CSJ - SP33643(30-06-2010)

República de Colombia (cid:9) Casación N 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMÓN GALVANO.

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESIO RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N°206 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el procesado ALFREDO RAFAEL SALOMóN GALVANO y el apoderado de la parte civil, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta que modificó de manera parcial el dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante el cual se le condenó por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, pero se observa que operó la prescripción de la acción penal (y civil) estando el asunto en el despacho de primera instancia, pues se consolidó dos (2) días después de la decisión, situación que pasaron por alto los jueces de instancia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

República de Colombia Casación N° 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMON CALVANO.

Corte Suprema de Justicia 1.- Los primeros fueron tratados en la sentencia impugnada de la siguiente manera: En informe No 3074 de fecha noviembre 18 de 2002, se da cuenta que el día 26 de julio de 2002 se recibió en la Sala de Atención al Usuario, oficio suscrito por la Dra. Defensora de Familia

NANCY STELLA ATANONA SUÁREZ, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien solicitó valoración psicológica y psiquiátrica para establecer si la menor (...) había sido víctima de abuso sexual por parte de su padre biológico. El resultado final con fecha de noviembre 13 de 2002, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Psicología Forense de la ciudad de Barranquilla determinó: "... se tiene que la menor se siente expuesta al comportamiento incestuoso de su padre por antecedentes de manipulación sexual, como queda explIcito en el relato secuencial y detallado que hace acompañado de respaldo afectivo vivencia', ameritando credibilidad a su decir" 2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria

ALFREDO RAFAEL SALDAN: GALVANO la Fiscalía 5° Secciona!

Delegada ánte los Jueces Penales del Circuito le impuso el 18 de febrero de 2003 medida de aseguramiento consistente en detención Preventiva como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado de los artículos 0 209 y 211 numeral 4 de la ley 599 de 2000. 3.- La1 madre de la menor (...) a través de apoderado se constituyó (cid:9) parte civil, demanda que se admitió el 4 de octubre de 2002. República de Colombia Casación N° 99.649 uy

(cid:9) ALFREDO RAFAEL SALOM0N CALVANO.

' Corte Suprema de Justicia 4.- Cerrada la instrucción, ese despacho mediante providencia del 25 de agosto de 2003 profirió en su contra

resolución de acusación por la conducta punible atribuida en la definición de situación jurídica, en concurso con el delito de incesto, la cual logró ejecutoria el 15 de marzo de 2004. 5.- Correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de Santa Marta adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 13 de marzo de 2009 condenó a ALFREDO RAFAEL SALOMÓN CALVANO a las penas de cinco años, cuatro meses, cinco días (5.4.5) de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo autor responsable de las conductas referidas. 6.- La providencia anterior fue apelada por el defensor de SALOMON CALVANO y el Tribunal Superior de Santa Marta el 27 de julio siguiente, la modificó de manera parcial, en sentido de extinguir la acción penal respecto del comportamiento punible de incesto, confirmó en lo demás y le impuso una pena de cuarenta y dos (42) meses de prisión como autor del otro delito. 7.- El fallo de segundo grado fue objeto del recurso de casación por parte del defensor de SALOMON CALVANO el cual fue concedido por esa Corporación el veintiséis (26) de agosto de ese año. 3 República de Colombia Casación N° 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMÓN CALVANO.

Corte Suprema de Justicia 8.- Según constancia de la Corporación remitente, el proceso fue enviado mediante oficio del 20 de enero de 2010 y radicado en

la Secretaría de esta Sala el 23 de febrero siguiente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde a juez de segunda instancia o a esta Corporación cuando aquél pasa por alto tal situación.

Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: (...) la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera. Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. 4 República de Colombia (cid:9) Casación N° 33.643 ¡1i

ALFREDO RAFAEL SALOMON CALVANO.

Corte Suprema de Justicia (...) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: (...) repugnarla a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse

extinguido en él la facultad punitiva del Estado. Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parle del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente'.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque, contradicción alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos qua ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera2. 'CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Canción Penal, Sentencia del 13 de octubre de 1994, Radicado 8690. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencie del 28 de mayo de 2 2000, Radicado 18.441.

5 República de Colombia Casación N° 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMON GALVANO,

Corte Suprema de Justicia En posterior ocasión, se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantearse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del Magistrado CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Radicado 17.106, que también podría hacerse por la primera. Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corle de presentarse el caso —Crf. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Radicado 15.570, M.P. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Radicado

20.200, M.P. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.

De esta manera retomó la Sala la tesis que de antano venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en

casación penal debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad.3 . Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el periodo de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que 'recurrida ésta en casación y admitída la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (artículos 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, ..., si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de marzo de 41., 2003, Radicado 20.184., reiterada en Auto del 2 de junio de 2004, Radicado 21_484. 6 República de Colombia Casación N° 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMON CALVANO.

Corte Suprema de Justicia dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado él debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviviente a la sentencia del ad quem, caso

en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento'. trámite del recurso extraordinario de casación y en relación con el fenómeno de la prescripción de la acción penal es necesario distinguir el momento procesal a partir del cual opera y el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Y, en reciente oportunidad se precisó: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad: o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de °cobee (cid:9) , de 2003. Radicado 17.488. 7 República de Colombia Casación N° 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMON GALVANO.

