CSJ - SP33558(21-04-2010)

Castlción 33.558

FELIX ANTONIO HERNANDSZ ALCALDE

ARNEY ANTONIO TAPASCO REYES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBANEZ GUZMAÁN

Aprobado Acta N? 120 Bogota, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el desistimiento que, del recurso de casación interpuesto, presentó el Fiscal Noveno Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. ANTECEDENTES Mediante sentencia del 28 de julio de 2009 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales condenó a FÉLIX ANTONIO HERNÁNDEZ ALCALDE y ARNEY ANTONIO TAPASCO REYES como coautores penalmente responsables del punible de rebelión y los condenó a las penas principales de 8 años de prisión y multa equivalente a $61.533.179 y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Casálión 33.558 FELX ANTONIO HERNÁNDA? ALCALDE ARNEY ANTONIO TA O REYES El fallo fue recurrido por la Fiscalia y los defensores de los procesados y, revocado por el Tribunal Superior de ese distrito judicial el 24 de septiembre del mismo año. El Fiscal 20 Seccional de esa ciudad acudió a la casación, que fue concedida. Pese a los defectos lógico argumentativos que exhibe el libeto, por auto del 15 de marzo de 2010 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda

correspondiente, promovida por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial, y fijó hora y fecha para la audiencia de sustentación oral (14 de abril siguiente a las 2:30 de la tarde). No obstante, el 12 de abril anterior, es decir, antes de surtida la correspondiente audiencia, el Fiscal Noveno Delegado ante la Corte, presentó memorial de desistimiento del recurso extraordinario. Por su parte, el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (e), el 13 de abril solicitó el aplazamiento de la citada diligencia, petición que fue despachada favorablemente mediante auto de sustanciación del mismo dia. Casarlón 33.558

FELIX ANTONIO HERNÁNDI ALCALBE

ARNEY ANTONIO TAPÉSCO REYES

CONSIDERACIONES

1. Sobre la manifestación de desistimiento por el órgano fiscal.

Al tenor del artículo 199 de la Ley 906 de 2004, “[plodrá desistirse del recurso de casación y de la acción de revisión antes de que la Sala las decida” . En uso de esa facultad, el Fiscal Noveno Delegado ante esta Corporación, manifestó el desistimiento del recurso de casación promovido contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, sin aducir ningún argumento que lo soporte, Al respecto, pertinente se ofrece precisar que bajo la égida del sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 906 de 2004, la Fiscalía es la titular de la acción penal y en ese sentido, el desistimiento del recurso por ella presentado, en

principio, habría de extinguir para el Estado la potestad de seguir examinando los hechos materia del proceso. No obstante, aunque es cierto que el órgano investigador goza de la potestad legal dispositiva de desistir del recurso de casación -artículo 199 ibídem-, a partir de una interpretación sistemática de las normas que regulan este Ca H 33.558 FELIX ANTONIO HERHÁHK£ÍLCALDE ARNEY ANTONIO TAPASCO REYES extraordinario medio de impugnación, es posible afirmar que el interés para desistir de la parte concluye cuando se califica el libelo, en este caso, el promovido por uno de sus delegados. En efecto, después de admitida la demanda por la Corte, el interés particular de la parte recurrente debe ceder para garantizar el interés general, la efectivización de los fines esenciates de la casación previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente: la guarda de las garantias de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de fa jurisprudencia, especialmente, ta realización del derecho material, y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas, postulados que rigen en provecho de la justicia y del conglomerado social y por supuesto, de los sujetos intervinientes en el proceso penal. De lo anterior, se puede colegir que tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional', si el desistimiento en sede de revisión de tutela, sólo es viable cuando están comprometidas con exclusividad las pretensiones individuales de uno de los extremos procesales, la manifestación en tal sentido, una vez admitido el recurso

