VA

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Yesid Oswaido Almeida Acero e República de Colombia Corte Suprema de Justicia 599 de 2000, por cuanto el valor de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, así mismo, le reconoció la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401, inciso 1, de la misma ley referente a que si “antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciera cesar el mal uso, reparar lo dañado o reintegrar lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad”. Fijado el marco juridico de la resolución de acusación, el Tribunal al momento de confimar el fallo de carácter condenatorio en contra Almeida Acero y respecto a la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401 del Código Penal, dijo: "(...) la Sala estima que el juzgado de instancia se ajustó al pliego de cargos en

Su real y concreta dimensión, advirtiéndose que si bien es cierto la Resolución de Acusación contempló en uno de sus apartes, concretamente en lo que hace al aspecto de la responsabilidad aquél argumento según el cual la recuperación de los elementos apropiados daría lugar a la diminuente punitiva prevista e (sic ) el articulo 401 del Código de Procedimiento Penal (sic), no sobra recordar que quien fungió como representante del ente acusador en el curso de la audiencia pública nada dijo al respecto, dejando incólume el llamamiento a juicio por el punible de peculado por apropiación, sin reclamar el reconocimiento del atenuante referido, cargos sobre los cuales se pronunció la primera instancia”. No obstante, más adelante puntualizó: (...) advierte la Sala que la restitución de los elementos no fue voluntaria sino 12

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Yesid Oswaldo Almeida Acero _. República de Colombia ¡$s ! ; Corte Suprema de Justicia como consecuencia de la acción de los vigilantes de la empresa encargada de la custodia de la entidad pública, permitiendo así el retomo a su lugar de origen y frente a situaciones como ésta, la atenuante no está llamada a prosperar; (...) además si se atiende al sentido etimológico de la palabra 'reintegrar' como sinónimo de restituir o satisfacer integralmente algo' en el entendido que se trata de 'volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía', dificil por no imposible sería aceptar que el acusado de manera abierta, espontánea y sincera restituyó los elementos de los cuales se apropió, cuando de suyo fue la actividad de los

vigilantes la que en últimas permitió que los elementos regresaran o fuesen recuperados y puestos al servicio de la Entidad". Es decir, el sentenciador de segundo grado se apartó de la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación, por cuanto el representante de la fiscalia no reiteró en el acto de la audiencia pública la petición consistente en que el acusado, al momento de deteminarse la pena, tenía derecho a la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401, y que la misma no se da en el presente asunto, puesto que Almeida Acero no restituyó lo apropiado sino que el reintegro de los bienes derivó de la recuperación que hicieron las autoridades de la entidad. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala observa que la sentencia de segunda instancia no está en consonancia con la resolución de acusación, máxime cuando al juez de instancia no le es dable entrar a controvertir los cargos plasmados en la pieza acusatoria, a menos que sea para favorecer al sentenciado, respetándose obviamente el núcleo central de los hechos, y/o que la inclusión o exclusión de cualquier circunstancia que pueda agravar la situación 13 Yesid Oswatdo Almeida Acero s República de Colombia Corte Suprema de Justicia procesal hubiese tenido como fuente la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es decir, que en el lapso correspondiente del juicio se hubiese variado la calificación jurídica provisional, evento que aqui no ocumió. De no haberse actuado con correspondencia a lo anterior, sin duda, constituiría una afectación del derecho de defensa del acusado, puesto que se le

sorprendería con el no reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva que fue atribuida en la resolución de acusación. Ahora bien, el Tribunal al conocer del recurso de apelación se equivocó para determinar la congruencia, puesto que, en su criterio, la misma se debe verificar entre la resolución de acusación, las peticiones que haga el fiscal en el acto de la audiencia pública y el fallo de mérito. _Recuérdese que este proceso se adelantó bajo la sistemática de la Ley 600 de 2000, lo cual quiere decir que de acuerdo con las nomas correspondientes el principio de consonancia sólo hacian referencia a la armonización que debe existir en tres aspecto, a saber: (i) personal-partes o intervinientes, (ii) fáctico-hechos y circunstanciasy (iii) juridico-modalidad delictiva-; que dependiendo del enfoque, argumentación y trascendencia, si se demuestra que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los fiscales y los jueces, el sentenciado no podrá ser sorprendido con un fallo que trasforme uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyección punitiva desfavorable'. ' Sentencidael 15 de mayo de 2008. Radicación No. 25913. 14

