CSJ - SP33688(14-09-2011)

W9&l&í¿fk&¿& de Colembia ; - Página 1 de 864 Casación No. 33.688 FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Orras Y Crrte g;pxem(¡; de _%Af…¿?x?z

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 331. Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once. VISTOS La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de los procesados FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y JORGE EDUARDO USEDA TORRES, contra la sentencia de segundo grado proferida el 6 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante la cual revocó, confirmó y modificó la que dictó el 18 de marzo del mismo año el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro (Santander) contra los citados procesados, a quienes, en su orden, absolvió del delito de interés indebido en la celebración de contrato, confirmando la condena por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, absolvió por falsedad Página 2 de 86 _ Casación No. 33.68 FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otr ideológica en documento público, confirmando la sentencia por peculado culposo; y, confirmó la condena por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS desempeñó el cargo de Alcalde del municipio de CGCámbita (Santander), al resultar electo para el período comprendido entre el 1 de enero del 2001 y el 31 de diciembre de del 2003. En desarrollo de su gestión, según se le informó a la Fiscalía Seccional con sede en el municipio del Socorro, mediante un escrito elaborado por alguien que no se identificó pero dijo ser un veedor ciudadano, en CGámbita se estaban presentando numerosas irregularidades con respecto a la contratación pública, puesto que el alcalde de esa ciudad estaba simulando la realización de algunas obras con el fin de apoderarse de los recursos del ente territorial. Para el efecto, FREDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS solicitó en múltiples oportunidades de Roberto Amador Vela que figurara como contratista, por lo que a su nombre se elaboraban las órdenes de pago y, una vez éste las hacía efectivas, le entregaba el importe directamente al alcalde o a JORGE Repiblica de Colombiae Página 3 de 86 ; p é Casación No. 33.088) £ | a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y OtroX Cone Qf;ámm de Justicia EDUARDO USEDA TORRES, quien se desempeñaba como Secretario de Gobierno. Fue así como a favor de Amador Vela se extendieron quince solicitudes de egreso ficticias, suscritas por él y por el alcalde SANTANA CASTELLANOS, quien por demás era el ordenador del gasto.

Los desemboisos que en esas condiciones se hicieron a favor de Roberto Amador Vela y cuyos montos fueron entregados al alcalde y al secretario de gobierno, ascendieron a la suma de trece millones ochocientos cincuenta y un mil setecientos pesos ($13'851.700,00) y correspondían al costo de fingidos trabajos tales como reparaciones en puestos de salud, redes de conducción de aguas negras, siembra de árboles, mejoramiento de vivienda urbana y rural, mantenimiento de sedes escolares; que el señor Amador Vela nunca realizó, pero sí se le cancelaron para los fines que le había indicado FREDY ÁNGEL

SANTANA CASTELLANOS.

En orden a que se perfeccionara el ilícito apoderamiento de los recursos públicos, JORGE EDUARDO USEDA TORRES elaboró diversas actas y constancias que les presentó a quienes se desempeñaron en esa época como Secretarias de Planeación y Desarrollo de Gambita, señoras YENNY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas que, sin cerciorarse S Página 4 de 86 ¡f ' e N_“ k , CasacióNno. 33.68 ““ FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Conte Qí¡¿» de Jusucia directamente, certificaron la realización de las obras, mismas que —se itera— nunca se llevaron a cabo. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante escrito anónimo dirigido a la Fiscalía del Socorro (Santander), el 24 de julio de 2002 se informó sobre las posibles

iregularidades en que estaba incurriendo la administración municipal de Gámbita, en los procesos de contratación de obras de mantenimiento en el centro de salud de esa localidad'. Al escrito se anexaron copias de dos órdenes de pago expedidas por la alcaldía del referido municipio. Con fundamento en los hechos mencionados, la Fiscalla Cuarta Seccional del Socorro dispuso la apertura de investigación previa el 1 de agosto de 2002 y ordenó que el C.T.I. adelantara labores de investigación en orden a determinar si existieron irregularidades en los procesos de contratación a que se refería el denunciante. El auto de apertura de instrucción se profirió el 2 de septiembre de 2002. En la misma providencia se dispuso la práctica de algunas pruebas y la vinculación, mediante indagatoria, de Roberto Amador Vela, FREDDY ÁNGEL 'f.3C.No.1 ? f14 y 5 ídem f 6 idem %Z/¿fº& de Colombia 4 » 20 Página 5 de 86 ee B , Casación No. 33.688 ' FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros 4

SANTANA CASTELLANOS y YENY ANDREA DURÁN

MARTÍNEZ.

