CSJ - SP33748(30-11-2011)

Casación 33748. Michael Miessler.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado Acta No.425 Bogotá D. C., treinta de noviembre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MICHAEL MIESSLER contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 15 de octubre de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó el 21 de noviembre de 2008, que condenó al procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo. Hechos El 3 de octubre de 2006 se presentó a las Oficinas de la Unidad Investigativa de la Policia Nacional de Apartadó la señora MARÍA IDALIA GALLEGO DE BATISTA para denunciar que el 24 de septiembre de ese año, en las Casación 33748. Michael Miessler. primeras horas de la mañana, se dirigió a la residencia del señ9r MICHAEL MIESSÍ;ER, quien para entonces contaba con% 60 años de edad, con el fin de recoger a su hija D.AET.G. de 12 años de edad y su hijo J.A.T.G. de 8 años, quieínes solían frecuentar su residencia y pernoctar en ella, donde se encontró sorpresivamente con MICHAEL en una de las piezas subiéndose afanosamente los pantalones y guardando el pene, saliendo de allí muy asustado. Al

ingréesar a la habitación vi-o que en la cama se encontraban aco¿tados su hija D.A.T.G, quien se hallaba despierta, y su hijo J .A.T.G., quien se hallaba dormido. La investigación estableció que el implicado acostumbraba reci$ir en su residencia niñas menores de edad que tenían prol$lemas de tipo económico o afectivo, a quienes brindaba protipcción y ayuda, y que en desarrollo de esta relación martenía con ellas acercamientos sexuales, o los ejecutaba en s¡u presencia, o realizaba actos de exhibicionismo como and$.r desnudo, o excitarse y masturbarse en su presencia, 0) leé; proyectaba videos de inducción al sexo, y que además de ¿Sto les tomaba fotograñás o las filtnaba desnudas o semidesnudas, y las instruía sobre el funcionamiento y uso de ei_xcitadores mecánicos como vibradores. Múltiples son las pruebas que informan de esta realidad histórica.

Actzí: ación procesal relevante y Casación 33748. +

A Michael Miessler.

1. La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria al señor MICHAEL MIESSLER y el 28 de septiembre de 2007 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por concurrir las circunstancias previstas en los numerales 2% y 4”% del articulo 211 ejusdem, en concurso. Esta decisión fue apelada por la defensa y cohfirmada por el superior el 21 de

enero de 2008.!

2. Rituado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2008, condenó a MICHAEL MIESSLER a la pena principal de 6 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito imputado en la resolución de acusación, en concurso homogéneo, con las circunstancias de agravación allí indicadas, en detrimento de libertad, integridad y formación sexual de los menores D.A.T.G. y J.A.T.G.?2 3 Apeladol este fallo por la defensa para pedir (i) la revocatoria de la condena, (1i) o la declaratoria de nulidad por errónea calificación de la conducta, (iii) o la exclusión de las agravantes imputadas, (iii) o el otorgamiento de la condena de ejecución condicional o de la prisión domiciliaria, el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el ' Folios 36, 63-69 y 267-271 del cuademno original 1 y 348-359 del cuaderno original 2. Folios 687-732 del cuaderno original 2.

Casación 33748. — ¿? Michael Miessler. — ' E suyo de 15 de octubre de 2009, que ahora el mismo sujeto pr0c1esal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.3 La cemnda Contííene cinco cargos contra la sentencia impugnada, al a.mpiaro de las causales previstas en los numerales primero

y tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, los que enuncia y desarrolla en los siguientes términos: L |

