CSJ - SP3373-2019(53553)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3373-2019 Radicación No. 53553 (Aprobado Acta No. 195) Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor y la apoderada de la parte civil contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual condenó a JESÚS HERRERA CORTÉS como autor del delito de prevaricato por acción. HECHOS Luego de que 13 docentes1 solicitaran a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión gracia, regulada en las Leyes 114 de 1993, 116 de

1 Jorge Arbey Henao Valencia; Hernando García Vasco; Alonso Henao Sepúlveda; Eduardo Antonio Ocampo Giraldo; Pedro León Córdoba Vargas; Luis Édgar España Gómez; José Guillermo Nieto Pava; Guillermo Quintero Sánchez; Julio César Marín Escudero; Consuelo Vargas Cataño; Jaime Alberto Echeverry Bermeo; Margarita Shirley Cruz Garzón y Guillermo Mejía Pérez.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 2 1928 y 37 de 1993, dicha entidad, a través de resoluciones expedidas entre los años 1998 a 2004, les negó tal prestación, en razón a que los peticionarios no acreditaron haber laborado más de la mitad del tiempo mínimo exigido –20 años– en educación básica media oficial y porque, para ese momento,

en razón a que los peticionarios no acreditaron haber laborado más de la mitad del tiempo mínimo exigido –20 años– en educación básica media oficial y porque, para ese momento, algunos estaban recibiendo una remuneración de carácter nacional, lo que hacía incompatible acceder a la pensión gracia, creada en favor de los educadores locales o regionales2. Posteriormente, a través de apoderado, los interesados presentaron acción de tutela contra CAJANAL 3, cuyo conocimiento le correspondió al Juez 1º de Familia de Ibagué (Tolima), JESÚS HERRERA CORTÉS 4, quien concedió el amparo a través de fallo proferido el 22 de septiembre de 2006. El juez fundamentó su decisión en que los accionantes se vincularon como docentes antes del 31 de diciembre de 1980 y, «no obstante haber adquirido el derecho y reunido todos los requisitos [para] disfrutar la pensión vitalicia de Gracia, no les ha sido posible gozarla», lo que les impide atender sus necesidades básicas y las de su familia. En consecuencia, tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y le ordenó a CAJANAL que les reconociera y pagara a los demandantes la aludida prestación, desde el momento en el que «cada uno cumplió los requisitos»5.

2 Anexos 1 a 3. 3 Folios 76 a 78, anexo 2. 4 Folio 79, anexo 2.

momento en el que «cada uno cumplió los requisitos»5.

2 Anexos 1 a 3. 3 Folios 76 a 78, anexo 2. 4 Folio 79, anexo 2. 5 Folios 158 a 168, cuaderno sumario 1.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 3 Por considerar que la mentada decisión es manifiestamente contraria a la ley, el representante legal de CAJANAL presentó la respectiva denuncia6. ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de mayo de 2012 la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué dispuso la apertura de indagación preliminar7. El 16 de agosto de 2013 abrió investigación formal contra JESÚS HERRERA CORTÉS8 y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria9. El 24 de octubre de 2014, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento10. El 17 de junio de 2015 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el punible de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal) y preclusión de la investigación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (art. 397 ídem) 11, decisión que cobró ejecutoria el 2 de julio siguiente12. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de octubre

de 201513 y la vista pública de juzgamiento los días 21 y 22 de febrero de 201714. Luego, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué emitió sentencia el 24 de julio de 2018, mediante la

