CSJ - SP33716(21-02-2011)

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DAYRA MARGARITA VA AS ARNEDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 55

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la doctora Dayra Margarita Vargas Arnedo contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, de 18 de diciembre de 2009, por medio de la cual la condenó a 50 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo Lapso, entre otras imposiciones, por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES

1. El 27 de octubre de 2000 Vilma Chamorro Soto denunció al patrullero de la Policía Nacional, Ramón de Jesús Espinosa Romero ante el Cuerpo de Investigación Criminal C.T.I de El Carmen de Bolívar, por haber atentado contra la libertad y el pudor sexual de su hija en hechos ocurridos el 25 de octubre anterior.

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2. La investigación fue asignada a la Fiscalía 22 Seccional de ese Municipio a cargo de la doctora Dayra Margarita Vargas

Arnedo.

3. El 15 de noviembre de 2000, la funcionaria declaró abierta la instrucción, ordenó la práctica de pruebas y

dispuso la vinculación del patrullero Ramón de Jesús Espinosa Romero a través de indagatoria, la cual fue evacuada el 11 de diciembre de ese año.

4. El 9 de enero de 2002, la Fiscal resolvió la situación jurídica del sindicado absteniéndose de afectarlo con medida de aseguramiento por no concurrir los requisitos sustanciales requeridos para su imposición, y en la misma providencia, precluyó la investigación en su contra por no existir "pruebas que nos indiquen que sea el autor del hecho aquí investigado y toda duda debe ser resuelta a favor del procesado...".

Contra este pronunciamiento no se interpuso recurso alguno.

5. Por estos mismos hechos se inició paralelamente proceso disciplinario contra el patrullero Espinosa Romero por parte de la Comisión Nacional de la Policía. El Comisionado para la Región del Caribe, al enterarse de la resolución del 9 de enero de 2002 proferida por la Fiscal 22 Seccional de El Carmen de Bolívar e inconforme con su decisión, dispuso compulsar copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se investigara penalmente su conducta.

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6. La Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena asumió el conocimiento de esta investigación y mediante resolución del 30 de octubre de 2002 abrió el instructivo, ordenó pruebas y el 21 de enero de 2010 escuchó en indagatoria a la doctora Dayra Margarita Vargas

Arnedo.

7. El 22 de agosto de 2003, le definió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, decisión que fue revocada el 20 de octubre de ese año por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, que dispuso su libertad inmediata. El 9 de diciembre de 2003

La Fiscalía declaró cerrada la investigación y el 30 de abril de 2004 la calificó con resolución de acusación en su contra por el delito en mención.

LA ACUSACIÓN.

Estimó que los elementos probatorios recaudados en la investigación que se adelantaba contra el patrullero Espinosa Romero resultaban sustancialmente aptos para cobijarlo con medida de aseguramiento, puesto que además del testimonio de la denunciante, quien afirmó haber encontrado a su hija en compañía del patrullero en la habitación del hotel donde éste se hospedaba, se contaba con el testimonio del recepcionista del hotel, quien corroboraba su dicho, y el dictamen de medicina legal que 3

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DAYRA MARGARITA VARG ARNEDO informaba que la menor había tenía relaciones sexuales recientes. Si bien la menor se había negado a prestar su declaración dentro de la investigación, ello de por sí no menguaba el contenido de las demás pruebas practicadas. Y si la Fiscal tenía dudas sobre los hechos, lo correcto era continuar la investigación con el fin de reunir los elementos de juicio necesarios para esclarecer lo sucedido. Consideró, por lo tanto, que la decisión de abstenerse de

imponer medida de aseguramiento contra el patrullero era manifiestamente contraria a la ley, como también lo era la de precluir la investigación, por cuanto no estaba demostrado que concurriera alguno de los presupuestos previstos en el artículo 39 del C.P.P para la adopción de tal determinación. La acusación fue apelada por la defensa y confirmada el 14 de julio de 2004 por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Cartagena concluyó que se reunían Las exigencias para condenar por las siguientes razones: 4

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(i). La funcionaria realizó el tipo penal de prevaricato por acción en sus componentes objetivo y subjetivo. En relación al primero, consideró acreditada la calidad de servidora pública de la procesada, su competencia funcional para proferir las decisiones cuestionadas y el carácter ilegal de las mismas. En cuanto al segundo, estimó que su actuar era imputable a título de dolo. (ji). Los presupuestos sustanciales requeridos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 para dictar medida de aseguramiento en contra del patrullero Ramón de Jesús Espinosa Romero concurrían a cabalidad, como quiera que existían pluralidad de indicios graves (de presencia, de participación en el delito, de actitud sospechosa y mala justificación), que comprometían su responsabilidad en los hechos. (iii). Resulta extraño que la procesada optara por abstenerse de imponer medida de aseguramiento, arguyendo la falta de

acopio de la declaración de la menor. (iv). La Fiscal omitió valorar en conjunto los medios de prueba frente a las reglas de la sana crítica, creando, por vía de invención, una nueva causal de preclusión de la investigación, consistente en la duda sobre la participación del sindicado en el delito investigado. 5 Segunda InstaAnlcl 3 3.716

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(y). Precluyó la investigación sin estar plenamente demostrada la ausencia de responsabilidad del encartado y optó por marginarse de la ley anteponiendo su voluntad y capricho al querer del legislador.