careceria de eficacia, en tanto son el interés público y los ' Sobre el particular, ver Auto A-235 de 2007. 4 Casadión 33.558 FELIX ANTONIO HERNÁNDES ALCALDE ARNEY ANTONIO TAPAJCO REYES fines de la casación los que rodean el asunto, por lo que se decidirá de fondo. Es así que ante la verificación de eventuales defectos que de manera evidente y protuberante tengan la virtualidad de violar sustancialmente la ley, conforme a la facultad oficiosa que le es propia a la Corte, derivada de la competencia que le asiste para garantizar la constitucionalidad y la legalidad del falto impugnado, se impone i) aceptar el desistimiento propuesto por la Fiscalía, y ii) entrar a conocer de fondo el asunto objeto de examen. Esta posición, pese a la ineptitud sustancial de la demanda de casación, resulta coherente con el sistema de derecho penal cotombiano, pues la Corte viene haciendo uso de la cardinal facultad oficiosa de estudiar de fondo la actuación sometida a su consideración para conjurar la flagrante transgresión de las garantias fundamentales de cualquiera de los intervinientes. Sobre este tópico, se diría que si bien en otro ámbito, ante el desistimiento de la acción de tuteta por el ciudadano, el inciso 2% del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que ella debe archivarse, en decantada jurisprudencia?, la Corte Constitucional ha indicado que en procura de ? ver entre otras las Sentencias T-550 de 1992, T-433 de 1993, T-260 y 297 de 1995, T-360

de 1997 y los autos 286 de 2001, 313 de 7001, 171 de 2005 y 314 de 2006. 5 Casacibn 33.558 FELIX ANTONIO HERNANDEZALCALDE ARNEY ANTONIO TAPARCO REYES salvaguardar las garantías esenciales de la persona, tal petición resulta improcedente en sede de revisión del amparo ante esa Corporación, justamente porque “(i) esta etapa no es una instancia adicional dentro del proceso de tutela, por tanto, el interés de las partes no es relevante ni para adelantaria, ni para dejar de hacerto; (ii) el objetivo más importante de esta etapa, es el análisis de fondo sobre la manera como se ha interpretado y aplicado por los jueces los preceptos contenidos en el ordenamiento superior y la doctrina fijada por la Corte Constitucional en asuntos similares; y (lii) la revisión es una etapa que trasciende los intereses concretos de las partes, y por tanto lo que en ella se resuelva es un asunto de interés público que incumbe a toda la colectividad” . En nuestro caso, ante un evento procesal simitar al que hoy nos ocupa?, en pasada oportunidad la Sala encontró pertinente admitir el desistimiento formulado por la Fiscalia y solicitar el regreso del expediente al despacho del ponente para proyectar de oficio el fallo casacional, sin que para tal efecto, se diera tramite a la audiencia de sustentación oral.

Dijo en esa oportunidad: “Una vez efectuado el anterior breve recuento histórico del principio de limitación, sin dificultad advierte la Sala que el desistimiento del recurso de casación presentado por la Fiscalia

no tiene la virtud de despojar a la Corte de su medular papel funcional como guardiana de las finatidades de la mencionada impugnación, proceder que ya ha sido reconocido en los siguientes términos: ? ver auto del 20 de noviembre de 2007. Radicado 28432. 6 Casdhión 33.558 FELIX ANTONIO HERNANDAF ALCALDE ARNEY ANTONIO TAFASCO REYES “El derecho a la prerrogativa que tienen los sujetos procesales de desistir del recurso extraordinario de casación no puede Impedir a la Corte, como órgano limite de la jurisdicción ordinaria y guardiana de la Constitución Política, enmendar las irregularidades atentatorias contra los derechos fundamentales so pretexto de la finalización o culminación de su competencia por razón del desistimiento, máxime cuando el debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad se erige en garantía fundamental. Lo contrario implicaria una actitud permisiva e inadmisible frente a una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho”. Si dados los siguientes presupuestos: que se trate de sentencia de segunda instancía, que el recurso se haya interpuesto por quien tenga interés jurídico, que lo haya presentado dentro del término legal, y que la impugnación haya sido concedida por el ad quem, por ello la Sala de Casación adquiere competencia para dar trámite al ataque, bien porque haya admitido la demanda por ltenar las exigencias legales o porque no cumpliéndolas a cabalidad se hubieren superado los defectos del libelo (inciso 3 del articulo 184 de la Ley 906 de 2004), ora porque oficiosamente

