CSJ - SP33612(26-01-2011)

República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N° 33612

TEOBALDO ARÉVALO HELERO y otro rad

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta N°. 019. Bogotá D.C., enero veintiséis (26) de dos mil once (2011). VISTOS Procede la Sala a pronunciarse oficiosamente y de fondo en tomo a la posible vulneración de garantías fundamentales en el presente trámite seguido en contra de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y Pedro Sánchez Romero a quienes el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato (Magdalena) el 13 de julio del mismo año condenó por el delito de hurto calificado agravado, decisión que fue confirmada, con algunas modificaciones en punto de la pena, por el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de septiembre de 2009. HECHOS El 11 de diciembre de 2008 fueron sustraídas de la finca Amazonas, ubicada en el municipio de Nueva Granada en el departamento citado, de propiedad del señor José gLf 2 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN W 33612 TROBALDO ARÉVALO HELENO y otro Corte Suprema de Justicia Bolívar Mattos Barrero, 14 cabezas de ganado, motivo por el cual procedió a formular la correspondiente denuncia penal. Durante ese día y el siguiente, merced a una llamada que recibió el mencionado informándole sobre el lugar

donde se encontraban las reses, se recuperaron en su totalidad en predios cercanos; al mismo tiempo, por labores . de inteligencia, se logró establecer que los presuntos autores de la conducta delincuencial fueron Angel Antonio Mendoza Límela, Joaquín Ismael Sánchez Romero, Pedro Manuel Sánchez Romero, Francisco Navarro Medina, Francisco Cárdenas Henao, Lajfi Castilla Casina y TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, este último quien se desempeñaba como capataz del fundo de donde fueron sustraídos los semovientes.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. A solicitud de la Fiscalía, el 28 de diciembre siguiente, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Plato celebró audiencia preliminar en cuyo desarrollo se legalizó la captura de Angel Antonio Mendoza Uru eta, Francisco

Navarro Medina, Pedro Manuel Sánchez Romero y

TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO.

Allí mismo el ente investigador les formuló imputación por el delito de hurto calificado agravado, cargos frente a los 3 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N 33612

TEOBALDO ARÉVALO RELEA() y otro

9 Corte Suprema de Justicia cuales los dos primeros se allanaron, produciéndose la ruptura de la unidad procesal. Acto seguido, el juez profirió a Sánchez Romero y ARÉVALO BELEÑO medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 24 de febrero de 2009, la fiscalía presentó escrito de acusación contra Pedro Manuel Sánchez Romero y

TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, atribuyéndoles el delito de hurto calificado agravado (numeral 3° del artículo 240 y numerales 2 y 8 del 241 del Código Penal). El 11 de marzo ulterior el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato realizó la audiencia de acusación.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de mayo siguiente y la del juicio oral tuvo inicio el 17 de junio, a cuyo término el 19 siguiente se anunció el sentido condenatorio del fallo. Acto seguido, se surtió el trámite del incidente de reparación integral y se fijó fecha para lectura del fallo.

4. El 13 de julio subsiguiente, se dio lectura al fallo de primer grado por cuyo medio el despacho de conocimiento condenó a TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO a la pena principal de doscientos cuarenta (240) meses de prisión y a Pedro Manuel Sánchez Romero a doscientos quince (215) meses de prisión, al encontrarlos autores del delito de hurto

4 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N°33622 TEOBALDO ARÉVALO HELENO y otro Corte Suprema de Justicia calificado agravado. En la misma decisión, les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Recurrida la sentencia por la defensa de los procesados, el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo del 30 de septiembre del mismo año, la confirmó en lo esencial con la modificación en el sentido de reducir la pena de prisión para los dos procesados a ciento cuarenta (140)

meses y con la adición consistente en negarles el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Contra la sentencia anterior, el defensor de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, de forma exclusiva, interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, para lo cual presentó la correspondiente demanda.

5. Mediante auto de septiembre 15 de 2010, la Sala inadmitió el libelo referido, sin embargo, al observar que el sentenciador de segundo grado pudo vulnerar garantías fundamentales dispuso que una vez cobrara ejecutoria el auto inadmisorio y se resolviera, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia, se profiriera el pronunciamiento de rigor.