6 Folios 2 a 16, cuaderno sumario 1. 7 Folio 48, cuaderno sumario 1. 8 Folios 98 y 99, cuaderno sumario 1. 9 Rendida el 13 de febrero de 2014, folios 111 a 114, cuaderno sumario 1. 10 Folios 236 a 267, cuaderno sumario 1. 11 Folios 423 a 516, cuaderno sumario 2. 12 Folio 525, cuaderno sumario 2. 13 Folios 29 a 33, cuaderno causa 1. 14 Folios 222 a 225, cuaderno causa 1.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 4 cual condenó a JESÚS HERRERA CORTÉS a treinta y ocho (38) meses de prisión, cincuenta y cinco (55) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 66 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de prevaricato por acción. Igualmente, lo absolvió de condena en perjuicios y le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria15. Contra la aludida providencia el defensor16 y la apoderada de la parte civil 17 interpusieron recurso de apelación, sustentado dentro del término, asunto que pasa a resolver la Sala. LA SENTENCIA RECURRIDA Para el tribunal, el juez desconoció flagrantemente las

de la parte civil 17 interpusieron recurso de apelación, sustentado dentro del término, asunto que pasa a resolver la Sala. LA SENTENCIA RECURRIDA Para el tribunal, el juez desconoció flagrantemente las normas que regulan los requisitos para acceder a la pensión gracia (o de jubilación vitalicia), pues no obstante el artículo 3º de la Ley 37 de 1933 extendió el derecho a recibir dicha prestación a los maestros de secundaria (inicialmente prevista sólo para docentes de escuelas oficiales), se mantenía el requisito de que su vinculación fuera de carácter regional o local, no nacional. Asunto que, añadió, fue aclarado por el Consejo de Estado en providencia S-699 del 27 de agosto de 1997, en la

15 Folios 242 a 335, cuaderno causa 1. 16 Folios 52 a 87, cuaderno causa 2. 17 Folios 43 a 46, cuaderno causa 2.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 5 que, a partir del artículo 4-3 de la Ley 114 de 1913, concluyó que «la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por los

servicios que preste… por lo tanto, los únicos beneficiarios eran los educadores locales o regionales». Asunto igualmente analizado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-479 de 1998, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1º y 4 de la Ley 114 de 1913, advirtiendo que la pensión gracia se concede no sólo a los maestros de primaria del sector oficial, sino a los de secundaria del mismo orden siempre y cuando cumplan los requisitos de ley, como el de no haber recibido otra pensión o recompensa del orden nacional (art. 4-3 ídem). Providencias que, resaltó el a quo, eran de pleno conocimiento del funcionario ya que sirvieron de fundamento para que CAJANAL negara la prerrogativa a los accionantes, en atención a que éstos trabajaban en colegios nacionales e incluso uno de ellos percibía la pensión de jubilación. Frente a lo declarado por el acusado en su versión libre, al señalar que, como no comprendía el derecho laboral, el secretario y el oficial mayor de su despacho eran los encargados de proyectar las tutelas y él simplemente las firmaba sin detenerse a verificar su contenido, la primera instancia consideró que no es de recibo tal exculpación porque el juez es el directo responsable de las providencias que suscribe.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 6 A ese respecto, agregó que aunque en la indagatoria y ampliación el enjuiciado indicó que era la primera tutela que recibía sobre el tema, frente al cual «existía total

Jesús Herrera Cortés 6 A ese respecto, agregó que aunque en la indagatoria y ampliación el enjuiciado indicó que era la primera tutela que recibía sobre el tema, frente al cual «existía total desconocimiento», al revisar la normatividad que regulan el asunto se podía concluir sin dificultad alguna que los accionantes no tenían derecho a la pensión gracia, al punto que era un asunto que había dirimido el Consejo de Estado años atrás. Además, de acuerdo con el cuestionado fallo de tutela, el juez no constató la concurrencia de los requisitos descritos en el artículo 4º de la Ley 114 de 2013, de obligatoria verificación, a partir de lo cual el funcionario hubiera advertido que para acceder a la prestación en estudio, debía revisar aspectos adicionales a la vinculación del docente antes del 31 de diciembre de 1980. Circunstancia que, a su vez, denota la carencia de motivación de la providencia. En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela, igualmente destacó que: (i) el Juez 1º de Familia de Ibagué carecía de competencia territorial para conocer de la demanda, en razón a que ninguno de los actores vivía o trabajaba en esa ciudad; (ii) no se había cumplido con el requisitos de inmediatez, por haber transcurrido varios años desde que