considera necesario proferir fallo de fondo para proteger garantías fundamentales. Así las cosas, dado que la Sala advierte oficiosamente en el falto de segundo grado la eventual presencia de errores de hecho por indebida apreciación de las pruebas que condujeron a la aplicación del principio in dubio pro reo, es claro que de conformidad con su función constitucional y legal está obligada a pronunciarse de fondo en este asunto, con mayor razón si viene precisado que la facultad de casar de oficio las sentencias no se Providencia del 31 de agosto de 2005. Rad. 21862. En sentido similar proveidos del 16 de marzo de 2005. Rad. 21296 y del 20 de octubre de 2004. Rad. 21302. 7 Caskiljón 33.558 FELIX ANTONIO HERNANDEZ ALCALDE ARNEY ANTONIO TAPASCO REYES encuentra subordinada a la admisión del libeto casacional ni al interés del recurrente, al punto que aún frente a demandas inadmitidas o ausencia de interés del impugnante, la Sata tiene competencia para decidir de fondo en salvaguarda de la Carta Política y de la ley, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y garante de la protección de los derechos y garantías fundamentales. Finalmente es necesario dilucidar que si al momento de examinar los requisitos del libelo presentado por la Fiscalia, la Sala consideró que el cargo primero se ajustaba a dichas exigencias, pero ahora, el mismo sujeto procesal desiste del recurso, es evidente que en subsidio de tal posición del ente acusador, asiste a la Corte la facultad de pronunciarse de fondo.”

Acogiendo el precedente jurisprudencial y, como quiera que i) la sentencia demandada fue proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, ii) el recurso fue interpuesto dentro del término legal por la Fiscalía -parte con interés jurídico para recurrir en casación-, iii) la impugnación se concedió válidamente por la Sala Penal de ese cuerpo colegiado y, iv) el libelo fue admitido por esta Corporación pese a los defectos técnicos de que adolecia, por virtud de su facultad oficiosa, la Sala de Casación adquirió competencia para dar trámite a la censura. Con ese objeto, la demanda de casación constituye el marco de reflexión frente al cual se ha de emitir el _Casa n 33.558 FELIX ANTONIO HERNÁNDES ALCALDE ARNEY ANTONIO TAP ANCO REYES pronunciamiento de fondo, en tanto son múltiples las falencias demandadas que ameritan un estudio de fondo por parte de la Sala a efecto de verificar si hay tugar a casar o no, el fallo impugnado por vía indirecta, en procura de salvaguardar las garantías esenciales de las partes. Así las cosas, se admitirá el desistimiento postulado por el Fiscal Noveno Detegado ante esta Corporación y se retornará el expediente al despacho del Magistrado Ponente para la emisión del fallo definitivo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Aceptar el desistimiento del recurso de casación presentado por el Fiscal Noveno Delegado ante la Corte

Suprema de Justicia. Segundo. Retornar el expediente al despacho del magistrado Ponente a efecto de emitir la sentencia respectiva. Notifiquese y cúmplase. Ca 33.558

FELIX ANTONIO HERNÁNDEJIALCALDE

ARNEY ANTONIO TAPAÉCO REYES

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LARIA ROSARIO,V ONZALEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDÁS BUSTOS MARTÍNEZ _ , A ; ; —-'>a¿ra ya,¿é¡:-cfk__/¿ ;;/o O — r

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO UGU Ó J. IBÁN N

BASTIDAS

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 10 %x:%?w de %-¿'-m¿f'n - Página ! de 16 .. N E f.'¡ — Casación N? 33 558 : FÉLIX ANTONIO HERNANDEZ ALCALD/ EOtr o » Salvamenty de volc MP. Dr Augusto J tbaiez Guzmán grw'r %>w¿wz rÁ%/M(? SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala. doy a conocer a continuación las razones que me llevan a apartarme de la mayoría en el presente caso. Para el efecto, debo señalar que en oportunidad anterior, respecto de decisión con similares efectos tomada por la Sala, hice manifiesta mi inconformidad, con argumentos completamente pertinentes para lo que ahora nos ocupa, que me permito transcribir': "Es indiscutible que a través del recurso extraordinario de casación, la Corte propende por la salvaguarda de los derechos