Surtido el trámite, se procede a dictar el fallo correspondiente. qq-le 5 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N 33612 ~-

TE0EiALDO ARÉVALO BELEÑO y otro

191 Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este acápite la Sala abordará tres temáticas que, acorde con lo anunciado en el auto inadmisorio de la demanda presentada por el defensor de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO, pueden configurar vulneración de garantías fundamentales que ameritarían eventualmente la casación oficiosa del fallo, a saber: i) violación del principio de legalidad por aplicación indebida de la circunstancia de calificación del delito de hurto contemplada en el numeral 3° del artículo 240 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007 en detrimento de la situación del

procesado en mención, fi) quebranto del mismo postulado en la determinación del ámbito de los cuartos de dosificación punitiva respecto de los dos sindicados y iii) vulneración de los derechos de la víctima por el trámite dado al incidente de reparación integral. En el orden indicado se desarrollarán los temas. i) Vulneración del principio de legalidad por aplicación indebida de la circunstancia de calificación del delito de hurto en contra de TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO: Como quedó reseñado en el apartado de la actuación procesal, desde el mismo acto de formulación de imputación, luego en el escrito de acusación, durante las 6 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N' 33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro jtlif Corte Suprema de Justicia audiencias de formulación de acusación y juicio oral y en las sentencias, se ha atribuido al procesado TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO responsabilidad por el delito de hurto calificado, según el numeral 3° del artículo 240, modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007. y agravado por los numerales 2 y 8 del 241 del Código Penal, modificado por el 51 de esa misma ley. Rezan las referidas disposiciones: (cid:9) • «Articulo 240. Hurto Calificado. Modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere:

3. Mediante permanencia o penet radón arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus

dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores...". «Artículo 241. Circunstancias de Agravación Punitiva. Modificado por el Artículo 51 de la Ley 1142 de 2007. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: 2.- Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente. 7 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N°33612

TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro

!Yr Cpf Corte Suprema de Justicia 8.- Sobre cerca de un predio rural, sementera, productos separados por el suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor... 1. El sustento fáctico de la calificante del numeral 3 del articulo 241 y de la agravante consagrada en el numeral 2 del artículo 242 radicó en que TEOBALDO ARÉVALO RELEÑO como capataz de la finca "Amazonas", de propiedad del denunciante José Bolívar Mattos Barrero, se valió de esa condición para sustraer ilícitamente 14 cabezas de ganado de ese predio, al cual penetró de forma arbitraria o engañosa. Así se reseñó en la sentencia de primera instancia: "La circunstancia de calificación se encuentra acreditada con la penet radón en lugar habitado y la permanencia engañosa. La circunstancia de agravación deviene por haber obrado sobre cabeza de ganado para ambos acusados y

adicionalmente para el señor TEOBALDO ARÉVALO BELENO, por aprovechar la confianza depositada por el dueño u que éste se desempeñaba como administrador de la Ñica Amazonas, inmueble del que fueron sustraídos los semovientes vacunos" (subraya fuera de texto) 8 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N° 33612 TEOBALDO ARÉ. VACO BELENO y otro fit Corte Suprema de Justicia El Tribunal, a su vcz, en la sentencia impugnada destacó: delito de hurto se califica entre otras causales, cuando es realizado mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores, circunstancia que se cumple plenamente en el caso de marras, en tanto se afectó el derecho a la habitación, donde se pretende la tranquilidad del recogimiento y el derecho a la intimidad personal y familiar. En lo que respecta a las circunstancias de agravación también se encuentran absolutamente configuradas, ya que por una parte, el punible endilgado se cometió abusando la confianza al darse la desposesión de la víctima para el apoderamiento del bien mueble confiado, en este caso los semovientes...". Para la Sala es evidente que en el caso particular la circunstancia calificante del hurto y la agravante contenida en el numeral 2 del artículo 241 del C.P. deducidas en contra de ARÉVALO BELEÑO son incompatibles, pues si bien éste ostentaba la calidad de administrador del predio

en mención y por tal condición facilitó la sustracción del ganado con ayuda de otras personas, a partir de ese supuesto resulta contradictorio inferir que su penetración o qtr 9 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N 33612

TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro

1 91 Corte Suprema de Justicia permanencia en el inmueble haya sido "arbitraria, engañosa o clandestina", situación que, como se vio, a criterio de los juzgadores de instancia sustenta la atribución de la calificante. En efecto, no se podrá colegir la penetración o permanencia "arbitraria, engañosa o clandestina"d e quien está autorizado, e incluso en este caso, está compelido a permanecer en el predio y sus dependencias en cumplimiento de funciones discernidas de supervisión y explotación a favor del propietario por virtud de una relación laboral. Por contera, cuando en la sentencia revisada se atribuye la circunstancia de calificación del delito de hurto en cuestión, en este caso excluyente frente a la de agravación del mismo comportamiento punible derivada del aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño de la cosa, dada su condición de administrador del predio que le permitía lícitamente penetrar y permanecer allí, se quebranta el principio de legalidad del delito, estipulado en el artículo 29 de la Constitución Politica, acorde con el cual sólo se responderá °por el acto" previamente definido en la ley como delictivo. Entonces, al atribuirse la circunstancia de calificación del hurto referida a TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO se le

