CSJ - SP33607(24-03-2010)

RAID. No. 33607. CASACIÓN

MARIUEL PEREZ PADILLA Y O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 089

Bogotá, D. C., veinticuatro de marzo de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación que presentan los defensores de los procesados NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA y MARIBEL PÉREZ PADILLA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en relación con los delitos de peculado por apropiación, peculado culposo y hurto calificado — agravado. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: "Revisado el expediente se constata que en el Banco Granahorrar de Valledupar se detectó el RAD. No. 33807. CÁSÁC1ÓN MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. apoderamiento de $572.396.000, a las 7:30 am. del día martes 2 de noviembre de 2004 cuando ingresaron los empleados de la entidad, dinero que se encontraba en la caja fuerte, acción que se realizó sin violencia y por lo mismo la entrada y salida de los delincuentes se hizo por la puerta principal sin que los vigilantes Javier Palmezano Guerra y Antonio Hernán Ah í Arzuaga, según sus dichos, se hubieran

percatado de lo sucedido y para lo cual utilizaron las llaves de acceso a esa puerta y el temporizador de la caja fuerte fue programado por el señor César Augusto Mejía Palacios, el 26 de octubre de 2004, en las horas de la tarde, según su dicho, por el término de 144 horas, para que abriera el lunes festivo 1 de noviembre de ese año, a las 5 de la tarde, trabajo que hizo dicho señor por colaboración a la subdirectora Nerys del Carmen Sánchez Macea, quien dos (2) meses antes había sido trasladada a Valledupar desde Montería, inicialmente por 15 días y después se alargó por ese término, pero como ella misma dice el sistema de programación de esa caja fuerte era diferente del que ella manejaba en Montería y por eso no sabía su mando y prácticamente le atribuyó esa función a Mejía Palacios, asimismo, el sistema de alarmas que se encontraba en el segundo piso, en la oficina de papelería,_fue desactivado o anulado y los casetes y videograbadoras fueron hurtados por los autores del ilícito, para no dejar evidencias, sistema que le correspondía proyectar a César Augusto y como tal actuó el sábado 30 de octubre de 2004, a las 2:05 de la tarde, cuando salió de Granahorrar, por lo tanto, tenemos que la caja fuerte se abría por la programación de los relojes temporizadores, las dos claves que manejaba la subdirectora Nerys del Carmen —función atribuida a César Augustoy el cajero principal Carlos Habit Hasbun Andrade, pero

como este se encontraba en vacaciones, lo reemplazó Maribel Pérez Padilla y precisamente el sábado 30 de octubre de ese año, estando en vacaciones, se presentó a Granahorrar, desde las 10 de la mañana hasta las 12 meridiano, aproximadamente, dicho señor recorriendo el primer y 2 9 RAD. No. 33807. dASACIÓN MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. segundo piso, supuestamente para preguntar por una tarjeta de crédito de su mujer y las llaves de la puerta principal eran operadas por César Augusto Mejía Palacios —unay la otra por las asesoras comerciales, por un mes cada una, y muchas veces le sacaron duplicado. "La empresa Smart Security, encargada de la seguridad del Banco, emitió el siguiente concepto: 'Del día 30/10/04 de 10:41 a.m. hasta 10:50 a.m. se evidenció que el sistema fue manipulado y cambiada la programación, dejando prendidos y apagados únicamente por teclado, las demás zonas fueron desprogramadas para no generar eventos ni reportes a la central; tal como aparece en el programador de la alarma y en el reporte sacado del mismo encontrándose todas las zonas con tipo de respuesta '00', por lo siguiente el panel no generaría eventos de robo al ingresar al Banco, el medio de trasmisión inalámbrico fue desconectado y hurtado, quedando la trasmisión vía teléfono' (folio 131 c.o. # 27. 1.2.- Con fundamento en la denuncia formulada por Gloria María Ackerman de González, Gerente del Banco afectado', la Fiscalía 28 Local en turno ante la Unidad de Reacción Inmediata con sede en