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia Corte Suprema de Justicia A menos, como se advirtió, que el juez al alejarse de los anteriores presupuestos tenga como fin favorecer al acusado o que la variación que se haga en el fallo hubiese tenido como fuente lo reglado en el articulo 404 de la Ley 600 de 2000,

esto es, la variación de la calificación jurídica y que la defensa hubiese tenido la oportunidad de conocerla y controvertirla. En tales condiciones, resulta un desatino del juzgador de segundo grado que para desconocer la circunstancia de atenuación punitiva atribuida al acusado en el pliego de cargos la hubiese fundado, entre otros aspectos, que el fiscal no la reiteró en el acto de la audiencia pública, en la medida en que la Ley 600 asi no lo contempla, pues el principio de consonancia sólo se predica entre la acusación y la sentencia. _Situación distinta ocurre, como lo destaca el Ministerio Público, que en el proceso penal que regula la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acusó, ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusación siempre que la nueva calificación se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado?. En relación con el segundo argumento en que se basó el Tribunal para no reconocer la aludida circunstancia de atenuación punitiva consistió en que la misma no se daba, por cuanto no hubo reintegro del acusado sino que la ? Sentencia del 27 de julio de 2007. Radicación No.26468. 15 /

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Corte Suprema de Justicia recuperación de los bienes derivó de las correspondientes acciones de las autoridades. Frente a tal argumentación resulta imperioso reiterar que la resolución dé acusación constituye ley del proceso y se erige en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales y para el juez. Es decir, que una vez proferida esta pieza procesal sin que ulteriormente se hubiese variado la calificación jurídica, todos los intervinientes del proceso penal deben respetarla y la discusión jurídica en el juicio debe centrase sobre los limites allí planteados. De tal manera que si a un acusado se le reconoce una circunstancia de atenuación punitiva en el pliego de cargos, y después de agotado el trámite se concluye en la existencia del hecho y en la responsabilidad del procesado, necesariamente para determinar la pena se debe reconocer dicha circunstancia de atenuación punitiva. Ahora bien, contrario a lo afirmado por el casacionista, teniendo en cuenta el Dcontenido del artículo 401 del Código Penal, se advertirá que se trata de una conducta posdelictual de salvamento o recuperación de los bienes objeto del delito, realizada por el agente o bien a través de un tercero. La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial a! Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia Corte Suprema de Justicia la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público.

Veamos: La Sala de Casación Penal en sentencia del 17 de febrero de 1981 dijo: “...La atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por si o por tercera persona. En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia”.

Más recientemente anotó: “Fácil se observa que la voluntad reparadora y la actitud de lealtad hacia la administración de justicia, producto de la contrición y el reconocimiento reflexivo de la falta, están en la esencia del artículo 401 del Código Penal; y militan dentro del presupuesto de hecho de dicha formulación legal, como móvil para cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce a su vez, una respuesta indulgente del legislador”:.

Entonces, evidente es que la rebaja contenida en el artículo 401 del Código Penal busca estimular al agente del delito para que reduzca o elimine los efectos nocivos de su conducta y, consecuentemente, que el patrimonio del Estado no se vea perjudicado. Sentencia del 10 de marzo de 2010. Radicación No. 33435.

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por consiguiente, frente a este asunto no tiene aplicación el principio general del derecho que aduce el casacionista, según el cual, nadie está obligado a lo imposible, bajo el entendido que no importa si los bienes fueron recuperados por acción del propio Estado, habida cuenta que con este tipo penal el legislador quiso, como quedó visto, incentivar el reintegro de los bienes cuando ellos no han sido previamente recobrados por parte de las autoridades. Ese es el fin de la norma. No obstante lo anteriormente expuesto, una vez atrnibuida en la resolución de acusación la circunstancia de atenuación punitiva tanta veces referenciada, al juzgador no le es dable entrar a cuestionarla sino que está dentro de su ámbito reconocerla y reflejaría en el proceso de determinación de la sanción. En tales condiciones, la Corte casará parcialmente la sentencia recurrida, puesto que la misma está en disonancia con la resolución de acusación y respecto de la circunstancia de atenuación punitiva reglada en el tantas veces citado articulo 401 del Código Penal. DETERMINACIÓN DE LA PENA Por razón de la casación de la sentencia al prosperar el único cargo postulado en la demanda presentada a nombre de Almeida Acero, la Sala procederá nuevamente a determinar la sanción, obviamente reconociendo la rebaja de pena consagrada en el artículo 401, inciso 1%, del Código Penal. Vale aclarar que en el proceso de determinación de la sanción los juzgadores de

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Yesid Oswaldo Almeida Acero República de Colombia Corte Suprema de Justicia instancia una vez establecido el ámbito de punibilidad consagrado en el artículo 61 del Código Penal y toda vez que a Almeida Acero no se le dedujo circunstancia de mayor punibilidad, estimaron procedente fijar la pena en el mínimo, esto es, 48 meses, “tomando en consideración la gravedad del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente, la circunstancias modales del hecho delictivo...”. De otro lado, la reducción de pena en los delitos contra la administración pú