1. V¡iolacíón de los numerales 2 y 4" del artículo 211

del Código Penal. Afirma que esta infracción se presenta porque los juzg?dores de instancia aplican dichas disposiciones normativas sin soportar, de manera irrefutable, la ci.rc1.iínstancia de la minoría de edad (12 años) para todos y cadai uno de los afectados con la conducta punible. Lo +.nterior, porque el plenario informa que la menor D.A.T.G. contaba para la época de los hechos (septiembre 24 cie 2006) con 12 años y 6 meses de edad, lo cual la sustífae de la aplicación de la agravante. Y respecto del menobr J.A.T.G. se sabe que el día de los hechos se hallaba Folios:796-818 del cuaderno del tribunal. Casación 33748. Michael Miessler. dormido, por lo que la circunstancia no tendría cabida, si se tiene en cuenta que en las referidas condiciones el bien jurídico tutelado no era susceptible de mancillamiento. Argumenta que para la aplicación de esta agravante era necesario establecer plenamente que la menor ofendida tenía menos de doce (12) años el día de los hechos, cuando el procesado fue sorprendido “subiéndose la sudadera y guardándose el pene”, y que el menor “dormido”, como sujeto igualmente pasivo de la conducta, era idóneamente receptivo como soporte vulnerable de ella, lo cual no

OocCurrió. En relación con la agravante del numeral 2”, por tener el responsable cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, asegura que los argumentos de los juzgadores no son claros, porque lo único que podría admitirse como estructurante de una “posición” del procesado frente a las niñas seria su mayoria de edad y unos cuantos pesos producto del trabajo, que equiparada con la situación económica de las menores, vendriía a erigirse en un elemento circunstancial, sin el alcance de “posicionamiento” de la agravante. Sostiene que cuando se habla de cualquier “carácter” para hacer referencia a esta agravante, ha de entenderse en la acepción de “condición dada a alguien o a algo por la dignidad que sustenta o la función que desempeña. El carácter del juez, de padre. Medidas de carácter transitorio”, Casación 33748, Michael Miessler. comó lo define el Diccionario Real de la Academia Española en su séptima significación. La aí_cepción “dignidad” podría predicarse del cura párroco de Aí[partadó, o del rector del colegio donde estudiaban las mení>res, o de alguno de sus docentes, o del médico que las examina, pero no del procesado, un simple reparador de radic$s, un simple benefactor de las menores. Y si se acude a la e¿plicacíón del diccionario en lo que toca con “función que Fe desempeña”, debe entenderse como tal la actividad que el sujeto realiza frente a la victima, como podría ser su

prof¿¡sor, o el guia turístico. Por gu parte, las acepciones gramaticales “posición o cargo” que 'Í.se incluyen en el numeral segundo del artículo 211, no son más que sinónimos de los conceptos explicados y que tendi,ian la misma ejemplificación, como el rector del colegio o €12 instructor. Pero un simple ciudadano como el proc¿;sado, ningún cargo, ni posición, ni carácter especial poseía para ubicarlo dentro de la causal de agravación que se arializa.

2. Indebida aplicación del artículo 209 del Código Penál Asegúra que los juzgadores se equivocaron al afirmar la tipicidad de la conducta descrita en el artículo 209, porque las fótograñas arrimadas al expediente, en las que aparecen

Casación 33748. Michael Miessler. menores desnudas bañándose “no fueron especificadas y discriminadas, dentro del ejercicio del principio de contradicción, frente al sindicado, pues mirese cómo por ninguna parte del plenario aparece que el dictamen obrante a folios 245 al 264 del cuaderno conocido como original 1, haya sido colocado a disposición de los sujetos procesales, tal como lo ordena el numeral ? del artículo 254 del C. de

P. P. aplicable a este plenario”.

Argumenta que la simple adjunción de unas fotografias, no supone, de suyo, real certeza de que corresponden a tal o cual menor. Ni en la tomas se denota alguno de los hechos indicadores del resultado inferido, esto es, el abuso sexual, pues la simple imagen, sin que reflejen una determinada conducta sexual, como masturbación, contacto de órganos sexuales, posturas lujuriosas o realización del coito, no