le 10 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N°33612 TEOBALDO ARÉVALO HELERO y otro 91 f Corte Suprema de Justicia está endilgando un acto que no cometió, esto es, haber penetrado o permanecido arbitraria, engañosa o clandestinamente al lugar, o a sus dependencias inmediatas, de donde fueron sustraídas las reses, lo cual tuvo repercusiones concretas en la dosificación de la pena que, de cara a enmendar el agravio causado en su contra, se repararán en capítulo posterior de esta decisión. ji) Vulneración del principio de legalidad en la determinación de los cuartos de dosificación punitiva: La Corte también advierte quebranto del mismo postulado, y especificamente del denominado principio de legalidad de las penas, cuando el Tribunal, so pretexto de corregir "varias falencias» en que incurrió el juzgador de primera instancia al cuantificar la pena a los procesados TEOBALDO ARÉVALO SÁNCHEZ (recurrente en casación) y Pedro Sánchez Romero (no recurrente en casación), cae en error al determinar los cuartos de movilidad punitiva atendiendo las pautas del artículo 60 del de la Ley 599 de

2000. Sobre el particular, expresó el ad-quem: "...En este sentido, se tiene, que estableció (refiere al a quo) correctamente los extremos punitivos para el delito de hurto calificado cuya pena por tratarse de penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no

11 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N' 33612

TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro tp

1 Corte Suprema de Justicia se encuentren sus moradores, es de seis (6) a catorce (14) años, o su equivalente de setenta y dos (72) meses a ciento sesenta y ocho (168) meses. Como se trata igualmente de un delito calificado y agravado, de conformidad con el artículo 241 del C.P., la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes. Teniendo en cuenta, el artículo 60-4 que establece que si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor a/ máximo de la infracción básica, los extremos punitivos quedarán establecidos en ciento veintiséis 1126) meses a doscientos cincuenta u dos (252) meses, procediendo la Sala a determinar los cuartos así: Cuarto mínimo: de 126 meses a 157.5 meses.

Primer cuarto medio: de 157.5 meses a 189 meses.

Segundo cuarto medio: de 189 meses a 220.5 meses.

Cuarto máximo: de 220.5 meses un día a 252 meses..."

(subraya fuera de texto). La operación anterior elaborada por el Tribunal es equivocada, pues si bien es atinado acudir a las pautas del numeral 4 del artículo 60 del C.P. para la determinación del ámbito de movilidad punitiva, como quiera que las causales 12 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N°33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro Corte Suprema de Justicia de agravación del hurto deducidas constituyen circunstancias modificadoras de la pena en las

proporciones allí fijadas, esto es, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de /a infracción básica", los extremos inferidos no son correctos. En efecto, si al mínimo de la pena correspondiente al hurto calificado (72 meses) se le incrementa la menor proporción de incremento, es decir la mitad (36 meses), ello arroja un monto de 108 meses y no los 126 establecidos por el Tribunal; así mismo, si al máximo de 168 meses se le aumenta la mayor proporción de tres cuartas partes (126 meses), tal operación arroja la suma de 294 meses y no los 252 que dedujo el Tribunal. Este yerro incidió en el ámbito de dosificación, pues para individualizar la pena no se partió de los extremos correctos, lo que correlativamente repercutió en la determinación de los respectivos cuartos. En consecuencia se realizará la corrección pertinente, dejándose en claro que este yerro afecta el proceso de individualización de la pena del procesado no recurrente en casación Pedro Sánchez Romero, mas no así la del procesado recurrente en casación TEOBALDO ARÉVAW BELEÑO, respecto de quien por razón del error denotado en el acápite precedente se prescindirá de imputar la circunstancia calificante, lo cual varía el marco general de 1f1 13 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN W 33612 TEOBALDO ARÉVALO BUENO y otro Corte Suprema de Justicia punibilidad. Las correcciones pertinentes a la dosificación se efectuarán en capítulo posterior de esta decisión. iii) Eventual vulneración de los derechos de la víctima en el trámite del incidente de reparación

integral. Conforme la reseña de la actuación procesal contenida en el acápite que precede, se tiene que el titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato a la finalización de la audiencia del juicio oral el 19 de junio de 2009, anunció el sentido condenatorio del fallo respecto de los procesados TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y Pedro Manuel Sánchez Romero'. Acto seguido, requirió al representante de la víctima en torno a su interés para promover el incidente de reparación integra12. Ante la respuesta afirmativa de dicho interviniente, el director de la audiencia declaró abierto el incidente3, disponiendo concederle la palabra al incidentante a efecto de que formulara su pretensión. Fue así como este sujeto procesal concretó su petición a la suma de $ 12.000.000, según dijo por concepto de los perjuicios materiales ocasionados a su representado con la 1 Cfr. Tercer archivo del c.d. contentivo de la audiencia del juicio oral. 2 C.d. contentivo de la última sesión del juicio oral, 140". 1 2130" ibídem. 14 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N°33612

TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro

1-f Corte Suprema de Justicia conducta punible,. De inmediato, el titular del despacho judicial admitió el incidente y puso la pretensión en conocimiento de los defensores, a quienes concedió la palabra invitándolos `para que concilien la suma pretendida por el incidentantes. Los dos defensores coincidieron en señalar que se abstenían de cualquier comentario hasta tanto no se

profiriera el fallo y conversaran el tema con sus representadosb. En virtud de tal manifestación, el titular del despacho procedió a fijar fecha para la audiencia de lectura de sentencia, la cual tuvo realización el 13 de julio siguiente, en cuyo desarrollo no se abordó el tema referente a los perjuicios, como tampoco en la sentencia, aspectos que no merecieron comentario alguno del ad quem. Pues bien, el trámite anterior dado al incidente de reparación integral por el juzgado de primera instancia no se sujetó al procedimiento reglamentado en los artículos 103 a 105 originales de la Ley 906 de 2004, vigentes para la época en que se surtió. Las referidas normas señalaban lo siguiente: "Articulo 103. Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente • 3'00" ejusdem. ' 3'15". • A partir 3'38". (cid:9) ‘1/2.d 15 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N° 33612

TEOBALDO AREVALO BELEÑO y otro

91 Corte Suprema de Justicia responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer. El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere (sic) la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de recurso de impugnación

en los términos de este código. Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse el declarado penalmente responsable deberá ofrecer sus propios medios de prueba. Artículo 104. Audiencia de pruebas y alegaciones. El día y hora señalados el juez realizará la audiencia, la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones. Qn 16 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N°33612

TF-OBALDO ARÉVALO BELFA() y otro

-fortItpf Corte Suprema de Justicia Parágrafo. La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condenatoria en costas. Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se resolverá. Quien no comparezca, habiendo sido citado en forma debida, quedará vinculado a los resultados de la decisión del incidente. Artículo 105. Decisión de reparación integral. En la

misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal". Por su parte, el artículo siguiente establecía un término de caducidad para solicitar el incidente en los siguientes términos: "Articulo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad". Es claro que, como se precisó en el recuento elaborado, el funcionario judicial inició el trámite del incidente de reparación integral ciñéndose al procedimiento 17 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN W 33672 TEOBALDO ARÉVALO HELENO y otro tp Corte Suprema de Justicia establecido porque tan pronto corno anunció el sentido condenatorio del fallo abrió el incidente tras consultar al representante de la víctima sobre su interés en promoverlo, con lo cual dio aplicación al mandato contenido en el original artículo 102 ibídem, en cuyo texto se indicaba que: "emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes". También procedió con sujeción a la ley cuando, una vez abierto formalmente el incidente, concedió la palabra al representante de las víctimas con el objeto de que concretara la pretensión en contra del declarado

penalmente responsable y, de la misma forma, cuando invitó a la defensa a llegar a un acuerdo conciliatorio, ajustando todo ello a lo preceptuado en los dos primeros incisos y a la primera parte del tercero del original artículo 103 del estatuto procesal. Sin embargo, constatado por el titular del despacho que no había ánimo conciliatorio de conformidad con lo expuesto por los defensores, ha debido convocar a una nueva audiencia de conciliación dentro de los ocho (8) días 18 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N 33612 TEOBALDO ARÉVALO HELERO y otro Corte Suprema de Justicia siguientes para el mismo efecto y, en caso de persistir la negativa, brindar la oportunidad al declarado penalmente responsable de ofrecer sus propios medios de prueba con el objeto de rebatir la pretensión, en los términos dispuestos en el tercer inciso -segunda partede la mencionada disposición. En tal caso, como lo señalaba la misma preceptiva, se abría un espacio dentro de la misma audiencia para la correspondiente controversia probatoria y el debate argumentativo donde cada una de las partes defendiera su posición. Acto seguido, el funcionario debía tomar una determinación, la cual, como lo señalaba el original artículo 105, "se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal". No obstante lo consagrado de forma taxativa en la ley vigente en ese momento y a existir una voluntad exteriorizada del representante de la víctima de promover el incidente en cuestión, el director de la audiencia, súbita y abruptamente truncó el trámite y, peor aún, no tomó