esenciales de las personas, la tutela del debido proceso la prevalencia del derecho sustancial y la garantia del acceso a la administración de justicia. Pero alcanzar esos loables propósitos no justifica el empleo de cualquier medio, porque aún dentro de ese contexto toda función está sometida a muy precisos limites y se desarrolla con arreglo a determmnadas competencias. En las ocasiones en las cuales esta Corporación ha abierto la puerta a la casación oficiosa de una sentencia, lo ha hecho con piena competencia, en ejercicio cabal de las atrbuciones que como Tribunal de Casación le conhere el artículo 235-1 de la Constitución y las normas pertnentes de los estatutos procesales que en cada caso rigen el proceso (artículos 205 a 217 de la ley 600 de 2000 y articulos 180 a 191 de la ley 906 de 2004). No obstante, con el respeto que merecen las decisiones de la Sala, considero que la solución que se adoptó en este particular caso esta por fuera del ámbito dentro del cual la Corte puede ejercer de manera legítima su atribución como Tribunal de Casación. ! Auto del 20 de novienibre de 2007, radicado 28432 . 7 f/l?9'»fíM':—u de (,'M ataiet dí + Página 2 de 10 , Casación N 33.558 FÉLIX ANTONIO HERNÁNDEZ ALCALDE / Oti Salvamento de voto MP Dr. Augusto J. ibáñez Guzmán Cnrtr %ww;w dl Áu'mw En efecto, la auscultación sobre el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes en el proceso penal, se

puede presentar en dos ocasiones en esta instancia excepcional: la primera, al momento de verificar si la demanda satisface los condicionamientos para su admisibilidad, oportunidad en la Cual puede ocurrir, que la admita, ya porque la demanda satisface esos condicionamientos minimos o porque la Sala encuentra necesario superar sus defectos para alguno de los fines de la casación, caso en el que, en consecuericia, le da traslado al Procurador Delegado para que emita su opinión sobre el mérito del libelo en el trámite de la Ley 600 de 2000, o cita a audiencia de sustentación en el de la Ley 906 de 2004. En tal evento, la competencia de la Sala queda atada al objeto de la demanda, pues el recurso de casación se rge por el principio de limitación, según el cual la Corte no puede tener en cuenta ninguna causal distinta de la expresamente alegada por el censor, sin que ello signifique que no pueda extenderse, con base en esa competencia, a restablecer los derechos que observe vulnerados al estudiar el fondo del caso, pero, cabe destacar, esa ampliación del objeto de la decisión viene como consecuencia necesaria de la facultad de pronunciamiento adquirida por la via de la admisión de la demanda. También puede suceder que al estudiar los requisitos legales de admisibilidad de la demanda, encuentre que no se reúne ninguno de ellos, pero que se necesita del fallo de casación para proteger las garantias fundamentales de los intervínientes O para el desarrollo de la jurisprudencia. En tales casos, la Sala inadmite la demanda, pero entra a conocer directamente del fallo, atada a la competencia que le dispensa esa facultad de

revisión oficiosa, que se manifiesta y desarrolla en el instante mismo del estudio formal del escrito introductorio. Ahora bien, en los casos en que la competencia de la Corte quedó atada a la demanda, es claro que el desistimiento del interesado hace cesar el trámite de la casación y lo que tenla carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada. La cosa juzgada, huelga resaltar, también representa una garantia para las partes -no apenas a favor del procesado-, pues, desarrolla los principios de non bis in ídem y seguridad jurídica, caros a un sistema democrático de derecho. Y, precisamente por esa importancia toral que reviste, su verificación opera como principio genera! sólo derrumbable por Q? ;¿rrz¿?wde %»/frm¿r?¡ Página 3 de 10 Casación A? 33 558 FELIX ANTONIO HERNÁNCEZ ALCALDE 7 Otro Salvamento de vot MEP Dr Augusto J ibáñez Guzmán €t//f %/?Mf! r/f'%i&¡vk¡ , vía excepcionalisima —digase la acción de revisión o eventual acción de tutela-, dentro de precisos motivos y conforme específica tramitación. Esa seguridad jurídica, además, implica señalar de manera concreta y taxativa el momento en el cual cesa la actividad estatal encaminada a delterminar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pues, resulta obvio, no es del resorte del operador juridico, pasando por encima de lo que la