Valledupar, declaró abierta la investigación2, vinculó mediante

indagatoria a MÓNICA LISBETH COBA CALV03, NUBIA MARIBEL

CUELLO BARROS'', ALEX FABIÁN LÓPEZ ALARCÓN5, MARIBEL

PÉREZ PADILLA6, NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA7, CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIOS5, JAVIER ALFREDO 1 Fls. 5 y ss. cno. 1 2 Fi. 25 cno. 1 3 FI. 188 cno. 1 4 FI. 172 cno. 1 4 Fi. 180 cno. 1 e FI. 188 cno. 1 Fls. 195 cno. 1 Fi. 204 cno. 1 3

RAD. Na 33607. CASACIÓN

MARIBEL PÉREZ PADILLA Y 0.

PALMEZANO GUERRAg y ANTONIO HERNÁN ALÍ ARZUAGA10 .

Con fecha 19 de noviembre de 2004 11, la Fiscalía Once Delegada ante os Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió la situación juridica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los

procesados CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIOS, NERYS DEL

CARMEN SÁNCHEZ MACEA, MARIBEL PÉREZ PADILLA, JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA y ANTONIO HERNÁN ALÍ ARIZA. En esa misma decisión se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los procesados MÓNICA LISBETH COBA CALVO,

NUBIA MARIBEL CUELLO BARROS y ALEX FABIÁN LÓPEZ

ALARCÓN.

Días más tarde, también se vinculó mediante indagatoria a CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE12, definiéndosele su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventivalg. 1.3.- Posteriormente, una vez dispuesta la clausura del ciclo instructivo14, el 25 de abril de 200515 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados

CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIOS, MARIBEL PÉREZ PADILLA,

NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE, JAVIER PALMEZANO GUERRA y ANTONIO HERNÁN ALI ARIZA los tres primeros como coautores y los tres 'FI. 212 cno. 1 1° FI. 220 cno. 1 11 Fls. 271 y ss. cno. 1 12 Fls. 201 y ss. cno. 3 Fls. 67 y SS. cno. 4 Fi. 152 cno. 4 4 FtAD. No. 33607. CASAL MARIBEL PÉREZ PADIL1A Y O. últimos como intervinientes en calidad de coautores del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía". En esa misma decisión, la Fiscalía resolvió precluir la investigación a favor de los procesados MÓNICA LISBETH COBA CALVO, NUBIA

MARIBEL CUELLO BARROS y ALEX FABIÁN LÓPEZ ALARCÓN. "

Contra la resolución canficatoria del sumario, el Ministerio Público y el defensor de NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA interpusieron recurso de apelación que el 15 de junio de 2005 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, confirmó en lo que fue motivo de impugnación por la defensa y declaró improcedente la impugnación interpuesta por el Ministerio Público". 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valleduparn, en donde se llevó a cabo la vista pública" y el 9 de abril de 2008 se puso fin a la instancia condenando Al procesado CÉSAR AUGUSTO MEJIA PALACIOS, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión, multa en cuantía de $572.396.000.00 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallado coautor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. Condenó asimismo a los procesados CARLOS HABIT HASBUN 15 Fls. 103 cno. 5 16 FI. 238 y ss. cno. 5. 17 Fls. 257 cnO. 5 Fls. 1 y ss. cno. 6 18 5 It

RAD. No. 33607. CASA ION

MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O.