El 9 de septiembre de 2002, se escuchó en diligencia de indagatoria a Roberto Amador Vela”; el día 10 de octubre del mismo año se surtió idéntica diligencia con YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y, el siguiente 24 de octubre, se escucharon los descargos de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS”. Debido a que los indagados lanzaron cargos

contra JORGE EDUARDO USEDA TORRES, por auto del 28 de octubre de 2002 la Fiscalía ordenó vincularlo a la investigación. El 7 de noviembre de 2002, el Director Nacional de Fiscalías expidió la Resolución No. 001481%, por la que decidió variar la asignación de las investigaciones que se adelantaban contra SANTANA CASTELLANOS. La instrucción continuó a cargo de la Fiscalía 21 Seccional de Bucaramanga"” que ordenó recibirle indagatoria a Rosalba Molina Vanegas"', diligencia que se llevó a cabo los días 29 de octubre de 2003 y 31 de enero de 2005”. l. 13 idem l. 26 y ss. idem 5 fl, 48 y ss. idem 1. 62 y ss. ídem fl. 65 vto. idem ? 1. 67 y 68 ídem "0 fl, 71 ídem "! fl. 86 ídem 2 , 108, 130 idem Página 6 de 86 J u Casación No. 33.685 V FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Y JORGE EDUARDO USEDA TORRES fue escuchado en indagatoria el 2 de febrero de 2005'. El 25 de mayo de 2005, se resolvió la situación jurídica de los sindicados ARoberto Amador Vela, FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y JORGE EDUARDO USEDA TORRES por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público; y la de YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ

y Rosalba Molina Vanegas por falsedad ideológica en documento público. La Fiscalía se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento'. Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación los defensores de USEDA TORRES y Molina Vanegas. La providencia fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga por la suya del 19 de abril de 2006', empero, revocando la declaración de posible responsabilidad del primero por el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Se decretó el cierre de la etapa sumarial el 24 de abril de 2006 y, por resolución del 16 de junio del mismo año, la Fiscalía '3 £, 134 (dem ' £l, 176 al 186 ídem ' f 206 a 219 idem 16 £, 222 ídem %'x¿'¿/rkº¿z de %á¿/i)7¿¿úm , RO Z Página 7 de 86 Casación No, 33.688 FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Cunte g de Justcia calificó su mérito acusando a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS como coautor de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público; a JORGE EDUARDO USEDA TORRES, como coautor de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público,; a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ como coautora de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; a Roberto Amador Vela, como coautor de peculado por apropiación e interés ilícito

en la celebración de contratos; y, a Rosalba Molina Vanegas como coautora de falsedad ideológica en documento público, precluyendo la investigación a favor de todos por falsedad material en documento público y en relación con la señora DURÁN MARTÍNEZ por el delito de interés indebido en la celebración de contratos”. Finalmente, dispuso el envío del expediente a los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga. La resolución de acusación fue recurrida en apelación por los defensores de Rosalba Molina Vanegas, JORGE EDUARDO USEDA TORRES y Roberto Amador Vela y confirmada el 30 de abril de 2007' por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribuna! Superior de Bucaramanga que, no obstante, la revocó en lo pertinente para ordenar la remisión de las diligencias al Juzgado Penal del Circuito del Socorro. '7 , 236 al 251 ídem Q3M'M de %¿i/om¿¡k¿ 7 Página 8 de 86 | hu Casación No. 33.688 4 FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro adelantar la etapa del juicio. Esa dependencia corrió el traslado a que hace referencia el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal'; celebró la audiencia preparatoria el 24 de julio de 2007 y, llevó a cabo la vista pública en varias sesiones”', misma que concluyó el 27 de enero de 2009. El Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro profirió el fallo que le puso fin a la instancia el 18 de marzo de 2009??,