ley dispone, señalar a su antojo el momento en que ello ocurre O incluso, revivir oportunidades procesales perdidas para dejar sin efecto uno de esos momentos o actividades procesales que determinan cubierto el asunto con el manto de la cosa juzgada. Asi las cosas, dentro de la actuación que le es facultaliva a la Corte al momento de analizar la demanda de casación, ella no puede conservar la competencia para examinar oficiosamente un Caso, si no lo advirtió asi en la providencia que determinó admitir la demanda, superar sus defectos o inadmitirla, y menos aún, asumir el papel del demandante para hacer propios los reparos de éste en el libelo, porque de ser asi se impone revisar si materialmente el desisfimiento al recurso de casación no procede o su admisibilidad debe diferirse para el momento en que la Corte emifa el pronunciamiento de rigor, pues la atribución que tiene como Tribunal de Casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el articulo 206 de la ley 600 de 2000 0 el articulo 180 de la ley 906 de 2004. se desarrolla. de un lado, de conformidad con los fines y pnincipios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales. Por lo tanto, no puede la Corte entrar a sustitur al sujeto procesal que desistió de su pretensión casacional, cuando el trámite habilitado de adelantar y que, precisamente, faculta la intervención de la Sala, deviene precisa y exclusivamente de la pretensión contenida en la demanda, pues ello representa una

injerencia indebida en el asunto, porque admitido el desistimiento de la intervención de pare que le daba competencia para conocer del caso, sin ella, no puede entrar a corregir eventuales entuertos que no advirtió en la oportunidad que tenía para ello, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en la ley. Además, porque el desistimiento -sin condicionamientosvuelve las cosas al original estado de la intferposición del recurso, al punto que debe entenderse que en ningún momento existió inconformidad con lo resuelto en la instancia, a menos f/ ($'xrMhr le 'F(_.p-£. P — Págin4 ad e 10 ; , — Casación N? 33 558 A FÉLIX ANTONIO HERNÁNDEZ ALCALDE / Otro' | - Salvamento de vot 1MAP. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmá ?:'vfr W/?”I/n/ f/á_ %;71?v?¡ que fueran varos los recurentes y no todos desistieran, o que el desisfimiento fuese parcial. Ello porque, como se advíirtió en lineas anteriores, el efecto especifico e ineludible para esa actuación procesal de la parte que desiste de la casación, no es otro diferente a la ejecutoria del fallo que se pretendia controvertir. Y ya ejecutoriado el fallo, 0 mejor, dotado de la condición de cosa juzgada, mal puede la Corte, pasando por alto esas precisas condiciones que fracultan derrumbar por vía excepcional el principio, establecer, por su propio arbitrio, una Iramitación ad latere que, en la

práctica, tiene como finalidad y sustento materal, revivir el contenido y efectos de la demanda, y particularmente, del cargo que allí se desarrolla, so pretexto de proteger derechos fundamentales hechos decaer por la parte facultada legalmente para el efecto. Y no puede olvidarse que en ese momento nacen derechos para los sujetos procesales, que no pueden ser desconocidos por la Corte. En tal escenarño, es evidente para el suscrito que la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le defiere el artículo 235-1 constitucional, sino como una Corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, hoy expurgado del proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casaciónni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa ¡uzgada materal, pues se tratará de una decisión sin competencia del órgano que la produce. La competencia es un presupuesto para que las autondades judiciales apliquen la regla de la prevalencia del derecho sustancial consagrada en el articulo 228 Constitucional. La decisión de la Sala vulnera las garantías judiciales que pretende defender, pues pone en riesgo la seguridad jurídica de los asociados en este y los demás procesos que lleguen a su conocimiento, al permitir que las reglas procesales se puedan aplicar al acomodo de una situación concrets so pretexto de buscar una solución que tiene remedio por otras vias previstas en la ley. Aunque se admite la evolución del recurso de casación en Colombia a dimensiones completamente afines con el vigente Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1% Const. Pol.), al