ANDRADE, JAVIER PALMEZANO GUERRA y ANTONIO HERNÁN ALi ARZUAGA, a las penas principales de setenta y dos (72) meses

de prisión, multa en cuantía de $572.396.000.00 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, como consecuencia de encontrarlos intervinientes penalmente responsables del delito de peculado por apropiación. En esa misma decisión absolvió a las procesadas NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA y MARIBEL PÉREZ PADILLA, de los cargos que les fueron formulados". 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa de CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO", JAVIER ALFREDO PALMEZANO21 y ANTONIO ALI ARZUAGA22, el procesado CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE23 y el apoderado de la parte civi124, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por medio del fallo proferido el 21 de octubre de 2008 la modificó y revocó parcialmente. En su lugar, adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: Revocó la condena a los procesados ANTONIO ALI ARZUAGA y CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE, a quienes absolvió de los cargos que les fueron formulados. Modificó la declaración de responsabilidad respecto de CÉSAR 19 Fls. 87 y ss. cno. 7 20 Fls. 130 cno. 7 21 Fls. 136 cno. 7 22 Fls. 173 cno. 7 23 Fls. 132 cno. 7 24 Fls. 134 cno. 7 6 9/1/

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MARIBEL PÉREZ PADILLA Y 0.

AUGUSTO MEJÍA PALACIO, a quien condenó a 96 meses de prisión, multa en cuantía $572.396.00 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de hurto calificado agravado. Asimismo modificó la decisión de primera instancia en cuanto se refiere a JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA a quien condenó a 72 meses de prisión, multa en cuantía de $572.396.00, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la privación de la libertad, como cómplice de hurto calificado agravado. Revocó la absolución dispuesta por la primera instancia en relación con NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA y MARIBEL PÉREZ PADILLA, a quienes condenó a 18 meses de prisión y multa en cuantía de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término, como consecuencia de encontrarlas autoras penalmente responsables del delito de peculado culposo, al tiempo que les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el término de 2 años25. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de los procesados JAVIER PALMEZANO GUERRA, MARIBEL PÉREZ PADILLA, CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO y NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, así como el apoderado de la parte civil

y el Ministerio Público, interpusieron recurso extraordinario de 7 RAD. No. 33607. CAIC/IóN MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. casación, el cual fue concedido por el ad quem26 y en oportunidad los profesionales del derecho que atienden los intereses de los procesados JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA22, NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA28 y MARIBEL PÉREZ PADILLA, presentaron las correspondientes demandas, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte, no sucediendo igual con el Ministerio Público, el apoderado de la Parte Civil y el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO, quienes guardaron silencio, razón por la cual el Tribunal declaró desiertos dichos recurso?). 2.- LAS DEMANDAS 2.1.- A nombre de la procesada NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA. Comienza por manifestar que se estimó pertinente acudir a la vía excepcional, toda vez que el delito de peculado culposo por el que se procede, no cumple con el requisito de la pena máxima privativa de la libertad exigida para la casación común. Señala que el tema jurídico que ameritaría pronunciamiento de parte de la Corte, se relaciona con el hecho de que "este resulta ser un fallo contradictorio", pues 'mientras para la Fiscalía instructora y 4 Fls. 4 y SS. cno. Trib. 26 Fls. 77 cno. Trib. Fls. 142 y ss. cro. Trib. 21% Fls. 96 y ss. creo. Trib.

26 Fls. 182 y SS. orlo. Trib. 3° Fls. 204 ano. Trib. RAD. No. 33607. CASACIÓN MAFUBEL PÉREZ PADILLA Y 0. acusadora y para el Juzgador de primer grado, se cometió por los procesados el delito de peculado por apropiación, esta conducta en sede de alzada fue modificada' para concluir que unos procesados son responsables como coautores de hurto, y otros de peculado culposo. Anota que como "el presente caso no tiene casación común por ausencia de los presupuestos exigidos para su admisibilidad, se hace necesaria la utilización del recurso extraordinario para el desarrollo jurisprudencial en lo que tiene que ver con la tesis del Tribunal, consistente en que siendo todos los procesados empleados de Granahorrar, ellos, se entendería todos los vinculados, debieron ser procesados por el delito de hurto calificado y agravado y no por el de peculado por apropiación y, pese a ello, a dos de dichos procesados, entre estos a la persona que defiendo, se les condenó por la conducta de peculado culposo, luego de que la instancia los había absuelto por peculado por apropiación, resultando un fallo contradictorio". Seguidamente, después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el demagdante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de ser violatorio por la vía directa (primer cargo) e indirecta (cargo segundo), de disposiciones de derecho sustancial.

