CSJ - SP337-2023(56902)

LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrados ponentes SP337-2023 Radicado 56902 Acta 156 Bogotá, D.C dieciséis (16) de agosto de 2023 dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de Carlos Enrique Ruíz Herrera, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 25 de septiembre de 2019, mediante la cual confirmó la del Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA HECHOS: Así pueden resumirse siguiendo la exposición que hizo el tribunal: El 27 de agosto de 2014, A, de tres años, quien asistía al Jardín Asoben de Fátima, después de ir al baño, le pidió a la profesora, cuando le iba a subir el interior, que le diera un beso en la vagina. La profesora le preguntó por qué decía eso y la niña le respondió que porque su papá, Carlos Enrique Herrera Ruíz, lo hacía.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 26 de noviembre de 20151, ante el Juzgado 53

Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía le imputó a Carlos Enrique Herrera Ruíz el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 2011, numeral 5, del Código Penal), cargo que no aceptó. La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

2. Presentado el escrito de acusación, la formulación tuvo lugar el 28 de abril de 20162, oportunidad en la que la Fiscal delegada precisó que la calificación jurídica de la 1 Carpeta 1, fol. 6. 2 Ibidem, fol. 19.

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA agravante correspondía a la prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.

3. El juicio lo tramitó el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Bogotá, despacho judicial que adelantó la audiencia preparatoria en sesiones de 16 de septiembre3 y 2 de noviembre de 20164, y 25 de enero de 20175.

El juicio oral y público se instaló el 4 de abril de 20176 y, luego de varias sesiones, culminó el 25 de julio de 20187, oportunidad en la que el juzgador anunció sentido de fallo condenatorio. Mediante sentencia del 5 de septiembre de 20188, condenó a Carlos Enrique Ruíz Herrera, a la pena principal de 180 meses de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la sanción

privativa de la libertad como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando, en consecuencia, su captura. 3 Ibidem, fol. 33. 4 Ibidem, fol. 35. 5 Ibidem, fol. 37. 6 Ibidem, fol. 64. 7 Ibidem, fol. 88. 8 Ibidem, fol. 122. 3

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CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA

4. El 25 de septiembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la sentencia del juzgado.

5. Contra esta determinación, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida y sustentada ante la Corte en audiencia de 30 de marzo de 2023.

DEMANDA DE CASACIÓN: Primer cargo de Nulidad.

Por afectación del derecho de defensa técnica, solicita que se anule la actuación a partir de la audiencia de juicio oral del 4 de abril de 2017, pues, para esa fecha, el defensor del implicado se encontraba suspendido para ejercer la profesión de abogado por sanción que le fuera impuesta el 30 de noviembre de 2016. Además, en la referida audiencia, el abogado lesionó los derechos de defensa y de debido proceso del procesado, por cuanto: (i) No advirtió la afectación al principio de congruencia respecto de la causal de agravación de que trata el art. 211,

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA numeral. 5 del Código Penal, por la que fue condenado, siendo que fue acusado por la prevista en el art. 211, numeral 2 del mismo código. (ii) Permitió la incorporación de una prueba documental por una persona diferente a la mencionada en la audiencia preparatoria. (iii) Sin hacer control de la lealtad procesal, consintió que la fiscalía presentara a la menor en la audiencia de juicio oral, sin que se hubiera determinado si fue sometida a un tratamiento sicológico, conforme se anunció en la audiencia preparatoria, y (iv) Pasó por alto el procedimiento establecido en el artículo 362 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, en relación con el testigo de cargo, Belisario Valbuena, no se indicó que fungía como testigo de refutación. Segundo cargo por violación directa de la ley sustancial. Se refiere la defensora a la afectación del principio de congruencia. Señala que se condenó a Carlos Enrique Ruiz Herrera atribuyéndole la causal de agravación del artículo 211, 5

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA numeral 5 del Código Penal9, pese a que fue acusado por la prevista en el numeral 210 del mismo artículo, impidiéndole ejerciera su defensa respecto de los cargos por los que fue convocado a juicio. Tercero cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por error de derecho. Sostiene la demandante que, en la audiencia de juicio oral del 4 de abril de 2017, se permitió que la testigo Alba Liyani