denotan la configuración típica de la conducta. Cuando se habla de “sexual”, como expresión adosada al “acto”, ha de entenderse en su expresión natural y obvia, esto es, referido a los órganos sexuales (pene y vagina), bien que ellos sean tocados o estimulados por su “homólogo”, o que se les acaricie por otras partes del cuerpo con el fin sexual, por ejemplo, sexo oral, masturbación, uso de excitantes, entre otros. Si en las fotografías incorporadas al proceso con el informe mencionado, apareciera una de las menores exhibiendo de propósito sus partes íntimas, o utilizando un vibrador, o siendo objeto de contactos sexuales con el procesado u otro Casación 33748. Michael Miessler. menór, o realizando cualquier acto erótico sexual, podría | hablarse de la tipificación del elemento sexual, pero en ellas solo !Fe ven una niñas bañándose alegremente, sin malicia, ni 1a$civia, ni morbo, ni ningún perfil de sexualidad. 3 Eirror de hecho y de derecho en la apreciación de la pru¿ba Afim+a que los juzgadores no valoraron la personalidád de la d¿nunciante MARÍA IDALIA GALLEGO DE BATISTA, ni apre¿;íaron adecuadamente los testimonios de las menores que iíinicialmenté declararon y luego se retractaron. Respbcto de la primera sostiene que los juzgadores debieron tene1é en cuenta que la testigo es una dama afectada por el “fanátismo religioso”, que se conoce en feligresías como “Testigos de Jehová” e “Hijos. del Espiritu Santo”, siendo fanát!ica de “La lIglesia la Luz del Mundo”, como lo afirma

una de sus hijas, condición que se manifiesta en sus distimntas deponencias, en las que refleja una personalidad inclinada al fanatismo y la censura de cuanta conducta ve.

Una i: >ersona con estas inclinaciones y que todo lo centra en el mai¡1, en el morbo, que todo lo ve pecaminoso y lujurioso, no puede menos que reflejar en sus dichos y testificaciones el impacto que le causan en su psiquis y entendimiento ciertbs comportamientos que para las personas normales

Casación 33748. Michael Miessler. Eia pasan desapercibidos y que no les dan la connotación de maldad que aqueéllas les atribuyen. Un testigo como la denunciante, tan proclive a ver la lujuria, el sexo, la morbosidad y todo lo demás en una simpie “observancia de acomodarse una sudadera”, no puede ser digna de credibilidad, puesto que en su percepción bien puede inmiscuirse el ingrediente de la prevención y la predisposición a tomar el escenario observado como un ámbito de sexualidad y corrupción. Respecto de las menores que testificaron y luego se retractaron, debe tenerse en cuenta que de la misma manera como ppudieron haber sido objeto de manipulaciones o influencias para que se retractaran, postura que acogen los juzgadores, pudieron haberlo sido para que declararan en la forma como lo hicieron en su declaración inicial, análisis que por ninguna parte aparece en la valoración de sus testimonios, y que bién puede desembocar en el reconocimiento del principio in dubio pro TeO. Considera que “el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción”, a que alude el artículo

277 del C. de P. P., conduce a concluir que a unas menores tan fácilmente manipulables, no se les puede creer con certeza sobre lo narrado en uno u otro sentido, pues tan pronto declaran vuelven a retractarse, y esa diversidad de horizontes a los que apuntan las cambiantes versiones, no y Ls E Casación 33748. E Michael Miessler. puede ser más que la consecuencia lógica del mancillado esta¿io de sanidad de los sentidos alusivos a la percepción. Esto; reclama también el análisis de “la personalidad del decl$.rante y la forma como hubiere declarado”, otro de los refe¡1entes previstos en el citado artículo 277, pues no parecen ser dignas de credibilidad las deponencias de quien inici$almente y como denunciante afirma “haber visto cuar|£do el señor Miessler se guardaba el pene” y después, en 0Ítra versión, dice no haber visto tal cosa, sino “un simple movimiento manual hacia abajo, en la parte frontal de la cadera”, comentario inspirado en la creencia de que “quien algo hace se asusta”. 4, Ehor de derecho en la calificación de la conducta. Tras"¡ referirse al precedente jurisprudencial de 2 de julio de 200% donde se analiza el delito de injuria por vías de hecho, el casacionista argumenta que la conducta 1mputada al pljocesado puede t1p1f1carse en este ilícito, por cuanto su comíaortamiento bien pudo traducirse en simples osadías, que . no actos sexuales, “al protagonizar tocamientos supeirñciales sobre la humanidad de las menores, y al apro%¡echar la circunstancia de un baño a desnudas para

tomárles fotografías, de pronto, sin su consentimiento”. | Trariscribe los apartes pertinentes de la citada decisión juris%prudencial, para sostener, con referencia a ella, que 10 Casación 33748. Michael Miessler. donde cabe la misma razón cabe la misma disposición, y que si en esa oportunidad la Corte casó la sentencia y dispuso la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la imputación, no obstante “haber tomado a una niña de 9 años por sus brazos y muñecas y haberla llevado a cierto rincón de un supermercado, y una vez allí haberla besado en la boca, con introducción de la lengua, y haberle tocado los glúteos”, al procesado, en el presente caso, puede aplicársele el mismo remedio sustancial.