ninguna determinación sobre la materia que debía integrarse al fallo, de lo cual no se percató el Tribunal. La Corte, al advertir esta situación, previno, en el auto inadmisorio de la demanda, sobre la posibilidad de casar oficiosamente el fallo, en tanto encontró que al no surtirse ate 19 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N 33612 TEOBALDO AREVALO BELEÑO y otro f Corte Suprema de Justicia el trámite del incidente conforme a las preceptivas legales vigentes y no tomar una determinación al respecto podría haber afectado los derechos de la víctima reconocida en esta actuación, ante lo cual la solución sería la de decretar la nulidad de la actuación en pro del debido proceso y los derechos de la víctima. Sin embargo, no se adoptará tal solución por razón de que la Ley 1395 del 12 de julio de 20107 posterior contiene un tratamiento distinto de este incidente. Ciertamente, esta ley modificó los referidos artículos 102, 103, 105 y 106 de la Ley 906 de 2004, concernientes a la regulación del incidente de reparación integral, de la siguiente forma: "Artículo 86. El artículo 102 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la 011diencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta

criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos Publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de la fecha. obid 20 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N 33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro Corte Suprema de Justicia 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante. Artículo 87. El artículo 103 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 103. Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer. El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y ésta fuera la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de los recursos ordinarios en los términos de este código. Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del condenado y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no 21 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N' 33612

TEOBALDO ARÉVALO BELENO y otro

91 1 Corte Suprema de Justicia

lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba. Artículo 88. El artículo 105 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 105. Decisión de reparación integral. En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia. Artículo 89. El artículo 106 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio" (subrayas fuera de texto). Significa lo anterior que si bien la mecánica del incidente no sufrió alteración sustancial, ahora, a diferencia de la reglamentación original contenida en la Ley 906 de 2004, no cabe duda que el momento oportuno para promover el incidente de reparación integral es dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo condenatorio, sin importar cuándo se produzca tal fenómeno procesal. De la misma forma, no asalta incertidumbre en el sentido de que la pretensión se debe instaurar ante el fallador de primer grado, quien, a su vez, uf, 22 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN N 33612

TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro

COI Corte Suprema de Justicia tendrá la obligación de impartir el trámite establecido en la ley. De lo expuesto emerge evidente que aun cuando no se surtió el incidente de reparación integral de conformidad con las normativas vigentes en ese momento y que por ello la solución jurídicamente viable era, como ya se precisó, el

decreto de la nulidad de la actuación procesal para que se adelantara y decidiera de acuerdo con lo reglamentado a fin de garantizar el debido proceso y el derecho que le asistía a la víctima a obtener una reparación, con las modificaciones contenidas en la Ley 1395 de 2010 ya no es necesario acudir a ese remedio, porque la apertura del incidente en cuestión nace con la ejecutoria del fallo, fenómeno que en el caso sub examine se consolida con la de esta decisión. Por lo tanto, se devolverá la actuación al juez de conocimiento, quien deberá tramitar el incidente de acuerdo con el rito establecido. Además, abstenerse de invalidar la actuación en esta ocasión por los matices especiales que surgen de la reglamentación contenida en la nueva ley, consulta con la naturaleza ultima ratio de las nulidades y con el principio de residualidad que inspira su decreto, según el cual sólo se acudirá a tal salida extrema cuando no exista otra vía expedita para subsanar el yerro advertido. 23 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN W 33612 TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y otro Corte Suprema de Justicia Finalmente, se aclara que no es necesario surtir el término de caducidad previsto en el artículo 106 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 89 de la Ley 1395 de 2010 para que los sujetos legitimados soliciten el incidente, como quiera que ya obra manifestación expresa del representante de la víctima en ese sentido. Corolario de lo expuesto, la Corte dispondrá la devolución de la actuación al juez de primera instancia,

quien deberá dar trámite al incidente de reparación integral ciñéndose a las preceptivas vigentes. iv) Redosificación de la pena: Acorde con lo expuesto en los capítulos precedentes, procederá la Sala a individualizar la pena del procesado recurrente en casación TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO y del no recurrente Pedro Manuel Sánchez Romero, labor que efectuará en capítulos independientes. Pena a imponer a TEOBALDO ARÉVALO BELEÑO: Prescindiendo de la circunstancia de calificación del delito de hurto contemplada en el artículo 240 de la Ley 599 de 2000, como se precisó en acápite previo in