CAJANAL le negó a los actores la pensión gracia; (iii) aquéllos contaban con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por la entidad demandada; y (iv) la acción de tutela resultaba improcedente como mecanismo transitorio, porque ninguno de los accionantesSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 7 acreditó que se encontraban ante la inminencia de un perjuicio irremediable, por el contrario, recibían un ingreso por salario o pensión de vejez. De otro lado, el tribunal indicó que el funcionario aplicó indebidamente la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 de Decreto 2591 de 1991, en la medida en que el hecho de que CAJANAL guardara silencio dentro del trámite de tutela, no lo eximía de verificar si los docentes cumplían con los presupuestos para acceder a la prestación económica, por el simple hecho de que así lo hayan afirmado en la demanda. Por último, expuso que el dolo se refleja en la amplia experiencia judicial de JESÚS HERRERA CORTÉS por más de 26 años, en los cuales 15 tramitó y falló acciones de tutela, lo que le permitía conocer sobre la competencia, admisibilidad y subsidiaridad del amparo constitucional, discernimiento que, a la par, contradice el supuesto error de tipo invencible alegado por el defensor. Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 413 del C.P. sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 200418, el a quo fijó los límites legales en el primer

por el defensor. Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 413 del C.P. sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 200418, el a quo fijó los límites legales en el primer cuarto y luego, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta e intensidad del dolo, se apartó del mínimo (en un 13.33 %) para finalmente imponerle al enjuiciado 38 meses de prisión, 55 salarios mínimos legales

18 Pues consideró que no es aplicable a procesos regidos bajo la Ley 600 de 2000 (folio 325, cuaderno causa 1).Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 8 mensuales vigentes de multa y 67 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En cuanto a la indemnización de perjuicios, indicó que si bien CAJANAL acreditó que al único que le reconoció la pensión gracia con ocasión del fallo de tutela fue al señor Eduardo Antonio Ocampo, en cuantía de $172.005.000.oo según Resolución Nº 62988 del 21 de diciembre de 2006, no allegó ni solicitó prueba alguna en la etapa procesal pertinente para establecer su respectivo pago. De manera que, la liquidación de perjuicios aportada por la parte civil en los alegatos de clausura, la consideró una prueba extemporánea. Finalmente, el tribunal le negó a JESÚS HERRERA CORTÉS la suspensión condicional de la ejecución de la pena

alegatos de clausura, la consideró una prueba extemporánea. Finalmente, el tribunal le negó a JESÚS HERRERA CORTÉS la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, porque la pena impuesta supera los 3 años exigidos en el artículo 63 original del Código Penal y, en caso de aplicarse la Ley 1709 de 2014, el delito por el que se procede se encuentra dentro de los excluidos por el artículo 68ª del Código Penal. Lo segundo, porque pese a que la pena mínima para el delito de prevaricato por acción no supera los 5 años requeridos por el artículo 38 original del Código Penal para su procedencia, la conducta reviste de «extrema gravedad… por la desconfianza que se generó en la ciudadanía frente a la credibilidad que se le debe dar a las instituciones y a los servidores que las representan, máxime cuando quienes traicionan esa confianza son personas encargadas de administrar justicia».Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 9

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

1. Defensor Considera que la primera instancia desconoció la naturaleza propia de la acción de tutela, procedimiento preferente y sumario dentro del que la práctica de pruebas no es una camisa de fuerza que le impida al juez fallar una vez haya llegado al convencimiento de la protección que se

