CSJ - SP3371-2022(61904)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP3371-2022 Radicación N° 61904

CUI: 110013104016-2014-00080-01

Acta n° 227 Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte dicta sentencia de casación, en respuesta a la demanda formulada en nombre de ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Mediante esa decisión se confirmó la condena impuesta a aquélla como determinadora de peculado por apropiación.

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA

I. HECHOS

1. Entre 1993 y 1998, la abogada ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA, en calidad de apoderada de múltiples ex trabajadores de la liquidada empresa Puertos de Colombia, solicitó en nombre de aquéllos la cancelación indebida de ilegales reajustes pensionales, con supuesto fundamento en lo previsto en la Ley 4ª de 1976.

2. Pese a la manifiesta improcedencia de dicha pretensión, en el marco de la connivencia existente en la época entre ex portuarios, abogados, inspectores de trabajo, funcionarios de la mencionada entidad y jueces laborales, la señora GÓMEZ DE MEJÍA efectuó reclamaciones judiciales y

administrativas para obtener la reliquidación de las pensiones a favor de sus mandantes. Mediante conciliaciones logró el reconocimiento de reajustes de las mesadas, que dieron lugar a la expedición de múltiples actos administrativos y al pago efectivo de algunas prestaciones. En concreto: 2.1. Las del 15 de diciembre de 1993 y 15 de septiembre de 1994, con fundamento en las cuales se profirieron las resoluciones 681 de 7 de julio y 1175 de 3 de octubre de 1994, por valor de $2.666.656.000 y $2.310.987.023, respectivamente, sumas pagadas mediante notas débito 002902 del 15 de julio y 003945 del 4 de octubre de 1994. Además, con fundamento en los reconocidos reajustes, las pensiones se siguieron pagando periódicamente, con los respectivos aumentos, hasta el 30 de noviembre de 2008, fecha en la que se dejaron sin efecto las resoluciones proferidas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ, gerente general de 2

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA Foncolpuertos, quien fue condenado por los hechos de corrupción que condujeron al desfalco de la entidad. 2.2. Las de número 91 del 27 de mayo y 224 del 31 de julio de 1998, en cuantía de $1.913.628.997 y $4.849.952.217, solicitadas por la abogada GÓMEZ DE MEJÍA, quien para las audiencias sustituyó el poder a la

profesional del derecho Carmela Yáñez Bula, las cuales tienen sustento en los citados actos administrativos (681 y 1175). Tales montos, sin embargo, no fueron pagados a sus beneficiarios.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE

3. Por los mencionados hechos, mediante resolución del 30 de abril de 2013 la Fiscalía acusó a ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA como probable determinadora de peculado por apropiación agravado -en cuantía de $4.979.845.023.06-, en concurso real homogéneo con ese mismo delito, en grado de tentativa -por una suma a apropiar de $6.763.581.215.18-, determinación que cobró ejecutoria el 15 de julio de 20141.

4. La etapa de juicio le correspondió al Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá -designado para el conocimiento de asuntos de Foncolpuertos y Cajanal-, cuyo titular dictó sentencia el 17 de noviembre de 2021. Por una parte, decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, en relación con la emisión y pago de la Resolución 681 del 7 de julio de 1994; por otra, tras declarar a la acusada 1 A la investigación también fue vinculada Carmela Yáñez Bula, mas el 22 de febrero de 2012, dado el fallecimiento de esta sindicada, el fiscal decretó la extinción parcial de la acción penal por muerte.

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responsable de los delitos imputados en la acusación (arts. 397 inc. 2°, 27 inc.1° y 31 inc. 1° del C.P.), la condenó a las penas de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 110 meses, multa de 23.414 s.m.l.m. e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada por 11 meses y 5 días. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.

5. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensora, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia ya referida confirmó el fallo de primer grado.

6. Dentro del término legal, la defensora interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó oportunamente la respectiva demanda. Corridos los traslados de rigor en el tribunal, ningún sujeto procesal distinto a la recurrente se pronunció. Admitida la demanda, la Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal rindió el respectivo concepto.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

3.1. Nulidad.

7. Como pretensión principal, al amparo del art. 207-3 de la Ley 600 de 2000 (en adelante C.P.P.), la censora solicita que “se decrete la invalidación de todo lo actuado con posterioridad a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción parcial de la acción penal”.