punto que sus modemos desarrollos le han permmitido a la Corporación revisar oficiosamente el proceso, incluso en los casos de inadmisión de la demanda de casación, ello no puede %IM?V! de %1-Áº-má'(l A A Pági5 ndea 1 0 y T Casación N? 33 558 FÉLIX ANTONIO HERNÁNDEZ ALCALDE 4 Otrc Salvamento de vote AP Dr Augusto J Itarez Guzmán Í%¿¡/r ¿%M'”/d r/f:_%'/riv.'—? significar, por contera, que se abjure del debido proceso, como quiera que este constituye bastión insustituible de legitimidad de las decisiones judiciales. Aún si la irregularidad observada por la Sala afecta las garantías de justicia, verdad y reparación de las víctimas del delito, y es necesara su corrección para asegurar la vigencia de un orden justo, la forma adoplada por la Sala no se ajusta a los cánones legales, porque establece una novedosa tramitación que pasa por alto los remedios excepcionalmente consagrados para derrumbar la cosa juzgada penal Procedimiento, el instituido ahora por la Corte que, por lo demás, sorprende de manera superativa a las pares e intervinientes -no en vano, completamente perplejo la representante del Ministerio Público pidió se le otorgara la palabra para clarificar los tantos puntos problemáticos de lo decidido porl a Sala, aunque esa posibilidad le fue negada-. En este sentido, desde luego que la oficiosidad representa un actuar autónomo de la Corporación, sin intervención de las

partes, no obstante sean ellas quienes finalmente se afecten positiva o negalivamente con la decisión que, no cuesta mucho adivinario, terminará casando la sentencia de segundo grado. Con la “oficiosidad” la Corte adquiere competencia sólo en aspectos que no han sido demandados por las partes en el respectivo libelo, porque, a la inversa, el carácter rogado del recurso, liga la competencia a la demanda. Pero, se pregunta el suscrito, si esa “oficiosidad” determinada por la Corte, no sólo usurpando compelencia, sino de manera extemporánea, se nutre precisamente de la demanda y los cargos que la contienen; y si además, es claro que las partes e intervinientes ya se aprestaban, con ocasión de la audiencia de sustentación convocada pero finalmente fallida ante el desistimiento de la fiscalía, a sustentar su posición en tomo de lo alegado, ¿no será conveniente y adecuado, para preservar los derechos que les asisten y, en el caso concreto, la garantia de defensa, pemnitir que se pronuncien sobre el contenido del escrito introductorio, cuando, además, es claro que lo por decidir, en punto de derechos presuntamente vulnerados con la decisión de segunda instancia, no corresponde a un hecho objetivo, sino, ha de relevarse, a la auscultación valorativa que de las pruebas surja? Porque, para culminar, asoma bastante paradójico que, si no hubiese desistido de su pretensión la fiscalía, necesariamente. a pesar de advertirse desde el momento de la admisión de la %xí/»¿'mee %'V»/Muá'aRE s l Página 6 de 10 Casación N 33558 FÉLIX ANTONIO HERNANDEZ ALCALDE / Salvamento de vofo MP, Dr Augusto J ibáñez Guzmán _.= $vfrg//¿/mm.f r/á %Í???v?? demanda, como se ancta en el proyecto de la mayoría, la posibilidad de vulneración de garantías fundamentales, se habría escuchado a las partes en la audiencia de sustentación y el fallo de casación obligadamente habría de considerar estos argumentos, pero ello no ocurra ahora, con la tramitación estimada menester adelantar por la Sala una vez aceptado el desistimiento, no obstante tratarse de los mismos hechos y cargos. En este caso, además, debe mirarse detenidamente la vigencia de la Ley 906 de 2004, y particularmente, la naturaleza adversarial que informa la nueva tramitación penal, pues, a diferencia de los sistemas inquisitivos o mixtos del pasado, ahora la oficiosidad se halla bastante limitada, en cuanto, se estima propio de las partes formular una prelensión particular y oponerse a ella, también con la posibilidad, intimamente ligada a ese presupuesto adversarial, de desistir de lo pretendido, o deponer el particular interés que los asiste. Y si bien, no es posible determinar que en Colombia el juez es un simple árbitro, tampoco se encuentra sustento para dotario de los plenos poderes que antaño posefa, simplemente porque ello conduce a desnaturalizar los cimientos básicos del sistema vigente." En torno de lo resuelto ahora, en auto que se dirige a no aceptar el desistimiento del recurso de casación presentado por el