pretende. Por lo que, ante el silencio injustificado de la entidad accionada, JESÚS HERRERA CORTÉS se encontraba en plena potestad de aplicar la presunción de veracidad, decidiendo de manera garantista, equitativa y en preferencia de los derechos fundamentales de los accionantes. Así, agrega que el acusado tuvo como elementos de convicción las resoluciones mediante las cuales CAJANAL le negó a los demandantes la pensión gracia, a partir de las cuales consideró como probado no sólo la edad de los interesados (más de 50 años), sino el tiempo de servicio prestado como docentes para departamentos y el Ministerio de Educación Nacional. Aspecto último que, según el recurrente, conllevaba a que aquéllos fueron trabajadores del orden territorial y nacionalizados por mandato de la Ley 43 de 1975. A ese respecto, destaca el caso del señor Luis Édgar España Gómez, quien, de acuerdo con el acto administrativo, demostró haber prestado servicios por más de 20 años en el Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional, acreditando su labor como docente regional y delSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 10 orden nacional conforme lo prevé el artículo 3º de la Ley 33 de 1933 y lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1998. Critica que la primera instancia, con el fin de demostrar la presunta contrariedad con la ley, se fundamenta en la

1933 y lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1998. Critica que la primera instancia, con el fin de demostrar la presunta contrariedad con la ley, se fundamenta en la discrepancia con el criterio jurídico de su defendido y la valoración probatoria que hizo en su momento, olvidando que, para la configuración del delito de prevaricato, no basta la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, sino que la contrariedad sea tan ostensible que no quepa duda que la decisión obedece a la arbitrariedad del juez y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente. Además, indica que el funcionario no estaba llamado a convalidar de facto la tesis propuesta por CAJANAL en las aludidas resoluciones, pues a pesar de que en las mismas se invocara jurisprudencia del Consejo de Estado, el control lo realizó el juez a la luz de la constitución política, mientras que dicha providencia no era sentencia vinculante de unificación de jurisprudencia en los términos del artículo 10º de la Ley 1437 de 2011. De otro lado, en cuanto a la competencia, resalta que a partir de lo manifestado por JESÚS HERRERA CORTÉS en la ampliación de indagatoria, se desprende que aquél partió de la premisa que la entidad demandada tenía una sede en Ibagué, lo que le permitía a los actores presentar la acción constitucional en esa ciudad, independientemente que lasSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 11

lo que le permitía a los actores presentar la acción constitucional en esa ciudad, independientemente que lasSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 11 resoluciones hubiesen sido proferidas en Bogotá, lugar de la sede principal de CAJANAL. Además, a su juicio, de llegar a determinarse que no se respetaron los factores de competencia, la Corte Constitucional ha indicado que el desconocimiento de las reglas de reparto no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente para asumir el asunto. Frente a la subsidiaridad, enfatiza que ese requisito se flexibiliza cuando se trata de sujetos en condición de debilidad manifiesta, al paso que el procesado, en la indagatoria, manifestó que concedió la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ante la evidente vulneración de derechos a la seguridad social y mínimo vital, aspecto que no fue refutado por CAJANAL. Finalmente, aunque acepta que el funcionario no se pronunció en el fallo de tutela en relación con la inmediatez, considera que en todo caso se cumplió con esa exigencia, en la medida en que la Corte Constitucional en la sentencia T-281 de 2016 indicó que, tratándose del derecho a la seguridad social por el no reconocimiento de una prestación pensional, la vulneración es permanente, por lo que el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible. De esta manera, dice el recurrente, el tribunal no logró probar que el fallo fue «manifiestamente contrario a la ley» ni que

vulneración es permanente, por lo que el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible. De esta manera, dice el recurrente, el tribunal no logró probar que el fallo fue «manifiestamente contrario a la ley» ni que el actuar del acusado haya sido doloso, elemento del tipo que, en su criterio, quedó desvirtuado con los testimonios de los empleados del juzgado Luis Fernando Cardozo Aranda y Mario Alejandro Lugo Amaya, a partir de los cuales se evidencia queSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 12 no existió capricho o mera voluntariedad de parte del funcionario. Argumento al que añade que el dolo no puede inferirse simplemente por la experiencia que pueda tener un funcionario judicial sobre determinado asunto, ya que lo que exige la jurisprudencia es una prueba directa o inferencia de que el agente actuó determinado por el querer libre de infringir la ley. Mientras que, en este asunto, el acusado no actuó determinado por intereses malintencionados, caprichosos o arbitrarios. Por el contrario, resalta, según lo manifestado por JESÚS HERRERA CORTÉS en la ampliación de indagatoria y lo declarado por el secretario y sustanciador del juzgado, desestimados por el tribunal, se tiene que aquél «se determinó