DE LA APELACIÓN.

La defensa ataca el fallo por tres motivos: primero, prescripción de la acción penal; segundo, nulidad por la existencia de una irregularidad que afecta el debido proceso; y tercero, atipicidad de la conducta. (i). En relación con la prescripción, indicó que el 30 de abril de 2004 fue proferida la resolución de acusación en contra de la doctora Vargas Arnedo, la cual fue confirmada el 14 de julio del mismo año y que la sentencia condenatoria fue emitida el 18 de diciembre de 2009. Que de conformidad con el artículo 83 de Código Penal el término prescriptivo del delito de prevaricato por acción cometido antes de la entrada en vigencia de la ley 890 de 2004, es de 8 años, aumentado en una tercera parte por tratarse de servidor público en ejercicio de sus funciones, lo cual arroja 128 meses (10 años y 8 meses). Como el término prescriptivo fue interrumpido, se inicia una

nueva cuenta, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 86 de Estatuto Penal, es decir, por la mitad del término 6 Segunda instanc4 33.716 DAYRA MARGARITA VARG ARNEDO ordinario de prescripción, que para el presente evento sería de 64 meses (5 años y 4 meses), los cuales se cumplieron el 14 de noviembre de 2009. Afirma que la interpretación dada por la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que el término de prescripción de las conductas cometidas por los servidores públicos jamás podrá ser inferior a 6 años y 8 meses, no es correcta, "se acerca a la creación de una nueva ley, potestad vedada a nuestro máximo tribunal en lo penal que exclusivamente tiene funciones jurisdiccionales". "Y ello no puede ser así, porque cada conducta punible que pueda ser cometida por un servidor público, tiene un término prescriptivo independiente, distinto, autónomo a otra suerte de conductas punibles". Si el legislador hubiera querido que los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones tuvieran un mínimo común, así lo habría estipulado en una norma de forma explícita y taxativa. De existir duda en la forma de interpretación de normas que regulan el término prescriptivo, tendría que aplicarse la más favorable a los intereses del procesado, por mandato del Código de Procedimiento Penal, la Constitución Política y los tratados de derechos humanos. 7 1

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(ti). En lo que atañe a la nulidad, sostiene que para la fecha

en que la procesada emitió la resolución que se tilda de prevaricadora (9 de enero de 2002), lo hizo en condición de Fiscal 22 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de El Carmen de Bolívar, y que la investigación y parte del juicio seguido en su contra se adelantó mientras desempeñaba ese cargo. Pero hallándose el proceso al despacho del Magistrado ponente para emitir el fallo, fue nombrada Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla y tomó posesión del cargo "bajo la creencia de que el Honorable Tribunal Superior de Cartagena había sido enterado formalmente de su nueva investidura pero, examinado detenidamente el plenario, no hay constancia de que se hubiera informado de tal novedad. Sin embargo, por distintas circunstancias, mi prohijada tiene la consciencia de que su nuevo cargo era del pleno conocimiento de los magistrados integrantes de este Tribunal, esto es, un hecho notorio." A renglón seguido sostuvo: "Como puede verse, la doctora VARGAS ARNEDO a partir de su nombramiento como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, tenía el privilegio de que su caso lo asumiera directamente la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. Entiende el suscrito apoderado que este privilegio es personal, a diferencia -por ejemplode los congresistas cuyo fuero es funcional. Esto es, la Honorable Corte Suprema de Justicia perdería competencia en el evento que mi prohijada dejara de ostentar la calidad de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial." 8