En el primer cargo, que el demandante titula como "causal primera", sostiene que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía 9 (111 FIAD. No. 33607. CASACIÓN MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. directa, por aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 2000, que define el delito de peculado culposo, "cuando lo correcto y razonable era dar aplicación al principio de legalidad o de tipicidad que nos muestra cómo la conducta denunciada no encaja en ningún tipo penal y, como tal, la declaratoria de atipicidad del comportamiento era la alternativa correcta". Con la pretensión de demostrar su aserto, sostiene que al considerar el Tribunal que la conducta consumada era la de hurto calificado y agravado y no la de peculado, por no reunirse los presupuestos de esta última, "mal podría el Tribunal haber condenado" a su representada por el delito de peculado culposo, toda vez que no se cumple el presupuesto de la disponibilidad jurídica y material de todos los procesados frente a los dineros del banco. Con fundamento en lo expuesto, considera que cuando, como en este caso, la conducta resulta atípica, no cabe alternativa distinta a la de absolver a la acusada, conforme lo solicita. En el segundo cargo, que el demandante titula "causal segunda", postulado con fundamento en el motivo primero de casación, cuerpo segundo, el demandante sostiene que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 400 del Código Penal, a consecuencia de incurrir el juzgador en error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que se tergiversó el

texto de la prueba de carácter documental. Sostiene que la conducta de peculado culposo imputada a su representada, no se tipificó en el presente caso, porque para ello, es 10 úti RAD. No. 33607.1CACIÓN MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. menester que el extravio, pérdida o daño de los bienes, se dé por razón o con ocasión de las funciones que se le hayan confiado al servidor público, con la necesaria relación de determinación entre la conducta y el resultado. Después de reproducir un aparte del fallo de segunda instancia, sostiene que al contrario de lo considerado por el Tribunal, ni era de la función de Sánchez Macea el cambio de la clave para la fecha de ocurrencia de los hechos, ni existía relación de disponibilidad jurídica ni material de los dineros. Esto por cuanto, según dice, para el 30 de octubre de 2004, fecha de ocurrencia del delito, la señora SÁNCHEZ MACEA no era la subdirectora encargada del Banco Granahorrar, pues quien estaba encargado de las funciones (cid:9) de subdirector, era el señor MEJÍA PALACIO, "luego, de acuerdo al manual de funciones, era a él a quien le correspondía el cambio de la clave". Sostiene entonces que el resultado dañoso no se produjo como consecuencia del comportamiento negligente, imprudente o violatorio del reglamento interno del Banco Granahorrar por parte de su asistida, por cuanto era CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO, para el momento del ilícito, el responsable de las funciones de subdirector, como se confirma con el testimonio de Ligia Patricia Medina

Alandete, quien señala que con ocasión del permiso concedido a Nerys del Carmen entre los días 29 de octubre y 2 de noviembre, el señor Mejía Palacio quedó encargado de la subdirección "de suerte que la obligación de cambiar las claves conforme al manual de funciones de Granahorrar, le correspondía a este último, por cuanto 11 RAD. No. 33807. CA4LION MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. quien cambia las claves es el funcionario que asume las funciones del cargo". Manifiesta que aún en el evento en que su representada hubiere cambiado las claves, como lo reclama el Tribunal, Mejía Palacio bien podía cambiarlas en su condición de encargado de la Subdirección entre los días 28 de octubre y 1 de noviembre, luego resulta desproporcionada y dilógica la reflexión de atribuirle conducta negligente a NERYS DEL CARMEN por actos desplegados por otro, en fechas en las que ella no desempeñaba el cargo de subdirectora. Considera que de no prosperar el planteamiento de inexistencia de la obligación, a su asistida sí le es aplicable el principio de confianza a que acudió el juzgado de primera instancia para haber decidido absolverla, por estar probado que fue la superioridad del Banco la que encargó a CÉSAR AUGUSTO MEJÍA de las funciones de la subdirección; también, que el Banco no le dio a Nerys del Carmen la capacitación adecuada para la aplicación del temporizador; que César Mejía era constantemente encargado por el gerente, de las funciones de la subdirección y de la caja principal y que conocía