condenando a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS como coautor de interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, imponiéndole 95 meses de prisión y multa de $32'441.700; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ como autora de falsedad ideológica en documento público y peculado culposo, le impuso pena de 65 meses de prisión y multa de $2'002.000,00, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria; y, a JORGE EDUARDO ' £, 278 a 291 ídem 9 f. 1,2 y4CN.o. 2 ? fl, 18 al 24 idem 1 £l 265 al 275 C. No. 2 y fl. 26 al 41 C. No.3 ? £, 64 al 158 ¡dem Repúlicad e Colombia Al — Página 9 de 86 — E Casación No. 33.68 , FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otro3; a Corte Hprema de Jusicia USEDA TORRES lo condenó a 75 meses de prisión y multa de $13'851.700,00, como coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, lo

inhabilitó para ejercer derechos y funciones públicas y le negó los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La sentencia fue recurrida en apelación por FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ, sus defensores y el defensor de JORGE EDUARDO USEDA TORRES, Roberto Amador Vela y Rosalba Molina Vanegas. La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante fallo del 6 de julio de 2009%, absolvió a FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS del delito de interés indebido en la celebración de contratos, confirmando la condena por las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, modificando la pena para concretarla en 81 meses de prisión y multa de $13'851.700; absolvió a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ del delito de falsedad ideológica en documento público, confirmando la sentencia por peculado culposo, le impuso 20 meses de prisión y multa de $2'002.000,00, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y, en relación con JORGE EDUARDO ? , 4al 55 C. 2a. instancia Página 10 de 86 , Casación No. 33.688 FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros USEDA TORRES, confirmó la condena por los delitos de peculado por apropiación, pero en condición de interviniente y falsedad ideológica en documento público, reduciéndole la

sanción a 72 meses de prisión y multa de $10'388.755,00. La sentencia de segundo grado fue recurrida en casación y los defensores de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y JORGE EDUARDO USEDA TORRES, presentaron las correspondientes demandas. Por auto del 25 de marzo de 2010, la Sala declaró las demandas de casación ajustadas a las prescripciones legales y dispuso correrle traslado al Ministerio Público por el término legal para que emitiera su concepto. El expediente fue devuelto a esta Corporación por la Procuraduría Delegada, el 23 de junio de 2011%.

LAS DEMANDAS

1. Demanda a nombre de FREDDY ÁNGEL SANTANA

CASTELLANOS.

Cargo único. Nulidad. Causal Tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Folios 5 y 24 vto. C.O. No. 1 Corte Suprema Reprútlica de Colombia f < Página 11 de 86 Casación No. 33.688 Y FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Y %a—n'a Qí%mmw 6á8b%í¿¿bf'a Considera el demandante que la sentencia impugnada está ...viciada a de nulidad, por violación al debido proceso por transgredir el principio de investigación integral.” Para sustentar la censura, afirma que en este caso se desconoció la garantía de investigación integral prevista en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, que obliga al

funcionario judicial a averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, circunstancia que, de no ser atendida, quebranta el debido proceso conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala. Señala el censor que “...cuando aún no se había agotado la etapa probatoria de la causa...” su asistido relató las presiones y amenazas a las que fue sometido por parte de grupos al margen de la ley durante su administración para obligarlo a entregar “dineros”, habiendo sido, además, víctima de secuestro en el año 2002. No obstante —agrega—, tanto el Juez de primera instancia como el Ad quem desestimaron la versión de FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, por considerarla una “...estrategia de última hora.” Asegura el demandante que no entiende cómo el Tribunal dejó pasar desapercibida la argumentación del A quo, quien Repúblicad e Colombia AA Página 12 de 86 - F , Casación No. 33.688 FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Y Cs rac Kaa admitió en la sentencia que en el municipio de Gámbita se sufrieron los rigores de la presencia paramilitar y que uno de los medios con que se financiaban esos grupos consistía en ejercer presión sobre los alcaldes para que “...de los dineros del presupuesto se destinaran algunas partidas como colaboración para ellos...", lo que no puede calificarse como estrategia de última hora, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia también se señaló que “..muy seguramente el procesado SANTANA