fiscal Noveno Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, disponiendo a la par que se continúe con el trámite de la “audiencia de sustentación oraf', estimo necesario agregar a lo anotado, lo siguiente: No puede erigirse en fundamento sólido que faculte el trámite por encima del querer del casacionista, la remisión a la facultad discrecional de revisión que posee la Corte Constitucional, en sede de tutela, senciliamente porque, como lo dijo precisamente esa Corporación: "(1) ésta etapa no es una instancia adicional dentro del proceso de tutela, por tanto, el .'5'? 7' 117Á'N! de %—Á-máf“a .. - Página 7 de 10 — , s — Casación NP 33 558 r FÉLIX ANTONIO HERNÁNDEZ ALCALDE / Qto Savamento de voto MP Dr Augusto J. añez Guzmán ((:2¿://r' W/WM , Á2.'/zz'v?; interés de las partes no es relevante, ni para adelantarla, ni para dejar de hacerlo...”. No se niega que la casación se erige recurso extraordinario, y por tanto, no se trata, al igual que la revisión en sede de tutela. de una instancia adicional. Pero, es imposible negarlo, opera diferencia fundamental entre ambos institutos, la referida al interés de las partes, pues, es claro que si el mismo no se manifiesta. resulta completamente improcedente que el asunto llegue a conocimiento de la Sala Penal. En ese sentido, tampoco se discute que el recurso extraordinario de casación, emerge completamente ajeno, por ejemplo, a la consulta u otros mecanismos de revisión que operan

directamente por Ministerio de la Ley, independientemente del interés de parte. Bajo esa premisa, evidente surge lo inapropiado del argumento consignado en la decisión de la cual me aparto, dada la disimilitud esencial que separa las figuras de la revisión de tutelas y el recurso extraordinario de casación. Precisamente, el que se trate, la casación, de un mecanismo eminentemente rogado, implica que es el querer de las partes el que activa la intervención judicial y, por ende, el que se halla facultado para terminarla, cuando se manifiesta oportunamente. 6¡;5_);fnm»w E ?v—¿» mbia len A Página 8 de 10 , - , Casación AP 33.558 FÉLIX ANTONIO HERNÁNDEZ ALCALDE / Otro Sahvamento de voto MP. Dr. Augusto J. Ibáñez Guemán ?:r//f ¿%Zryw l /€£]/H'd Es que, finalmente, hermanar la casación con el trámite de revisión de las acciones de tutela, o hacerlo similar a la consulta, busca apenas eliminar los requisitos de debido proceso que informan el recurso extraordinario, facultando que, por vía de selección aleatoria, en el primero de los casos, o a través de la obligatoriedad expresa, en el segundo, los asuntos lleguen a conocimiento de la Sala Penal sin necesidad de intervención de las partes, eliminando de tajo el carácter rogado del recurso y sus efectos.

Y. me temo, si se abre la compuerta de la oficiosidad extrema —por lo demás ajena a un sistema de partes como el

acusatorio-, ya nada obsta para que ni siguiera por virtud del recurso, sino en sede de las instancias, cualquier operador jurídico entienda que el asunto abarca derechos inalienables de las víctmas y deba motivar la intervención de la Corte, sin cortapisas o respeto de procedimiento alguno. Ahora bien, en el texto del cual me aparto, se cita, para fundamentar lo decidido, el salvamento de voto de uno de los respetados magistrados, en ocasión anterior. Al respecto, debo también disentir de los efectos que se dan a