ampliamente los mecanismos, claves y sistemas del banco. Sostiene, además, que en el caso de NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ no se dio la existencia de disponibilidad jurídica sobre el bien, es decir, una relación funcional con lo apropiado, y esto fue lo que obligó al Tribunal a cambiar la calificación jurídica del comportamiento materia de investigación, de peculado a hurto. "Luego entonces no existiendo ese requisito de la relación funcional en lo acontecido, no podría deducirse responsabilidad para 12 •

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MARIBEL PÉREZ PADILLA Y 0.

SÁNCHEZ MACEA en modalidad culposo". Anota que "si /a procesada, conforme lo explica y exige el Tribunal en las consideraciones para variar la calificación, no tenía la disponibilidad jurídica para sacar el bien de la órbita del propietario (Banco Granahorrar) y por lo mismo estaba impedida para cometer peculado, razón por la cual califica la conducta como HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, es una dilogía considerar que para poder imputarle e/ peculado culposo entonces sí la tenia". Añade que si dentro de las funciones del Subgerente del Banco se encuentra la de cambiar la clave de la caja fuerte, tan pronto como se la entregaron, entonces una vez Mejía Palacio recibe el cargo, y por consiguiente la Caja, quien ha debido cambiar la clave era él y no la procesada, que para ese entonces no desempeñaba el cargo, por lo cual, en relación con su defendida, no se presentó infracción al deber objetivo de cuidado. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia

recurrida y absolver a NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA del cargo de peculado culposo que le fuera imputado en la acusación 31. 2.2.- A nombre del procesado JAVIER ALFREDO PALMEZANO

GUERRA.

Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, dos 13 RAD. No. 33607. CASACIÓN MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. cargos postula el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior, en los que la acusa de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia, respectivamente, en la apreciación probatoria. En el primer cargo, sostiene que el Tribunal, en su razonamiento, llegó a la conclusión de que el hurto tuvo lugar con el contubernio de uno de los dos vigilantes, en apreciación que dice compartir, como igual sucede, con la concusión consistente en que para determinar cuál de los dos vigilantes fue el que participó en el hecho, había que definir el día y la hora en que el delito logró consumación. Lo que no comparte, dice, es el razonamiento del Tribunal, según el cual los hechos ocurrieron indefectiblemente en horas de la noche del sábado 30 de octubre, por cuanto, ano es una reflexión lógicamente sensata". Después de reproducir algún aparte del fallo proferido por el Tribunal, manifiesta que "la lógica delincuencia! determina que la naturaleza del delito que se iba a consumar en una institución bancaria, dotada