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8. A su modo de ver, se violó el debido proceso por haberse dictado sentencia, tanto en primera como en segunda instancia, pese a que el Estado había perdido la potestad de ejercer el ius puniendi por prescripción de la acción penal. Ello condujo a la aplicación indebida de los arts. 133 del Decreto Ley 100 de 1980 (en adelante C.P. 80), modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995, y 397 de la Ley 599 de 2000 (en lo sucesivo C.P. 2000), que tipifican el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.

A su vez, resalta, se dejaron de aplicar los arts. 20, 80, 83 y 84 del “Código Penal vigente para la época de los hechos, regulatorios de la extinción de la potestad punitiva del Estado por el paso del tiempo”.

9. Conforme los fallos censurados, prosigue, las normas sustanciales aplicadas por los juzgadores fueron “indistintamente” los arts. 133 del C.P. 80, con la modificación del art. 19 de la Ley 190 de 1995, cuya vigencia inició con su promulgación el 6 de junio de ese mismo año, así como el art. 397 del C.P. 2000, expedido el 24 de julio ídem. Empero, sostiene, erraron al desconocer que, debido a la “fecha de ocurrencia de los hechos”, en acatamiento del principio de legalidad la norma aplicable era “la contenida en la primera de las enunciadas disposiciones, con la reforma del art. 2º de la Ley 43 de 1982”, no las que desatinadamente

seleccionaron y emplearon para declarar la responsabilidad de la acusada.

10. El proceso de subsunción normativa, puntualiza, “resulta totalmente alejado de la realidad y la legalidad”, toda vez que los hechos investigados, concernientes a “la suscripción de acta conciliatoria, expedición de acto

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA administrativo y el pago de los valores indicados…tuvieron ocurrencia el 15 de septiembre, 3 y 4 de octubre de 1994, respectivamente”. Por consiguiente, concluye, mal podrían aplicarse las normas invocadas por los falladores, quienes debieron realizar el juicio de adecuación típica con referencia al art. 133 del C.P. 80, modificado por el art. 2° de la Ley 43 de 1982. Esta norma, asevera, preveía una pena máxima de prisión de 15 años, cuando la cuantía de lo apropiado superara el monto de $500.000.

11. Al margen de que, para el conteo de la prescripción, el término “se calcule desde la fecha de conciliación, resolución o pago”, en su criterio el plazo se cumplió mucho antes de proferirse la sentencia de primera instancia.

Teniendo en consideración que la Resolución 1175 del 3 de octubre de 194 se pagó al día siguiente con la nota débito N° 003945, es claro que el fenómeno extintivo ocurrió “en esas mismas calendas del año 2009, en tanto la ejecutoria del pliego de cargos, hito procesal que por mandato legal tiene la

potencialidad de interrumpirlo, sucedió el 15 de julio de 2014”. Empero, los falladores se abstuvieron de decretar la cesación del procedimiento. 3.2. Violación indirecta.

12. Subsidiariamente denuncia la incursión en error de hecho derivado de falso juicio de existencia, por “suposición de la prueba sobre la calidad de determinadora de la procesada”.

13. Los juzgadores de instancia, señala, afirmaron la responsabilidad penal sin prueba de la instigación ejercida

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA por la acusada en los funcionarios de Foncolpuertos, a fin de esquilmar el patrimonio público. En las sentencias impugnadas se advierten razonamientos carentes de identificación de las pruebas que acreditan la conducta punible atribuida a la señora GÓMEZ DE MEJÍA. En concreto, enfatiza, (i) no existe evidencia, ni a ella se refieren los juzgadores, sobre la interrelación subjetiva entre aquélla y los funcionarios que reconocieron y ordenaron el pago de las conciliaciones sobre reclamaciones prestacionales; (ii) tampoco se pone de manifiesto que dicha relación fuera medio eficaz para hacer nacer o reforzar en aquéllos la decisión de cometer un delito a través de mandato, consejo, convenio, instigación, seducción, coacción, inducción o violencia y (iii) no se identifica el nexo entre el comportamiento de la procesada y el delito, “entendido como

una conducta eminentemente dolosa y orientada, según señalan los juzgadores, a defraudar el erario”.

14. Tales “falencias demostrativas”, a su modo de ver, “dejan al descubierto que los falladores de instancia hacen precisiones fácticas extrañas a los elementos de prueba obrantes en el proceso (suposición)”. Se pasa por alto que la procesada no reúne las condiciones que la cualifiquen como sujeto activo de peculado, pues carecía de disponibilidad material y jurídica de los recursos públicos apropiados.