Manrique incorporara documentos, a pesar de que en la audiencia preparatoria se dijo que los ingresaría Miguel Galindo Bautista, de manera que al apreciarlos se otorgó mérito a una prueba ilegal, incurriendo en un error de derecho por falso juicio de legalidad. Cuarto Cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho. Considera que en la decisión de condena no se valoró la prueba en conjunto. 9 «La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 10 «El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.». 6

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA Resalta algunas inconsistencias en las que incurrieron los testigos de cargo, en especial, las que se manifiestan en las declaraciones de la menor, ofrecidas por la niña antes del juicio a profesionales de la salud. Acepta que es creíble lo expuesto solo en una de esas entrevistas, de lo cual concluye que no existe certeza acerca de cuántas veces fue asediada sexualmente por su progenitor, aunado a que del entorno familiar hacía parte otra persona, a

quien la menor ofendida se refería como su papá o tío y que, de manera coincidente, también se llamaba Carlos y era pareja de su madre. Por ello, está en duda el periodo en que sucedieron los hechos mencionados por la presunta víctima, en qué momento estuvo bajo el cuidado de su madre o de su abuela, y cuándo, realmente, compartía la vivienda con su padre. Adicionalmente, precisa que en la entrevista a la menor no se le permitió una narrativa libre, sino que se le hizo «preguntas directas, cerradas y específicas», que afectan la validez de la información recolectada. En tal virtud, solicita que se case el fallo impugnado y, en su lugar, se absuelva al acusado. 7

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AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. Casacionista.

Manifestó que ratificaba los cuatro cargos formulados en la demanda.

2. Fiscalía.

Le formula a la Sala dos solicitudes: primera, no casar la sentencia por los cargos formulado por la defensa y, segunda, casar de oficio el fallo del Tribunal. En relación con la primera, indicó que los supuestos yerros atribuidos por falta de defensa técnica -primer cargono demuestran que se haya incurrido en irregularidades en la actuación. La estipulación de parentesco o de consanguinidad entre la supuesta víctima y el victimario, es un hecho cierto y en nada compromete la responsabilidad del acusado. Incorporar un documento con quien lo suscribió y no por quien anunció en la audiencia preparatoria, resulta irrelevante,

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA dado que corresponde a un documento público que no requiere de testigos de acreditación para su ingreso. No tiene trascendencia que la menor no hubiese recibido tratamiento sicológico, pues este factor no tiene incidencia en la comisión de las conductas atribuidas al implicado. El testigo de refutación declaró con posterioridad a que lo hizo el testigo a refutar, acatando así lo dispuesto sobre la materia en el ordenamiento procesal penal. En cuando al segundo cargo, expresa que en la acusación se endilgó al implicado ser el papá de la presunta víctima, por lo cual, no fue sorprendida la defensa técnica y material con la condena, soportada en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal. Adicionalmente, en la acusación se explicó que el acusado ejercía la patria potestad y ocasionalmente tenía la custodia y cuidado de la niña, resultando fácil entender que pueden coexistir las causales de agravación de los numerales 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal, pese a que solo la última fue la que se consideró en el fallo. Por tal motivo, ninguno de los cargos enunciados tienen vocación de prosperidad. 9

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA En relación con el tercer cargo, explica que el documento que menciona la casacionista es un documento público, el cual no requiere de un testigo especial de acreditación, y lo más importante, no fue tomado como fundamento de la sentencia,

por lo cual el reproche es intrascendente. Frente al cuarto cargo, relacionado con la defectuosa valoración de la prueba de descargo, destaca que la censora omitió señalar cuál sería la relevancia de los medios suasorios omitidos, y de otra parte, el reproche lo sustenta en la incorrecta apreciación de una entrevista rendida por la víctima, elemento que no ingresó a la actuación. De tal manera que, para el Fiscal, este cargo tampoco tiene la aptitud de prosperidad. Respecto de la solicitud de casación oficiosa, la petición la sustenta en la estructuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad sobre la prueba que sirvió de fundamento de la sentencia condenatoria. En concreto, menciona que los juzgadores apreciaron las manifestaciones realizadas por la menor víctima por fuera del juicio ante diferentes profesionales. Con los señalamientos que hizo la menor en estas versiones, se acreditó la ocurrencia del delito y la responsabilidad del implicado. 10