CASTELLANOS en su calidad de alcalde no fue la excepción, pues en su región se sabía que tenían asiento varios grupos que circundaban las localidades de Charalá, Suaita y otras municipalidades...". En su sentir, resulta completamente incoherente que los falladores aceptaran que FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS seguramente fue víctima de ese tipo de extorsiones, empero calificaran sus disculpas como estrategia defensiva de último momento. Hace el impugnante una crítica de la valoración probatoria que realizaron las instancias sobre las declaraciones de su defendido, para asignarles un mérito diferente. “.. [Clonsidera este impugnante errada la apreciación del Ad Quem cuando desecha la afirmación de mi defendido cuando en la sentencia de segunda instancia señala que “de ser cierto que hubo desviaciones de dinero para favorecer intereses de ese grupo irregular, lo más normal es que se hubiera dicho desde un príincipio y naturalmente que las presiones y amenazas se denunciaran ante autoridad FRepúblicad e Colombia u Página 13 de 86 A ¡ Casación No. 33.688 E FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Corte gpmm¿z a%,_%d¿&%z competente, máxime si siendo el supuesto afectado un alcalde se le iba a brindar la protección adecuada”. No se comparte esta apreciación por cuanto para quienes no hemos sido víctimas de este flagelo de la extorsión y presión por parte de un grupo al margen de la ley resulta fácil recomendar que denuncie este hecho, pero solo quien lo

sufre es quien sabe la incertidumbre que se debe soportar al saber que si habla puede estar firmando su sentencia de muerte o la de algunos de sus familiares...” Con todo, se duele el casacionista de que nada hizo la administración de justicia para verificar las constancias presentadas por FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS, violentando de esa forma el principio de investigación integral, mucho más sí se tiene en cuenta que desde hacía seis años este procesado, durante la diligencia de indagatoria, había mencionado que fue víctima de presiones, aunque hubiese omitido determinar la clase y el origen por el temor que lo embargaba. En consecuencia, estima que las pruebas que se dejaron de practicar en el proceso tienen que ver con la identidad de la persona que presionó al alcalde SANTANA CASTELLANOS para que desviara los recursos públicos y la pertenencia de aquél a un grupo al margen de la ley. Se refiere concretamente al testimonio de alias Alejandro Mateus, “...quien en el debate del juicio oral fue mencionado como autor de las presiones que llevaron a mi defendido a actuar de la forma que lo hizo.” Dipiblica de Colombia _ AE Página 14 de 86 Casación No. 33.688: Z FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Orros Conte Qf€¡ám de J_ usticia Igualmente, afirma que se omitió constatar si alias Alejandro Mateus estaba postulado en el proceso de justicia y paz, así como “...todas las pruebas tendientes a demostrar la existencia de presiones por parte del grupo al margen de la ley denominado A.U.C. que llevaron a mi prohijado a desviar los dineros del Estado.”

Esas pruebas, a juicio del demandante, eran conducentes porque no están prohibidas por la ley; pertinentes, porque estaban encaminadas a esclarecer lo que había sucedido en relación con la celebración de unos contratos que no se cumplieron y hubieran podido demostrar que la actuación del alcalde FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS obedeció a las amenazas de que fue víctima, circunstancia que lo eximía de responsabilidad; racionales, porque no era imposible establecer si efectivamente existió la denunciada coacción; y, Útiles por ser claro el beneficio que hubiese reportado para dirigir la investigación sobre los verdaderos responsables. De haberse practicado las pruebas que menciona -añade el censor—, la sentencia habría sido absolutoria. Pretende el demandante que se case la sentencia recurrida, “...decretando la nulidad de lo actuado a partir de la negación de las probanzas que irfan a acreditar la especialísima circunstancia de facto referida por el demandado.” Q9Má%zaf = Página 15 de 86 T l g , Casación No. 33.68

“ FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros

2. Demanda_a nombre de YENY ANDREA DURÁN

MARTÍNEZ.

Cargo único. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. En sustento de su reproche, asegura que se ha vulnerado el derecho al debido proceso de su representada, porque YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ fue condenada por una conducta

punible diferente de aquella por la que se le acusó, contrariando el principio de congruencia y negándole a la procesada la oportunidad de defenderse y controvertir los fundamentos de hecho del delito, pues, al variar la calificación de peculado por apropiación a peculado culposo también se alteró el núcleo fáctico de la acusación. Explica que la variación de la calificación jurídica provisional prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, procede sólo cuando se advierta que hubo un error en la resolución de acusación o sobrevenga alguna prueba respecto de un elemento básico estructural del tipo, la forma de coparticipación o imputación subjetiva, por el desconocimiento de una circunstancia atenuante o el reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos. Los únicos legitimados para introducir tal cambio son el Fiscal General de la Nación o su delegado, que así —E Q;M”Á/¿2w Colombia e Página 16 de 86 a ; , Casación No. 33.68 Z FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Conte Q£;&… de Jusiicia se lo harán saber al Juez, así como éste que comunicará su decisión al representante del ente investigador, siendo la única oportunidad para ello la audiencia pública. 'Una vez se les da traslado de la variación a los demás sujetos procesales, puede interrumpirse la audiencia a solicitud de ellos por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes; caso contrario, continúa el debate público. Del contenido de esa norma, infiere el casacionista que el