convencido de que procedía de manera acertada y de buena fe» ; ordenó realizar un «estudio jurisprudencial» sobre el tema de la pensión gracia en los juzgados de familia de Ibagué; realizó mesas de trabajo con los funcionarios de su despacho con el fin de estudiar el caso y aplicó irrestrictamente la presunción de veracidad. Luego, a juicio del defensor, se configuró un error de tipo vencible, porque el procesado actuó con el convencimiento de que la resolución judicial por él proferida no era manifiestamente contraria a la ley y, a pesar de que no era experto en asuntos constitucionales ni laborales, «le fue posible superar aquella errada interpretación de las normas que regían la admisibilidad de la acción de tutela… [y] el reconocimiento de laSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 13 pensión gracia». Circunstancia que excluiría del delito el elemento doloso, operando la causal excluyente de responsabilidad penal. De manera subsidiaria, solicita se le conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria. El primer subrogado, de aplicarse por favorabilidad la Ley 1709 de 2014 «únicamente en los aspectos que lo benefician», como el requisito de que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión, previsto en el numeral 1º del artículo 29, no así lo dispuesto en el numeral 2º ídem, relativo a la exclusión de beneficios para ciertos delitos. Lo anterior, porque al momento de consumarse el delito

numeral 1º del artículo 29, no así lo dispuesto en el numeral 2º ídem, relativo a la exclusión de beneficios para ciertos delitos. Lo anterior, porque al momento de consumarse el delito no estaba vigente dicha prohibición. Además, porque la analogía en malam parte está proscrita en materia penal, como lo adujo esta Corporación en SP, 11 feb. 2015, rad. 42724, de manera que no se puede aplicar por favorabilidad una parte y a otra, a la vez, con efectos nocivos al procesado. En cuanto a la prisión domiciliaria, argumenta que en este evento se cumple el requisito subjetivo exigido en el artículo 38 original del Código Penal, dado que: JESÚS HERRERA CORTÉS actualmente cuenta con 66 años de edad; tiene 4 hijos, 2 de los cuales dependen económicamente de él; hace 8 años que se retiró de la judicatura y padece de arritmia cardiaca, fibrilación auricular y apnea de sueño. Factores que, resalta, permiten colegir seria y fundadamente que no colocaráSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 14 en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, como lo dispone el artículo 310 de la Ley 906 de 2004.

2. Parte Civil Solicita revocar parcialmente la sentencia, en lo atinente a la no condena en perjuicios. Explica la apoderada que desde que presentó la demanda, la UGPP advirtió la existencia de un daño a los intereses de la nación, al paso que durante la investigación requirió a la Fiscalía la designación de un perito

que presentó la demanda, la UGPP advirtió la existencia de un daño a los intereses de la nación, al paso que durante la investigación requirió a la Fiscalía la designación de un perito contable para tasar los perjuicios materiales derivados de la conducta punible, sin que hubiera pronunciamiento al respecto. Agregó que esta situación la puso de presente en la audiencia pública, por lo que solicitó su aplazamiento con el fin de aportar la respectiva «valoración», pero el tribunal la negó bajo el sustento que «durante el trámite procesal la entidad estuvo representada por un profesional del derecho que fue enterado de las decisiones y traslados». Por tal motivo, solo hasta los alegatos de conclusión pudo aportar dicha prueba. De esta manera, arguye que en todo caso se acreditó el daño causado con el ilícito, cuya tasación reviste de presunción de veracidad al tratarse de un acto de la administración pública que no puede ser tachado de falso. Así, en su criterio, la falta de controversia no es un presupuesto válido para justificar el no reconocimiento del perjuicio.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 15 NO RECURRENTES Las partes e intervinientes guardaron silencio durante el traslado común para los no apelantes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra