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA En ese sentido, precisó que en la audiencia preparatoria la fiscal solicitó que se practicara el testimonio de la menor, pero de forma condicionada. Sin embargo, omitió, así fuera de manera subsidiaria, solicitar que en el evento en que la menor no quisiera declarar en el juicio oral, se admitieran como prueba de referencia las entrevistas que rindió ante la investigadora del C.T.I. y la psicóloga. Por lo tanto, los juzgadores apreciaron como prueba las entrevistas que rindió la menor, sin percatarse de que no fueron

solicitadas ni decretadas como prueba de referencia, error significativo, pues al prescindir de esas manifestaciones efectuadas por la niña, el proceso queda sin pruebas de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad del implicado. Por lo tanto, considera el Fiscal que la Corte debe casar la sentencia disponiendo la absolución del procesado y dejando sin efectos las sentencias de primero y segundo grados.

3. Ministerio Público Señaló que la afectación al derecho de defensa se genera cuando la gestión del abogado es deficiente, debiéndose acreditar, entonces, cómo incidió la incorrecta asesoría jurídica en la estructura del proceso o cómo se afectaron las garantías

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA del acusado, situación que no ocurrió, más allá de lo que propone la recurrente a partir de criterios subjetivos. En relación con la presunta afectación del principio de congruencia, la actuación enseña que no se presentó tal irregularidad. En la acusación se precisó que la conducta imputada correspondía al abuso de la hija biológica de 3 años del acusado, comportamiento tipificado en los artículos 209 y 211, numeral 5 del Código Penal, es decir, a un acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado por el parentesco, en concurso homogéneo y sucesivo, tal como se consignó además en los alegatos y juicio oral. En tales condiciones, señaló, este segundo cargo no está llamado a prosperar. Ahora bien, en relación con la irregular incorporación del

acta de medidas correctivas realizada por la trabajadora social de la Comisaría de Familia, considera que este cargo carece de fundamento, pues su incorporación se solicitó en la audiencia preparatoria, explicando que lo haría Miguel Galindo Bautista, sin que eso implique que un documento público no pueda ser allegado directamente y no estrictamente con un testigo de acreditación. 12

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA Además, de llegar a considerar irregular su incorporación, devendría irrelevante su contemplación, pues nada aporta a la determinación de responsabilidad penal. Así las cosas, en su criterio, este tercer cargo no está llamado a prosperar. Finalmente, en relación con el último cargo, consideró que si bien el reproche debió ser sustentado por la senda de un falso juicio de convicción, es relevante considerar que la entrevista de un menor «tiene plena credibilidad así se celebre en un momento diferente al juicio y ante personas diferentes», pues, en todas estas etapas, para el caso concreto, la niña reiteró cómo ocurrieron los hechos. Adicionalmente, «la no comparecencia de la menor al juicio» se justifica en que al momento de los hechos solo contaba con tres años y no se pretendía revictimizarla en la audiencia de juicio oral. Agrega que el artículo 381 del C. de P.P., no puede interpretarse literalmente, pues como lo señalado la Corte, en la SP 3332 del 2016, la declaración anterior al juicio que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, es decir, «la prueba de

referencia no puede asimilarse automáticamente a prueba indirecta.». 13

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA En ese contexto, en lo que corresponde a los delitos del tipo del juzgado en esta actuación, se tiene el deber de realizar las labores pertinentes para lograr la corroboración de la versión de la víctima, incluso, a través de ratificaciones periféricas. Por ello, una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, y otra, muy diferente, la valoración que se debe hacer de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía que conducen al convencimiento de la responsabilidad del procesado. Bajo los precedentes argumentos, solicita no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES: Como la Corte advierte que los tres primeros reproches son infundados, abordará con prelación el estudio del cuarto cargo, al considerar que amerita casar la sentencia con base en dicha censura.