Juez está legitimado para variar la calificación jurídica provisional. Asimismo, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, se ha establecido —aduceque puede adoptar esa determinación al proferir la sentencia, empero siempre que condene por un delito que haga menos gravosa la situación del procesado y se respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. Asegura el demandante que en este caso se varió el núcleo de la imputación, porque la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara al señalar que sólo se puede variar la calificación jurídica, nunca la fáctica. En este caso, el dislate consistió en considerar que por degradarse la responsabilidad, no se incurría en ninguna irregularidad, empero —advierte el demandante— tal circunstancia no es cierta, porque la conducta culposa implica que el agente omita desplegar una serie de acciones, lo que no ocurre en el delito Calombia %5Mfkxí¿ de + .2 Página 17 de 86 T h , Casación No. 33.688 “ FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Costo Hprema de Jisticia doloso, es decir, que en el peculado culposo el sujeto activo no observa el debido cuidado en relación con los bienes cuya administración, tenencia o custodia se le ha confiado. Los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta para proferir resolución de acusación contra YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ por el delito de peculado por apropiación, se referían a una supuesta confabulación para desfalcar las arcas del

Estado, lo cual implica que al condenarla por peculado culposo, hubo una variación en el núcieo central de la imputación fáctica. “Es por esta razón que esta defensa en el transcurso de todo el proceso trató de desvirtuar el supuesto conocimiento que tenía mi asistida del presunto carácter de ficticio de los contratos, se buscó con la defensa demostrar que no existió ningún acuerdo de conformar empresa criminal para desfalcar las arcas del Estado; y es por ello que la base medular de esta defensa consistió en el argumento de que mi asistida sólo cumplió órdenes del secretario de gobiemo el señor Useda quien se aprovechó a (sic) su inexperiencia y de su situación de insubordinación (sic) para convencerla de que firmara las cuentas que él personalmente había confirmado el cumplimiento de esos contratos los cuales además según su decir se hablan cumplido con anterioridad a que ella empezara a ocupar su puesto.” Tal circunstancia —argumenta—, le impidió dirigir la defensa a demostrar que su asistida no actuó con negligencia para, de esa forma, poder desvirtuar que incurrió en peculado culposo. "; Página 18 de 36 ' ' Casación No. 33.688 ' FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros “- Conte Q¿/ de _Justicia Casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar un fallo absolutorio, es la pretensión del actor.

3. Demanda a nombre de JORGE EDUARDO USEDA

TORRES.

Tres cargos formula el demandante, al amparo de la causal

primera, cuerpo primero, del articulo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 286 y 30, inciso 2, del Código Penal. Señala el demandante que JORGE EDUARDO USEDA TORRES fue condenado en primera instancia como determinador del delito de faisedad ideológica en documento público, porque valieéndose del consejo y de las falsas argucias indujo a YENY ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y a Rosalía Molina Vanegas, en su condición de Secretarias de Planeación, para que certificaran la realización de varias obras públicas consignando failsas constancias en unos instrumentos que él previamente había elaborado. Sin embargo -agrega-, el Tribunal consideró que ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas, habían actuado Página 19 de 86 . , Casación No. 33.688 ; FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Conte Qfg& de Jnsicia de forma negligente, porque no observaron el deber objetivo de cuidado que les obligaba a constatar directamente la realización de las mejoras supuestamente contratadas, circunstancia que implicaba predicar un comportamiento culposo ajeno a la tipicidad subjetiva de la falsedad ideológica en documento público, razón suficiente para absolverlas por ese atentado. En tal virtud, considera el actor que en este caso, en relación con la misma conducta punible, existe un sujeto determinador y no hay autores del delito porque la conducta de

ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas, resultó ser atípica. Explica el casacionista que la participación criminal siempre es dolosa, sin que pueda entenderse la determinación en la comisión de un delito culposo, máxime si éste no existe por ser atípico. Asegura que el artículo 30 del Código Penal al definir la determinación señala que “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica.. , lo cual implica, al menos, la existencia de un injusto desplegado por el autor. Como quiera que no existe en relación con ANDREA DURÁN MARTÍNEZ y Rosalía Molina Vanegas el injusto de falsedad ideológica en documento público, porque su actuar fue culposo, entonces no existe conducta Página 20 de 86 Casación No, 33. 68&Í_ FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros' Conte Q%& de Justicia antijurídica y tampoco podría afirmarse que JORGE EDUARDO USEDA TORRES sea determinador de ese delito. “[L]a condena contra JORGE EDUARDO USEDA TORRES por el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 286 del código penal) se hizo gracías al dispositivo amplificador del tipo de la determinación, al no poderse aplicar dicho instrumento jurídico, es evidente entonces que no podía aplicarse tampoco el artículo 286 del código penal, por lo que la condena por este delito no tiene fundamento normativo y reguiere ser revocada, mediante el éxito del presente recurso extraordinario de casación.” Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial, por

falta de aplicación del numeral primero del artículo 60 del Código Penal, que ocasionó una interpretación errónea del inciso final del artículo 30 ibíidem. Partiendo del supuesto de que a JORGE EDUARDO USEDA TORRES debe absolvérsele por el atentado contra la fe pública, y condenársele sólo como interviniente en relación con el peculado por apropiación, para el casacionista es claro que debe hacerse una nueva dosificación punitiva, puesto que a esa clase de partícipes se les debe reducir la sanción en una cuarta parte. Así, se deben fijar los extremos punitivos para la conducta punible contra la administración pública entre los 36 y los 90 meses de prisión, pues, cuando la pena se disminuye en una proporción ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica, empero el Tribunal sólo tuvo en cuenta la disminución para el Desniblica de Colombia o Página 21 de 8 | - Casación No, 33.6 FREDDY ÁNGEL SANTANA CASTELLANOS y Otr %01'f6 gymm& de L%Af2?.º¿& mínimo. Por esa razón, se dejó de aplicar el numeral primero del artículo 60 del Código Penal. En este caso —añade el demandantela pena se determinó dentro del cuarto mínimo, razón para que se respete ese criterio y se tase la sanción imponiendo una que oscile entre los 36 y los 49 meses y 15 días, que corresponden al primer cuarto de la pena establecida para el peculado por apropiación cuando el sujeto es condenado como interviniente. “...vista la dosificación del a quo, es claro en mostramos

que una vez ubicado en el primer cuarto de pena, y que en su criterio estaba delimitada por un mínimo de 4 años y un máximo de 5 años, 6 meses, partió de 50 meses, es decir, se ubica 2 meses por encima de la pena minima de 48. Tal cuantificación equivale al 1/9 parte. De esta manera se tiene entonces que mientras el a quo parte de una pena superior al mínimo en una novena parte, el ad quem lo hace de una sanción superior al minimo en una tercera parte. Surge a las claras que la interpretación más benigna es la del a quo, por lo que se deberá aplicar ésta para preservar la garantía de non reformatio in pejus. (=) Con todo, y habida consideración que se está ante un concurso homogéneo de peculados, de conformidad con el artículo 31 del código penal deberá incrementarse en otro tanto sin que supere la suma aritmética. La inquietud es, ¿en qué proporción debe incrementarse? La respuesta la encontramos en el raciocinio del a quo, quien sobre el particular apuntó “que por motivos del concurso homogéneo y sucesivo ella debe incrementarse en diez (10) meses más, para un total de sesenta (60) meses de prisión por Página 22 de 86 , Casación No. 33.68 FREDDY ANGEL SANTANA CASTELLANOS y Otros Y esos punibles”. Como se aprecia, el a quo incrementa la quinta parte de la pena inicial en razón al concurso homogéneo.” De esa forma, cuando el A quo individualizó la pena, partió de 48 meses y la incrementó en dos meses más, y por tratarse de

un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación, dispuso que se aumentara en 10 meses más, para concretarla en 60 meses de prisión. Entonces, atendiendo tales proporciones deberá condenarse a JORGE EDUARDO USEDA TORRES a 45 meses de prisión. Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal. A juicio del demandante los errores advertidos en los cargos primero y segundo, impidieron la aplicación del artículo 38 del Código Penal, es decir, el reconocimiento de l