Además, a aquélla se le tiene por determinadora “a partir de suponer indebidamente que estaban acreditadas las exigencias probatorias que para este especial sujeto se requieren”.

15. De esa forma, enfatiza, se “inaplicó el principio de necesidad de la prueba (art. 232 de la Ley 600 de 2000), que

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA exige que las sentencias deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación y que no es posible dictar sentencia de condena si no obra en el proceso prueba que conlleve a la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del procesado”.

16. En esa dirección, asevera, “la ausencia de elementos de persuasión para demostrar con certeza que ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA obró como determinadora de los mencionados delitos debió conllevar a su absolución, bien por ausencia de responsabilidad o debido a la insalvable duda que emerge ante los indemostrados y sí supuestos actos de

incidencia o influjo que dolosamente ejerciera frente a los servidores públicos, para apropiarse de recursos públicos en favor suyo o de terceros”.

17. En consecuencia, solicita que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio de reemplazo. 3.3. Violación directa.

18. Por último, en subsidio del anterior cargo, solicita a la Corte que conceda la suspensión de la ejecución de la pena, por razones humanitarias y en atención a los fines de la pena. Ello, bajo el entendido que el ad quem interpretó erróneamente los arts. 471 y 362-1 del C.P.P., por “desconocimiento del precedente judicial”.

19. Al respecto, destaca, la señora GÓMEZ DE MEJÍA tiene 70 años y, de acuerdo con diagnósticos médicos que adjunta al libelo, presenta graves quebrantos de salud, como

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA trastornos cognoscitivos y demencia senil. Tales circunstancias, a la luz de lo considerado en la SP646-2021, muestran que cumple las condiciones para la concesión del subrogado y, en el marco de la prevención especial, no hay necesidad de ejecutar la pena.

20. Sin embargo, alega, el tribunal yerra en la interpretación de las referidas normas al sostener que, “aunque el tratamiento penal tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor, eso no significa que la retribución y la prevención dejen de tomar parte en el análisis asociado a

la posibilidad de suspender o no la ejecución de la pena privativa de la libertad”.

21. Una adecuada interpretación de los criterios para la concesión del subrogado, enfatiza, ha de ponderar que la sentenciada es una anciana enferma, “afectada con problemas cognoscitivos y demencia senil (ver certificado médico anexo)”.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

22. En criterio de la procuradora, el reclamo de nulidad es manifiestamente infundado, comoquiera que la acción penal no está prescrita. La alegación de la censora se basa en un incorrecto cálculo del fenómeno, por indebida fijación del punto de partida del conteo respectivo. En ese sentido, destaca, la demandante pasa por alto que, según la acusación, el peculado comprende las sumas que periódicamente fueron consignadas a los beneficiarios de las ilegales reliquidaciones pensionales, extendidas en el tiempo hasta que los actos administrativos que las concedieron

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA quedaron sin efectos jurídicos. Empero, la censura desconoce ese referente fáctico y desatinadamente contabiliza la prescripción desde la fecha de emisión de las resoluciones concernidas.

23. En ese sentido, por una parte, resalta que el pago de la Resolución N° 1175 del 3 de octubre de 1994 se verificó mediante la nota débito N°. 003945 del 4 de octubre de 1994, pero mensualmente se siguió cancelando la prestación en un

monto ilegal hasta el 30 de noviembre de 2008, fecha en que se profirió sentencia condenatoria en contra de LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ, por los delitos cometidos en calidad de gerente general de Foncolpuertos; por otra, destaca, los acuerdos a los que se llegó en las conciliaciones N° 091 del 27 de mayo de 1998 y N° 224 del 31 de julio de 1998 no alcanzaron a pagarse, mas siendo la pena aplicable de 16 años y 10 meses, la acción penal no prescribió en la investigación ni en el juicio, dado que la ejecutoria de la resolución de acusación data del 15 de julio de 2014.

24. Tampoco, prosigue, ha de prosperar el cargo subsidiario por violación indirecta de la ley sustancial, dado que, contrario a lo expuesto por la libelista, la declaratoria de responsabilidad penal está soportada en razones probatorias sólidas para afirmar que ETILVIA GÓMEZ actuó como determinadora de los funcionarios corruptos que concurrieron al reconocimiento de prestaciones manifiestamente ilegales que, a la postre, se concretaron en la afectación y amenaza del patrimonio público.