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DAYRA MARGARITA VAR ARNEDO En aras de la protección del debido proceso y garantizar el principio del juez natural, es necesario declarar la nulidad de todas las actuaciones evacuadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena con posterioridad al momento en que la doctora Vargas Arnedo se posesionó como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, incluida la sentencia del 18 de diciembre de 2009, que es objeto del presente recurso de apelación. (iii). En la última censura, señala que si bien la decisión del 9 de enero de 2002 no es la más afortunada en materia de valoración de la prueba e interpretación de la ley procesal, también es cierto que no es contraria a la ley, tal y como lo concluyó el Tribunal. Hace hincapié en que fue la Fiscal quien tuvo contacto directo con los sujetos procesales, valoró sus reacciones y llegó a una conclusión, y no el Tribunal Superior de Cartagena, pues el juez colegiado concurrió con posterioridad a la fecha de los hechos y no conoció de primera mano lo declarado por las partes y los testigos. "El importante principio de inmediación de la prueba, conlleva que no es lo mismo ver, conocer, escrutar y valorar el dicho de sindicados y testigos, teniéndolos al frente, de primera mano, viendo sus reacciones (como lo hizo mi prohijada); que leer sus manifestaciones en un papel (como lo hicimos el Tribunal, el suscrito, y lo hará la Corte)." 9

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La resolución del 9 de enero de 2002, que compromete a la procesada, pudo ser apresurada o equivocada, pero de ninguna forma afectó el bien jurídicamente tutelado de (La Administración Pública), porque no hizo sino ratificar lo percibido personalmente por la Fiscal Vargas Arnedo en el sentido de que la menor de 14 años aparentaba más edad y que no había prueba que demostrara la concurrencia de relaciones sexuales. No es dable acreditar la existencia del dolo en la actuación de la encartada, simple y llanamente porque actuó bajo la premisa de la buena fe y por el deseo de cumplir bien y fielmente con los deberes propios de su cargo. Las explicaciones suministradas por la procesada en su indagatoria y en audiencia pública evidencian que lejos de ella estuvo una conducta mal intencionada o dolosa, pues no existe huella ni rastro que demuestre que obró con la conciencia culpable de contrariar el derecho. Por lo que causa extrañeza que el Tribunal haya fundado el dolo en un supuesto "capricho" de la acusada. Y agrega: "Por lo tanto, si por alguna razón se pretendía castigar esta conducta, en gracia de discusión, lo máximo que podría imputársele a mi prohijada es una falta disciplinaria, pero jamás una conducta delictiva." No hay un testimonio, un documento, ni siquiera el más mínimo indicio, que demuestre que la doctora Vargas Arnedo pretendía con su conducta recorrer la descripción 10 Segunda Instan1 : 33.716 DAYFtA MARGARITA VARG ARNEDO típica del delito de prevaricato por acción; la decisión por

equivocada o controvertida que pudiera ser se tomó bajo el imperio de la buena fe y con el convencimiento de estar obrando dentro de marco de sus responsabilidades. Solicitó, por tanto, sin perjuicio de cesar el procedimiento por prescripción de la acción penal y de la posible declaratoria de nulidad, revocar el fallo impugnado y en su Lugar absolver a la doctora Dayra Margarita Vargas Arnedo por el delito de prevaricato por acción.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75.3 de la ley 600 de 2000, estatuto procesal bajo el cual se viene tramitando el asunto. Por tanto, procederá a ello, dentro del marco material de competencia que le fija el tema de la impugnación artículo 204 del Código de Procedimiento Penal. 11 ci Segunda Instan / a: 33.716

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2. Temas de la impugnación.

Son tres los cuestionamientos que el defensor plantea contra el fallo de primer grado: Primero, prescripción de la acción penal. Segundo, nulidad por incompetencia. Y tercero, atipicidad de la conducta. Por separado se analizará cada uno de estos aspectos: 2.1. Prescripción de la acción penal. Para el defensor, la acción penal se encuentra prescrita, por haber transcurrido más de 5 años y 4 meses (64 meses) desde La ejecutoria de la resolución de acusación, que acaeció el

14 de julio de 2004. En consecuencia, solicita su declaración y la cesación de todo procedimiento a favor de la doctora Dayra Margarita Vargas Arnedo. Esta pretensión es infundada. La consolidación del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal debe emerger de manera diáfana de los hechos y pruebas conocidos, estudiados, controvertidos y valorados en las instancias judiciales, y no, de la inconformidad o desacuerdo del recurrente por la línea jurisprudencial vigente de la Corte 12

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DAYRA MARGARITA VAR AS ARNEDO del juicio, por lo que operaba en forma autónoma, es decir, una vez interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contabilizarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte. Así, en la sentencia de revisión del 23 de septiembre de 19982 la Sala dijo: "El delito por el cual fueron juzgados y condenados los accionan tes es el de peculado por uso previsto en el artículo 134 del Código Penal, y cuya pena privativa de la libertad es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. En esas condiciones, de acuerdo con los artículos 80 y 82 ibídem, el término de prescripción de la acción desde la comisión del hecho hasta la ejecutoria de la calificación del sumario es de cinco (5) años, aumentado en una tercera parte por haber sido cometido dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, lo cual da un total de seis (6) años ocho (8) meses.