de múltiples controles técnicos, electrónicos y humanos para evitar la ocurrencia de este tipo de delitos, implicaba por parte de sus autores, una planificación rigurosa, minuciosa y cronológica, para lograr salir a salvo y cometer el delito a la mayor brevedad posible, sin caer en demoras que pusieran en riesgo el plan criminal". Señala que en el proceso se estableció que la primera anomalía Pis. 98y ss. cno. Trib. 14 0.1 RAD. No. 33607. CASACIÓN ~usa PÉREZ PADILLA Y O. técnica y que hace parte del ¡ter criminis, ocurrió aproximadamente a las 8 de la mañana, y entre 10 y 40 y 10 y 50 de ese día fueron anuladas las zonas de la caja fuerte, el magnético de la puerta principal de entrada y los detectores de movimiento ubicados a lo largo de la oficina, con lo cual se superaba por los delincuentes el primer obstáculo, como era el control por parte de la compañía de seguridad. También dice compartir la consideración del Tribunal, en lo relacionado con que el temporizador de la caja fuerte fue acomodado en la tarde del día jueves por César Mejia a su antojo, para la hora criminal que tenía proyectada, con lo cual igualmente quedaba superado el problema del temporizador. Advierte que César Mejía tenía las dos llaves de la entrada principal y manejaba las claves de la caja fuerte para abrirla cuando el temporizador así lo permitiese, de conformidad con la hora que él había programado, pues a las 2:05, que fue la hora oficial de salida de los empleados el día sábado, ya el iter criminis iba muy

adelantado, al punto de que ya iba por la fase de ejecución, por cuanto sólo bastaba regresarse a la hora en que César Mejía había programado el temporizador, por cuanto el vigilante que estaba en la puerta, hacía parte de la red criminal. En tales circunstancias, considera que la ejecución del plan debla ocurrir inmediatamente después de las 2:05 de la tarde, pues no había tiempo que perder porque había elementos, como la señal de Barranquilla afectada, que los podía poner al descubierto. 15

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KIARIBEL PÉREZ PADILLA Y O.

Con base en esto sostiene que, al contrario de lo considerado por el Tribunal, los delincuentes no tenían por qué esperar que anocheciera, máxime si tenían las llaves y los que estaban cometiendo el delito estaban entrando y saliendo de forma expedita y una vez adentro y con el dinero, para salir solamente necesitaban que el vigilante les dijera que podían hacerlo. Por ello estima, que si se aplican los principios de la lógica, se llega "a la indefectible conclusión que el hurto fue consumado en las horas de la tarde como lo planteó este defensor en audiencia pública", y que cuando PALMEZANO GUERRA cogió el turno a partir de las seis de la tarde, encontró todo consumado. Pues además, "el hecho de las perforaciones que se le hizo (sic) a la puerta de la caja fuerte se sabe que fue un mampuesto para engaño y confusión de la posterior investigación que sobrevenía y está claro, que cuando se le hizo eso a la puerta de la caja fuerte, dicha caja estaba abierta y ello solo se

pudo haber hecho en la tarde sin ningún problema y con la anuencia del vigilante de turno, pues reiteramos, la ciudad y sus calles estaban solas por el puente festivo'. En criterio del recurrente, el hurto se llevó a cabo el sábado por la tarde, cuando JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA aún no habia recibido turno, y no por la noche, como fue declarado por el Tribunal. En razón de lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo materia de recurso extraordinario, y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados. 16

RAD. No. 33607. CASACIÓN

MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O.

En cuanto dice relación con el segundo cargo, subsidiario del anterior, el demandante sostiene que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, toda vez que sin existir prueba que lo acreditara, llegó a la conclusión consistente en que la sustracción del dinero se produjo el día sábado en horas de la noche, cuando Palmezano Guerra se encontraba de turno. En relación con lo anterior, advierte que "si es un invento de la colegiatura, quiere decir que la sustracción del dinero pudo haber ocurrido durante el día o durante la noche. Es decir puede haber ocurrido también, durante los turnos del vigilante ANTONIO HERNÁN AL! ARZUAGA, que le correspondió el sábado de 6:00 a 6 pm o durante el día domingo o lunes en el mismo horario". Anota que "si se desmonta que no hay prueba que nos demuestre que el delito se consumó el sábado por la noche, se le quiebra a la

sentencia la convicción que el cómplice fue PALMEZANO GUERRA, y trae como consecuencia la incertidumbre del día y hora del delito y la subsiguiente discusión de cual de los dos vigilantes fue el que aportó su ayuda a la empresa criminar. Considera que la argumentación que propone resulta legítima, si se toma en cuenta que el Tribunal se ayudó de una prueba que no tiene ninguna validez jurídica como es la de polígrafo donde supuestamente arroja un indicio en contra de PALMEZANO