Cuarto cargo. Para efecto de su estudio, la Sala abordará los siguientes temas: (i) La aducción de declaraciones rendidas antes del 14

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA juicio por menores víctimas de delitos sexuales; (ii) las consideraciones y los fundamentos de la sentencia del tribunal y (iii) la apreciación de las pruebas incorporadas a la actuación.

1. La aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales.

En una uniforme línea jurisprudencial se reconoce,

tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos sexuales son menores, el compromiso ético de conferirles un tratamiento diferencial para cumplir con la protección reforzada que desde el nivel constitucional se dispensa al menor de edad. Sobre esa base, a nivel de principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras). A partir de esta reflexión, se harán anotaciones para efectos de la decisión que se tomará, consistentes en mostrar las consecuencias de esa singular consideración cuando la prueba de referencia está constituida por declaraciones de menores antes del juicio. 15

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA Por regla general, mediante la prueba de referencia ingresan al juicio declaraciones anteriores de un testigo que no está disponible para su confrontación e interrogatorio. De allí que para matizar la excepción a esos principios estelares del juicio, relacionados con la producción de la prueba y la forma de aproximarse a la verdad, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prohíbe sustentar la sentencia exclusivamente en pruebas de referencia. Tratándose de declaraciones por fuera del juicio, la disponibilidad del testigo, ya sea que no pueda comparecer en los casos señalados en el artículo 438 de la Ley 906 de

2004 (disponibilidad física), o por su renuencia a prestar su declaración cuando concurre a la audiencia (disponibilidad jurídica), es esencial para realizar el juicio de admisibilidad de sus declaraciones anteriores como prueba de referencia (SP del 25 de enero de 2017, rad. 44950 y 2 de agosto de 2017, rad. 48952). En cambio, tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad. En efecto, en la exposición de motivos del proyecto de Ley 001 de 2011 Senado y 245 de 2012, Cámara, la adopción de las declaraciones de menores como prueba de referencia admisible se justificó con la pretensión de que no declaren en 16

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA el juicio, ante el riesgo, entre otras causas, de su retractación, debido a la impresión que se puede presentar al confrontar al acusado. En ese sentido se explicó: “[Es] imperativo para la cabal protección de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual, que ellos no sean sometidos a rendir testimonio. La confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retractación, ya explicado, por el que pasa todo niño víctima. Son

numerosos los casos en que el juez de conocimiento absuelve al abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo probatorio presentado por la fiscalía, tras escuchar el testimonio de la víctima que se retracta. Por lo anterior, en vez de escucharse el testimonio de los niños víctimas, ellos deben ser sometidos a una entrevista hecha por un profesional. La entrevista del niño será introducida como prueba en el proceso penal. Lo mismo sucederá con el informe pericial sobre la misma y el testimonio del experto que condujo la entrevista. De esta manera se excluye el testimonio de los niños víctimas, sin negarles el derecho a ser oído y presentar su versión de los hechos.” 11 (Se subraya) 11 Gaceta del Congreso 520 de 2011. 17

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA De allí se infiere que el propósito central de la ley está dirigido a que el menor no declare, aunque si lo desea, puede hacerlo. En caso de que lo haga, como lo ha señalado la Corte en la SP del 28 oct 2015, Rad. 44056, no existe ningún obstáculo para que se pueda solicitar al mismo tiempo el ingreso de sus declaraciones como prueba de referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, pues este criterio, en relación con menores, ha sido desestimado legalmente. Debido a que la fiscalía puede optar por no solicitar las declaraciones anteriores del menor como prueba de referencia admisible, pese a la expresa facultad legal, esas declaraciones anteriores debidamente descubiertas puede

emplearlas como testimonio adjunto, si es el deseo del menor concurrir al juicio y se retracta en él. Frente a esta eventualidad se debe precisar que la Corte, en la SP del 10 de mayo de 2023, rad. 62852, moduló las reglas sobre testimonio adjunto y consideró que la inflexibilidad de las formas debía ceder frente a las finalidades de la prueba y del proceso penal, siempre que se respeten los principios de inmediación y contradicción. En este sentido se explicó: “Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no 18