2. Ejecutoriada la resolución de acusación el término empieza a correr nuevamente, pero según lo dispuesto en el artículo 84 ibídem, "por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80", sin que pueda ser inferior a cinco años.

Desde luego, cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término previsto en el artículo 80 se tiene que incrementar en una tercera parte, como lo ordena el artículo 82, y para el caso que nos ocupa, el

tiempo es de seis (6) años ocho (8) meses. Dicho de otra manera, el artículo 80 señala que la prescripción de la acción se presenta en un tiempo igual al máximo de la señalada en la ley si fuere privativa de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte(20). Esta norma es complementada por los artículos 81 y 82, en el primero en el sentido de aumentar el término de prescripción en la mitad cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, y en el segundo, el incremento es de una tercera parte cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto obliga a entender que cuando el artículo 84 se refiere a la mitad del término previsto en el artículo 80, dejando el mismo mínimo, significa que su lectura hay que hacerla con las normas que lo complementan, pues es ilógico que la distinción sea solamente para el sumario y se deseche en el juicio, cuando las razones de dificultad que ameritan que el Estado tenga un tiempo mayor para investigar y juzgar esa clase de hechos siguen siendo las mismas. Aún más, el término de prescripción paro un delito iniciado o consumado en el exterior, o cometido dentro del país por un 2 Radicado 14.020. En igual sentido ver, entre otros, los autos del 21 de septiembre de 1999 (radicado 11.361)y del 3 de abril de 2000 (radicado 11.541). 14

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3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (artículos 80 y 83, respectivamente).

4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses.

Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses. En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5)

años y cuatro (4) meses. Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar." - Ese método fue recogido por la Sala el 25 de agosto de 2004, que en sentencia de casación de esa fecha s regresó a la mecánica inicial para sostener que, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte; y, en juicio, ese resultado se divide por dos, sub total que, de resultar inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte. Por consiguiente, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en 6 años y 8 meses, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento. Sostuvo la Corte en esa providencia: "Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos 6, Radicado 20.673. ' 6 En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004. 16

Segunda Insta1n : 33.716 DAYRA MARGARITA VARG ARNEDO del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí: a)que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior. Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses. Se observa que las palabras de la ley, aisladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes. 3.4.2 El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de los reglas

que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: "Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción." Las "reglas actuales" que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad. Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca -ni en instrucción ni en el juicioera inferior a seis (6) años más ocho (8) meses. Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige. 18

Segunda Instan1c1 . 33.716 / DAYFIA MARGARITA VARG ARNEDO Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir lo pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses. 3.4.4 El criterio teleológico. Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves -desde diversos puntos de vistapara aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares. La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no

puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), Indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento. Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelodo, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción "responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas." Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, 20

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(antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la peno máxima de prisión -si la hubierefuere inferior a cinco años." 1.2. De lo expuesto puede colegirse lo siguiente: a) Hasta el 6 de diciembre de 2001 la Sala consideró que el aumento del lapso prescriptivo para el delito cometido por servidor público en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos operaba tanto en instrucción como en el juicio de manera autónoma. b) Desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 24 de agosto de 2004 cambió de postura para sostener que el aumento de la tercera parte operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos. c) A partir del 25 de agosto de 2004 varió su jurisprudencia y retornó a la tesis inicial, es decir, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte, y en la causa ese resultado se divide por dos, sub total que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte." El defensor pretende que la Corte aplique a favor de su prohijada la tesis que fue reemplazada el 25 de agosto de 2004, en la cual se decía que el incremento previsto en el

inciso 1° del artículo 83 del Código Penal de 2000 quedaba reservado de manera exclusiva para la etapa instructiva, es decir, que sólo operaba una sola vez, y que el término de prescripción en el juicio quedaba reducido a la mitad de aquél. Esta pretensión es inaceptable porque, como ya se dejó visto, la Corte redefinió su doctrina en torno a este aspecto, para indicar que el incremento de la tercera parte debía 22

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DAYRA MARGARITA VAR ARNEDO hacerse sobre el término prescriptivo ordinario, y que éste en ningún caso podría ser inferior a cinco (5) años. Es por ello que, la acción penal en el presente caso aún no ha prescrito, porque los 6 años y 8 meses, contados a partir del 14 de julio de 2004, fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumplen el 14 de marzo de 2011. 2.2. Nulidad por incompetencia. La Sala tiene dicho que el fuero es una garantía que establece la Constitución o la ley en favor de determinadas personas, que por razón del cargo o de la función que desempeñan sólo pueden ser investigadas y juzgadas por los funcionarios a quienes especialmente se les asigna la competencia. Son por tanto, el cargo, la investidura o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero y la autoridad competente para conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada. La Corte ha sostenido que en materia penal existen dos clases de fuero. Uno personal o constituc