GUERRA.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia 17 RAD. No. 33807. CASA1K5N MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. recurrida, y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados32. 2.3.- A nombre de la procesada MARIBEL PÉREZ PADILLA. Después de identificar a los sujetos procesales y la sentencia recurrida, así como de hacer un resumen de los hechos y de la actuación procesal llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, manifiesta que su pretensión es que la Corte case el fallo proferido por el Tribunal y absuelva a su representada, conforme lo hizo el juzgado de primera instancia. Anota que el Tribunal Superior fundamenta la declaración de responsabilidad penal de su asistida, en la diligencia de indagatoria rendida por la señora MARIBEL PÉREZ PADILLA, quien espontáneamente hace una relación ponderada de sus responsabilidades dentro de la entidad bancaria y en dicha labor deja en claro que una de sus obligaciones como cajera principal, era la de

manejar una clave de la caja fuerte y que esta era personalizada, que sólo servía para abrir cierta sección de la caja y que la clave principal era manejada por la señora NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, quien era la subdirectora para ese momento. De lo anterior concluye "que si bien es cierto MARIBEL PÉREZ PADILLA, manejaba una clave, no es menos cierto que la responsabilidad, si es que existe, de cambiarla es del mismo banco a través de su representante legal". n Éls. 142 y ss. cno. Thb. 18

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MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O.

Insiste en sostener que el fundamento del fallo de segunda instancia, fue la diligencia de indagatoria rendida por su asistida, en la cual hizo algunos comentarios "para descargarse de las sindicaciones que le hace la Fiscalía Once Seccional de Valledupar-César, y lógicamente esta no puede valorarse como prueba, pues en este caso estaríamos frente a una autosindicación de la comisión de las conductas atribuidas a mi mandante". A partir de lo anterior, considera que el Tribunal "le dio una mala interpretación a la indagatoria de la señora MARIBEL PÉREZ PADILLA", porque de haberle apreciado de manera razonable, le habría permitido concluir que no podía atribuirle el delito de peculado culposo ya que de la prueba recaudada no se colige su culpabilidad. Seguidamente, bajo el acápite que en el libelo se denomina "desarrollo del cargo único causal primera de casación", el

demandante manifiesta que el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia con una precaria argumentación, /o que conduce inexorablemente a viciar este proceso de nulidad por violación del derecho de defensa y el principio de contradicción", censura la apreciación que el Tribunal hizo de la indagatoria de la procesada NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, y sostiene que en el fallo se incurrió en violación directa de la ley sustancial. Más adelante, bajo el título "reflexiones de orden legal", después de hacer algunas consideraciones generales sobre la forma como en casación resulta procedente discutir la antijuridicidad de la conducta, manifiesta que en este caso el Tribunal ni siquiera. abordó el estudio de dicho tema ya que 'sólo se limitó a predicar la existencia de la 19 1er RAD. No. Iseov. CM. IÓN MARIBEL PÉREZ PADILLA Y O. materialidad de la ilicitud, así como la responsabilidad de la procesada" Finalmente, luego de mencionar que el sentenciador incurrió en aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 200, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistida de los cargos que le fueron formulados33.

SE CONSIDERA: Cuestión previa. Procedencia de la casación común.

Teniendo en cuenta que las procesadas NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA y MARIBEL PÉREZ PADILLA fueron condenadas en segunda instancia por el delito de peculado culposo (definido por el articulo 400 de la Ley 599 de 2000 que establece

pena privativa de la libertad de 1 a 3 años), en tanto que los dos restantes por el de hurto calificado (de que tratan los artículos 240, 241.2 y 267 del Código Penal que fijan una pena privativa de la libertad en su máximo superior a 8 años), y que la defensa de la primera de las men