25. En cuanto al segundo cargo subsidiario, formulado por vía de la violación directa, es del criterio que no hay

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA fundamento para reclamar la suspensión de la ejecución de la pena, subrogado negado correctamente en las instancias. Los juzgadores, resalta, “ponderaron” la edad de la

sentenciada, pero considerando “la naturaleza del delito”, concluyeron que era necesaria la ejecución de la pena de prisión.

26. Además, puntualiza, de las normas invocadas por la censora se extracta que la suspensión de la ejecución de la pena “no es un elemento jurídico que obre de manera autónoma en atención a la única consideración de la edad del procesado”. El legislador consagró “unos precisos requerimientos de orden objetivo que devienen inaplazables y que no se cumplen en el sub exámine”, junto “al deber de establecimiento y ponderación de la personalidad del infractor y de las características y peculiaridades del delito, como elementos que le permitan establecer su procedencia”. Esos aspectos, dice, fueron determinados conforme a los hechos y, al ser analizados en conjunto, ciertamente resultan contrarios a la solicitud.

27. En consecuencia, dado que a su modo de ver ningún cargo está llamado a prosperar, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.

28. Sin embargo, insta a la Sala a que case parcialmente la decisión, a fin de redosificar la sanción penal, como quiera que, si bien se pagaron prestaciones ilegalmente liquidadas hasta el 30 de noviembre de 2008, la “génesis” del peculado se dio en la nota débito del 4 de octubre de 1994. De ahí que, como hubo un tránsito legislativo desde el art. 133 del C.P. 80 hasta el art. 397 del C.P. 2000, es más benéfica la pena

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA prevista por la primera norma, modificada por el art. 2° de la Ley 43 de 1982.

29. Por esa razón, finaliza, “en la estimación del monto de la sanción imponible se debe verificar una debida ponderación entre el segmento de conducta acaecido en vigencia de esa inicial disposición más favorable y lo que debe ser materia de punición, con mayor intensidad sancionatoria, por haber sucedido dentro de la vigencia de las posteriores Leyes 190 de 1995 y 599 de 2000”.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Vigencia de la acción penal.

30. La Sala descarta que la acción penal esté prescrita, como lo alega la censora. Al margen de la equivocada invocación de la causal de casación, lo cierto es que, en el fondo, el reclamo es infundado, pues se soporta en dos premisas erróneas: por una parte, que el conteo del término prescriptivo aplicable a la investigación ha de iniciar el 4 de octubre de 1994; por otra, que al haberse efectuado el primer pago de las reliquidaciones pensionales mediante nota débito de esa fecha, la pena a considerar es la prevista en el art. 133 del C.P. 80, modificado por el art. 2° de la Ley 43 de 1982.

31. En cuanto al primer aspecto, haciendo abstracción de los fundamentos de la acusación y las razones expuestas en la sentencia de segunda instancia, la demandante mutila el marco fáctico en que se imputó a la acusada la comisión, en calidad de determinadora de peculado por apropiación. Si

bien la consumación de ese -primerdelito se dio en ese 12

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA momento, también es verdad que la hipótesis delictiva comprende la afectación prolongada y sucesiva del erario, más allá del inicial pago ilegal de reajustes pensionales con efectos retroactivos.

32. Por ello, al tenor del art. 84 inc. 2° del C.P. 2000 (así como a la luz del art. 83 del CP 80), el término de prescripción comienza a contar desde la perpetración del último acto. En ese sentido, si bien el detrimento al patrimonio público inició con un pago correspondiente al ilegal reajuste de las pensiones -con efectos retroactivos, mediante la Resolución 1175 del 3 de octubre de 1994-, la afectación pecuniaria siguió produciéndose con posterioridad a la nota débito N° 003945 del día siguiente, mediante la cual se pagaron los montos reconocidos en dicho acto administrativo.

33. El reajuste implicó que las mesadas pensionales de los beneficiarios se incrementaran y, con un mayor valor de origen ilícito, se continuaran pagando mensualmente, pese a su ilegal liquidación. Esto, indiscutiblemente, condujo a la prolongada realización de la conducta típica hasta que, mediante decisión judicial del 30 de mayo de 2008, se decretó la cesación de efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual se reliquidaron las pensiones con manifiesta contravención de la ley. Al respecto, el ad quem precisó:

La defensa señala que el pliego de cargos no tuvo en cuenta los pagos mensuales ocasionados con la modificación de la mesada jubilatoria de los exportuarios, de suerte que, debiéndose ajustar la sentencia a los hechos efectivamente imputados (principio de congruencia), el estatuto sustantivo aplicable es el Decreto Ley 100 de 1980 (art. 133) con la modificación de la Ley 43 de 1982, de donde, a su juicio, se sigue la declaratoria de extinción de la acción. 13

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA En sentido contrario, la Sala encuentra que la conducta imputada a ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA en la acusación comprende la totalidad de lo reconocido por la entidad demandada respecto de cada extrabajador, con inclusión de los pagos periódicos, como consecuencia de la orden impartida en el acto administrativo. En efecto, al calificar el mérito del sumario, el fiscal realizó el ejercicio que aquí se cuestiona (conteo del término prescriptivo), así: “Pareciera que, de acuerdo con lo recibido por CONSUELO mediante resoluciones 1175 y 681 de 1994, por concepto de incremento por ley 4ª de 1976, la acción penal estaría prescrita en la medida en que, según el art. 133 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, ya habrían transcurrido más de diez años desde su consumación. No obstante…si bien los montos son altos por ese solo hecho, lo

cierto es que, como consecuencia de ese ilegal reconocimiento, igualmente hubo, para todos y cada uno de los beneficiarios, reajuste de pensión de jubilación que hasta hoy día se mantiene, de tal suerte que los pagos se vienen haciendo periódicamente (…) Entonces, si la base que dio origen al incremento de la pensión fue abiertamente ilegal, el reajuste, que es mensual, igualmente viene siendo abiertamente ilegal y se mantiene hasta la fecha; (…) por tanto, el valor de lo apropiado no sería el cancelado en un principio, sino la sumatoria de todos aquellos que se convirtieron en ilegales desde su mismo reconocimiento hasta cuando se realice la suspensión de efectos legales y jurídicos de las mentadas resoluciones y, de paso, se reajuste a sus verdaderas proporciones la pensión de jubilación de los más de 1000 beneficiarios … (…) Como la apropiación no solo deviene del pago realizado a CONSUELO GÓMEZ DE MEJIA con las resoluciones 1175 y 681 de 1994, sino también por el valor de los ilegales reajustes de las pensiones de jubilación de los más de 1000 trabajadores de la extinta Puertos de Colombia terminal marítimo y Fluvial de Cartagena, que en algunos casos aun vienen percibiendo, y en otros reajustando debido a la condena contra el ex director RODRIGUIEZ RODRIGUEZ, por tanto se puede concluir que el delito por el cual se procede (…) no se encuentra prescrito”. Por lo anterior, el fiscal formuló cargos a la prenombrada por “peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo”,

determinación que confirmó su homólogo delegado ante el Tribunal, en los siguientes términos: 14

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA “La condición de determinadora de ETILVIA CONSUELO GÓMEZ fue necesaria para que los funcionarios públicos que intervinieron en las conciliaciones, quienes tenían la disponibilidad jurídica para hacer los posibles pagos, con su proceder avalaron los valores supuestamente debidos, los reajustes y por supuesto, elemental, el pago de futuras mesadas resultantes de aceptar el reclamo a que se contraen las conciliaciones de manera indefinida, hasta cuando se decretó la suspensión de sus efectos”. Y es que no puede afirmarse que el ilícito culminó cuando se emitió el acto administrativo 1175 (objeto de imputación), pues, como lo reseñó el Grupo Interno para el Pasivo Social de Puertos de Colombia (GIT), en el memorando 876 de 3 de septiembre de 2004, “en el mes de octubre de 1994 las mesadas presentaron incrementos entre 23% al 30% frente a las pagadas en el mes de septiembre”, reajuste que coincide con lo establecido en la mencionada disposición: “… incluir en nómina el reajuste de la mesada pensional por concepto de Ley 4ª de 1976 a partir del 1º de octubre de 1994”. Efectos que solo cesaron con la sentencia proferida contra LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, dentro del radicado 2007-0020,

como lo enuncia la UGPP en informe del 16 de enero de 2015. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que la resolución objetada no consignó únicamente el monto de lo imputado, sino un parámetro a partir del cual determinar el acrecentamiento pensional, previendo con ello múltiples pagos que debieron liquidarse con posterioridad por Foncolpuertos. Luego, la apropiación de los recursos públicos se concretó con el desembolso realizado por esa entidad, con inclusión de las remuneraciones ulteriores, de manera que la cuantía del peculado se vincula a la totalidad de lo ilícitamente obtenido. Lo anterior demuestra la sesgada lectura que otorga la censora al proveído acusatorio, pues como allí se afirma y correctamente lo desarrolla el a quo, el peculado agravado enrostrado a ETILVIA CONSUELO, no obstante ser de ejecución instantánea, tuvo consecuencias patrimoniales diferidas en el tiempo, pues la obligación impuesta fue de tracto sucesivo.