5. Nulidad Afirma que al proceso se incorporaron dos elementos de juicio que fueron tenidos en cuenta en las respectivas sentencias, (i) el examen o peritación psicológica practicado a los menores MATEO RICARDO, JOSE ALEJANDRO y “DORA ANDREA TORRES GALLEGO y sus respectivo informe (fls.186 y 187/1), y (ii) el informe técnico relacionado con la peritación practicada a unas fotografías, encontradas en el domicilio del procesado (fls.244 a 264/1).

Sostiene que estos dos elementos de juicio, en cuanto configuran un dictamen, un informe, o un experticio, debían someterse al principio de contradicción, lo cual implicaba qi1e una vez recibidos de manos del experto, el funcionario ha debido correr traslado a los sujetos

procesales para su aclaración, ampliación o adición,i de acuerdo con lo previsto en los artículos 254 y 265 del 11 Casación 33748, Michael Miessler. esta1í“uto procesal, pero esta exigencia no se cumplió, negá%ndole al implicado la oportunidad de controvertir estas píezás procesales y de aclarar un sinnúmero de . | . _ interrogantes sobre el particular, cuya relación incorpora. SE CONSIDERA La Cprte inadmitirá la demanda de casación presentada por la d%fensa por no cumplir los requerimientos mínimos de claridi:iad, concreción y debida fundamentación exigidos por la ncíprmatividad legal y la lógica de los errores planteados paraé su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos de idon¿íeidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Sepáradamente examinará los cargos planteados por el casa%:ionista, adoptando al efecto el orden que impone la lógicéa de la casación y el principio de prioridad de las caus%les, los que, para el caso, determinan observar la si31í%ente secuencia, (i) nulidad, (i1) errónea calificación de la condífucta (ii) ataques de apreciación probatoria que cuesítíonan la decisión de coñdena, y (iv) improcedencia de las a%ravwtes. “[-..] cuando se postulan varias censuras a través de las causales tercera y primera de casación, se debe dar dqumplimiento al principio de prioridad, según el cual, si uno 1 de los varios reproches se dirige contra la validez del proceso

12 Casación 33748. Michael Miessler. se impone su formulación en forma principal, como que el alcance de esta causal, es mayor que el de las otras dos y esto exige que tanto su selección por el demandante como la revisión que de ella haga la Corte, se realicen en primer lugar. Este principio rige así mismo cuando sean varias las censuras por nulidad, pues no es viable proponerlas en igualdad de condiciones ni mezclarlas simultáneamente dentro del mismo cargo, sino que se debe disponer un orden de preferencia de acuerdo con la mayor cobertura que en cada caso la eventual invalidez de la actuación implique”. 1, Nulidad Para el libelista el proceso es nulo porque los funcionarios que conocieron del caso omitieron dar cumplimiento a los traslados establecidos en los artículos 254 y 265 de la Ley 600 de 2000, para la aclaración, ampliación o adición del dictamen pericial y los informes técnicos, en relación con la evaluación sicológica de los hijos menores de la denunciante y el informe sobre la revisión y extracción de la información del computador del procesado.5 Lo primero que debe advertirse en relación con este cargo es que la vía de ataque escogida para su postulación es errada, porque el traslado omitido no es condición de validez de la actuación procesal, sino sólo un requisito establecido por la ley para la contradicción de una prueba específica (pericia o informe técnico), que, de no agotarse, sólo podría tener C.8.J. Casación 22094, auto de 26 de septiembre de 2007, entre otros. Estos elementos probatorios aparecen a folios 186-187 y 244-264 del cuaderno original 1.