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas. O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.” 12 Según lo anterior, para la Sala, si materialmente se cumplen las condiciones que garanticen la confrontación y el interrogatorio del testigo, tratándose del testimonio adjunto, la formas acerca de cómo se pide la prueba, ceden ante la aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba. La prueba de referencia tampoco puede cuestionarse por no cumplir una liturgia formal. Se requiere si, como se indicará, cumplir ciertos presupuestos de validez, pero no negar su incorporación con fórmulas sacramentales que

niegan la finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de aproximación racional a la verdad. Eso implica, entonces, asumir lo siguiente: (a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores 12 Taruffo Michele, Simplemente la verdad, Ed. Marcial Pons, página 135. 19

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere. (c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la

carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—. 20

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CUI 11001650006120140121101 CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral. De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” (d). El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas

con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado. 21

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(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto. (f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). En este sentido, en la Sentencia C 177 de 2014, en la que se analizó la constitucionalidad de la Ley 1652 de 2013, se reiteró lo expresado en la sentencia C-144 de 2010, en la cual se dijo: “… aunque la prueba de referencia sea admitida excepcionalmente, “su valor y aporte para esclarecer los hechos y definir la responsabilidad penal del acusado,

siempre dependerá del soporte que encuentre en otros medios de prueba”, como quiera que ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia (art. 381 Ley 906/04). 22

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2. La actuación procesal.

En la audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó escuchar en el juicio a la menor A.D.R. En sesión del 25 de enero de 2017, lo enunció así: “El testimonio de la menor de iniciales A.D.R. nacida el 19 de abril del año 2011, que desde ya manifiesto es condicionado como quiera que la niña tenía tan solo 3 años para la fecha de ocurrencia de hechos y estamos esperando verificación de psicólogo tratante para saber si puede comparecer a juicio.” A continuación, sustentó sus pretensiones probatorias en los siguientes términos: “Se pide el testimonio de la menor de iniciales A.D.R. …La calidad en que se presenta la niña es en calidad de presunta víctima. Siendo ella quien soportó la carga de los actos abusivos aquí investigados; podrá dar cuenta de cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se presentaron, cuáles fueron precisamente el momento de su revelación, qué fue lo que en el jardín indicó de qué le realizaba su señor padre para efectos de llamar la atención del jardín infantil en donde se encontraba, cuáles fueron los lugares y los episodios en donde ocurrieron estos hechos. El juicio de pertinencia, 23

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CARLOS ENRIQUE RUÍZ HERRERA conducencia y utilidad, se debe hacer mención que siendo esta menor quien soportó esta carga de actos ella será pertinente como quiera que es una prueba directa, será conducente habida cuenta de que es el medio de convicción más idóneo para realizarlo, y será pertinente comoquiera que guarda estrecha y absoluta relación con los hechos y los fines de la investigación. Este testimonio, debo hacer mención, desde ya, en lealtad a usted y a la defensa, que será condicionado a la autorización por parte de psicóloga tratante para entrar a presentar a la niña o no de conformidad con el tratamiento psicológico por su muy temprana edad, está muy pequeña y en ese sentido se requiere la autorización de psicólogo para la presentación en juicio.” (se subraya) Adicionalmente, solicitó y sustentó la práctica de la siguiente prueba testimonial: (i). Martha F. - no suministró su apellido-, psicóloga del jardín infantil adscrito al I.C.B.F., en el que estudiaba la menor: la profesional dará cuenta de las revelaciones que le hizo la niña y del procedimiento que siguió ese plantel educativo para determinar lo relacionado con la presunta comisión del abuso sexual. 24

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(ii). Eliana Velásquez, quien realizó la entrevista de la menor, dará cuenta de sus apreciaciones en torno del relato y comunicación emocional de la niña. Además, mostrará «el cd con sus anexos, la