34. Esa interpretación aplicada por el tribunal, valga destacar, es del todo compatible con el entendimiento que del asunto ha fijado la jurisprudencia.2 Sobre el particular, 2 La contabilización del término de prescripción en el delito de peculado, desde que ocurre el último pago, hace parte de la línea jurisprudencial contenida, entre otras, en las decisiones SP, rad. 39.414 de 24 de julio de 2012; SP9087-2014, rad. 39.356; SP, rad. 39.353, de 2 de julio de 2014; SP92352017, rad. 49.020; SP8914-2017, rad. 47.833; SP364-2018, rad. 51.142 y SP2552-2020, rad. 56.609.

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA mediante CSJ AP2976-2020, rad. 56.482, reconstruyendo la línea aplicable al asunto, la Sala puntualizó: Es por esto por lo que la Sala ha sostenido, en alusión al momento consumativo del delito, que se presenta cuando «el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo»3, pues no de otra manera se concretaría el verbo apropiar, contenido en la descripción típica de la conducta. Al acto de apropiación o apoderamiento se puede llegar en virtud de gozar el servidor público de disponibilidad material o disponibilidad jurídica sobre el bien. La primera se presenta cuando el bien está materialmente bajo su custodia. La segunda, cuando no lo está, pero puede disponer del mismo en virtud de las funciones que le han sido asignadas. (…) Frente a decisiones que ordenan el pago periódico de sumas de dinero que se proyectan en el tiempo, la Sala ha reconocido que se trata de un acto complejo, donde converge la orden del juez de disposición jurídica y la fecha en que se materializa la conducta mediante la disposición material, la cual se extiende hasta cuando cesen los pagos: Se ha dicho en específico: «En estas condiciones, las conductas objeto de investigación no se consumaron en la fecha en que se profirieron los fallos, pues como lo tiene admitido la jurisprudencia de la Sala, su ejecución se desplegó en varios actos, en la medida en que expedida la

sentencia laboral… y por tratarse de mesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo (…)». «La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto, sino una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas» 4. 3 SP8914-2017, rad. 47833, SP235-2017, rad. 49020, SP364-2018, rad. 51142 y SP2552-2020, rad. 56609 -entre otras-. 4 CSJ SP, rad. 39.352 de 20 de febrero de 2013. 16

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ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA En términos más puntuales ha sostenido que, en estos casos, el delito se consuma con el primer pago, pero por la modalidad de la conducta, sus efectos patrimoniales se extienden en el tiempo generando un estado antijurídico solo determinable con el avanzar del mismo5, y que por tratarse de una sucesión de actos el término prescriptivo debe contabilizarse desde la

última acción.

35. Acorde con esas razones, en el asunto bajo examen, el conteo del término de prescripción en la investigación ha de iniciar el 30 de mayo de 2008, fecha de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá contra LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ, a quien condenó como autor de peculado por apropiación, en calidad de exgerente de Foncolpuertos. En esa decisión fue que se decretó la cesación de los efectos jurídicos de las resoluciones proferidas ilegalmente, incluida la que dio lugar a los pagos aquí concernidos.

36. Bien se ve, entonces, que el planteamiento de la recurrente es equivocado desde la perspectiva de fijación de un aspecto fáctico, a saber, la determinación del “último acto”, con miras a iniciar el conteo de la prescripción. Además, desde el plano de la selección normativa, la comprensión de la defensora -así como la de la procuradora delegada ante la Corte, al solicitar una dosificación de la pena en referencia a “la norma más favorable”-, es igualmente errónea, pues a la hora de escoger el término a contabilizar, tratándose de la comisión de un delito con permanencia en el tiempo, que ha de valorarse en su totalidad, bajo la óptica de la unidad de acción, el precepto aplicable es el vigente al momento del último acto. 5 CSJ SP, rad. 38.384 de 21 de marzo de 2012.

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37. Así lo tiene definido la jurisprudencia, con fundamento en razones de prevención general negativa, que descartan un conflicto de leyes en el tiempo y, en consecuencia, la aplicabilidad del principio de favorabilidad.

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