De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Del recurso interpuesto por el defensor 2.1 Frente a la responsabilidad penal El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra

definido en el artículo 413 del Código Penal así:

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multaSegunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 16 de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses19. En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente

estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)20. En cuanto al elemento subjetivo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Ahora, tanto la Fiscalía como la primera instancia consideran que el fallo de tutela proferido por JESÚS HERRERA CORTÉS, actuando como Juez 1º de Familia de Ibagué, a través del cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia en favor de los demandantes, es manifiestamente contrario a la ley, en razón a que: (i) el funcionario carecía de competencia para conocer el asunto; (ii) no se satisfacía el requisito de inmediatez en la tutela; (iii)

19 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

no se satisfacía el requisito de inmediatez en la tutela; (iii)

19 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 20 Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 17 existía otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz y (iv) los demandantes no cumplían con las exigencias legales para acceder a la aludida prestación. Como el defensor expone a través de la alzada que su prohijado no desatendió tales presupuestos cuando profirió la mentada decisión, sino que resolvió el asunto bajo el convencimiento de que actuaba ajustado a la norma, a partir de la delimitación objeto de acusación, pasa la Sala a efectuar la valoración en punto de la legalidad de lo considerado y decidido por el funcionario y no sobre el acierto de lo fallado. 2.1.1 De la competencia Del fallo de tutela se advierte que aunque JESÚS HERRERA CORTÉS no desarrolló el tema de la competencia, antes de resolver el caso en concreto invocó los artículos 86 Constitucional y 1º del Decreto 2591 de 199121. Las aludidas normas, al unísono, disponen que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, «en todo momento y lugar», mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

«en todo momento y lugar», mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

21 Folios 159 y 160, cuaderno sumario 1.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 18 De tales preceptos, entonces, se extrae que dicha acción constitucional puede interponerse ante cualquier juez de la Republica. Sin embargo, ello no significa que todos los funcionarios judiciales siempre son competentes para conocer del recurso de amparo, como lo dio a entender el procesado en su indagatoria22. En efecto, el mandato constitucional del artículo 86 fue desarrollado por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el que se establecieron como únicas dos reglas de competencia, las siguientes: (i) «a prevención», los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motiva la demanda –o donde produjere sus efectos–23, y (ii) los jueces del circuito frente a las acciones dirigidas contra la prensa y los medios de comunicación. Luego, como la acción de tutela asumida por el Juez 1º de Familia de Ibagué no iba dirigida contra medios de comunicación (factor subjetivo), aplicaba el primer evento, es decir, el factor territorial de competencia.

de Familia de Ibagué no iba dirigida contra medios de comunicación (factor subjetivo), aplicaba el primer evento, es decir, el factor territorial de competencia.

Así, conforme al escrito de tutela y sus anexos, se evidenciaba que el lugar de la presunta violación de los derechos fundamentales invocados era Bogotá, ciudad donde CAJANAL expidió los actos administrativos24. O en su defecto, la ciudad de Pereira o el municipio de Dosquebradas, lugares donde, en este caso, producirían los efectos de la supuesta

22 Realizada el 13 de febrero de 2014, folio 113, cuaderno sumario 1. 23 Como lo había aclarado la Corte Constitucional, entre otras decisiones, en auto del 1º de marzo de 2005 (ICC-878) al resolver un conflicto de competencia. 24 Resoluciones obrantes en el anexo 1.Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés 19 vulneración por ser el domicilio de los demandantes, de acuerdo con los poderes aportados al libelo de tutela25. De suerte que, resulta extraño que el Juez 1º de Familia de Ibagué hubiera conocido de la acción constitucional, máxime si, a partir de la demanda, tuvo conocimiento que la sede principal de la accionada quedaba localizada en la ciudad de Bogotá26, lugar al que incluso el juzgado le envió la comunicación del auto admisorio de la demanda –dirigida al Gerente