Corte Suprema de Justicia Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se

encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, corno la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando asl sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoria de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión.4 2.- El marco normativo dentro del cual opera el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal como el presente está conformado así: (i).- Por las normas del Código Penal de 2000, precepto que establece en el articulo 83 que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo para las conductas punibles señaladas enlel inciso 2° de la misma norma. (ii).- El artículo 86 ejusdem que contempla la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sate de Casación Penal. Auto del 4 de mayo de 2006, Radicado N°25.422. República de Colombia

Casación N 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOmóN CALvANO.

Corte Suprema de Justicia resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada8, y su nueva contabilización por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 3.- A ALFREDO RAFAEL SALOMCIN GALVANO en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia en la parte motiva y resolutiva se le atribuyó las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado de los artículos 209 y 221 numeral 4° ejusdem, en concurso con el delito de incesto de la ley 599 de 2000, y en el fallo de segundo grado se decretó la extinción de la acción penal respecto del Último comportamiento. 3.1.- La legislación en comento respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209 7 establecía una pena máxima imponible de cinco (5) años, la cual se incrementaba en la mitad, esto es, en siete años y medio (7.5), valga decir, noventa (90) meses por la agravante cuarta del articulo 2118 ejusdem. Se infiere que la mitad de ese tope es cuarenta y cinco (45) meses. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Gelación Penal Sem. 24 de octubre de 2003, Radicado N° 17.460. Ley 599 de 2000.-.Acto sexual con menor de Catorce años,- Articulo 209.- El que

realizare actos sexuales diversos del acceso camal con persona menor de catorce (14) anos o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. a Ley 599 de 2000.- Articulo 211.- Circunstancias de agravación.- Las penas para los delitos descritos en los artic:ulos anteriores, se aumentaran de una tercera parte a la mitad. cuando (...) 4Se realizare sobre persona menor de doce (12) anos. de. (cid:9) 67" 9 República de Colombia Casación N° 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMON GALVANO.

Corte Suprema de Justicia Por tanto, de acuerdo con el artículo 86, en el cual se establece que la interrumpida la prescripción con la resolución acusatoria en firme, comienza a correr de nuevo por un tiempo igual al de la mitad del señalado en el articulo 83, evento en que no podrá ser inferior a cinco (5) años, se deduce que ese tiempo se cumplió el 15 de marzo de 2009. 3.2.- Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de atribución en la resolución de acusación, y como ya se advirtió aquella surtió ejecutoria el 15 de marzo de 2004, habiendo transcurrido al mes de abril de esta anualidad, seis (6) años y un (1) mes, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción para la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años agravado, se materializó el 15 de marzo de 2009, es decir, dos (2) días después de dictada la sentencia condenatoria del 13

de marzo de 2009 de primer grado y cuatro (4) meses, catorce (14) días antes de la de segunda instancia proferida el 27 de julio de 2009 por el Tribunal de Santa Marta. Se advierte que el ad quem en el fallo de segundo en el que dispuso la extinción de la acción penal respecto del delito de incesto, no se pronunció sobre el otro comportamiento que de igual se hallaba prescrito, razón por la que lo hará la Corte. '0 República de Colombia Casación N' 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMON CALVANO.

Corte Suprema de Justicia 4.- Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que de acuerdo con los artículos 86 y 989 de la ley 599 de 2000 la Sala proceda a declarar la extinción de las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años agravado y ordenar la cesación del procedimiento seguido contra ALFREDO RAFAEL SALOMóN CALVANO. 5.- No se ordena la compulsación de copias para que se investigue disciplinariamente al Juez Primero Penal del Circuito de Santa Marta que profirió la sentencia de primer grado por las faltas en que pudo incurrir, toda vez que el Tribunal en el acápite cuarto del fallo de segundo grado así lo dispuso. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, RESUELVE: 1.- Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años agravado atribuida a ALFREDO RAFAEL SALGAN:

CALVANO. o Ley 599 de 2000.- Artículo 98.- Prescripción.- La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la fr respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil. República de Colombia Casación N° 33.643

ALFREDO RAFAEL SALOMON CALVANO.

Corte Suprema de Justicia 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Advertir que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁJJi (cid:9) Ç --------- MARIA EL OSARIO GONZÁL DE LEMOS José IEZ parcial de voto (cid:9)

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AU e STO 14 IBÁÑEZ UZMÁN

12 República de Colombia Casación N° 33.843

ALFREDO RAFAEL SALOMÓN CALVANO.

Corte Suprema de Justicia

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 13 Casación No.33643. Alfredo R. Salomón.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.

Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones de mi disentimiento parcial respecto de la declaración de cesación de procedimiento por

prescripción de las acciones civil y penal por el delito de acto sexual con menor de catorce años, en la actuación seguida en contra de Alfredo Rafael Salomón Calvano. Al respecto reitero los argumentos expuestos en el salvamento parcial que presenté frente al auto del 14 de abril de 2010, con el cual la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie. En tal ocasión manifesté y aqui lo reitero, s.•• que mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte. Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues Casación No. 33643. Alfredo R. Salomán. si bien cita corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al

restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del •Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho. Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguida, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho 2 CasacienI o/. 33643. /Nitrado R. Saiomón. más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial. Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante

Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias», tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que len cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación'.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el articulo 98 del Código Penal que la acción civil proveniente de la conducta punffile, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal», debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, "no seria razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido

3 Casación hicA/3643.

Alfredo R. Sale: imán. prescrita'.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción Son estos raza] discrepar respetuosamente JOSÉ Fecha uf supra. 4