13 Casación 33748. Michael Miessler. d 1 JNPCA ;' .i efectos frente a la prueba misma, acorde con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, razón que ha | '_ llevado a reconocer que un error de tal índole no es de natu|kaleza in procedendo, sino in iudicando, “La Sala tiene dicho que cuando una petición de nulidad se rlelaciona de manera estrecha o imposible de escindir con los Qasos graduales de solicitud, admisión, decreto, práctica y ciontradiooión del medio de prueba, el problema en rjpalidad concierne al llamado debido proceso probatorio de ciue trata el inciso final del articulo 29 de la Carta Política, ya ciue implica como consecuencia jurídica la nulidad de pleno c|erecho del elemento de convicción y no la declaratoria de ibvalidcz de la actuación procesal. “De ahí que si se plantea en sede de casación un error de tal | tlrpo, éste no sería de carácter in procedendo (es decir, de trámite), sino in iudicando (o de juicio), razón por la cual | áólo podría atacarse por la causal primera del Código de F?rocedimíento Penal (por vía del error de derecho por falso júício de legalidad)”.6 Estoi implicaba para el casacionista tener que postular el cargo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo seguhdo, por inobservancia del principio de legalidad de las pme]aas, con el fin de pedir respecto de ellas la aplicación | de la regla de exclusión, y demostrar que sin su concurso no e1ra jurídicamente posible arribar a una decisión de

condena, ejercicio que se deja en el limbo en virtud de la equivocación en que incurre al plantear la censura. | EÉ C !Fasacíón 32955, auto de 14 de diciembre de 2010, entre otros. 14 Casación 33748, Michae! Miessler. — :: Adicionalmente a esto, la irregularidad denunciada resulta intrascendente, porque la omisión del acto de traslado a las partes para la contradicción específica de esta clase de pruebas, no impide a los sujetos procesales interesados poder hacerlo en el curso del proceso, o acudir a la figura de la objeción por error grave cuando son equivocados, razón por la cual se ha dicho que la referida omisión no transgrede ninguna garantía furidamental, y que su alegación, por tanto, como motivo de ineficacia de la prueba o de la actuación procesal, resulta insubstancial, “[...] en reiteradas oportunidades esta Sala ha sostenido que la simple omisión por parte del funcionario judicial de ordenar y realizar el traslado del dictamen pericial para que los sujetos procesales ejerzan el derecho de contradicción no puede considerarse una actividad que afecte la estructura del proceso o que genere nulidad por violación del debido proceso o de otras garantías, en tanto que al contenido de la experticia que debe obrar en el expediente, tienen acceso todos los sujetos procesales, por manera que el principio de publicidad, y el de contradicción si lo quieren ejercer, quedan garantizados con la incorporación al plenario del documento”.7 Estas inconsistencias de carácter formal y sustancial impiden la admisión de la censura, pues la Corte, en virtud

del principio de limitación que rige el recurso y del postulado de atender a la eficacia en la administración de justicia, no puede entrar a suplir ni corregir los defectos de fundamentación de la demanda, ni a dar paso a ataques C.S.J. Casación 22094, auto de 26 de septiembre de 2007; Casación 23697, auto de la misma fecha; Casación 32633, auto de 3 de marzo de 2010, entre otros. 15 Casación 33748. — Michael Miessler. ,—Í%".-?." manifiestamente infundados que no apuntan a la realización de ninguno de los fines del recurso.

2. Error de derecho en calificación de la conducta.

La (Á?0rte ha sostenido que cuando se plantea en casación un átaque por errónea calificación jurídica de la conducta, es 1í¡ecesario distinguir, para la correcta selección de la cauáal a invocar, si el desacierto puede ser superado por la Cortb sin incurrir en un vicio de inconsonancia, caso en el cuallla llamada a plantearse es la primera; o si su enmienda implica caer en un vicio de tal naturaleza, en cuyo caso la causal a proponer debe ser la tercera. En Fumbos casos, ha dicho, es deber del demandante precfsar si la errónea calificación jurídica derivó de errores iuris in iudicando (de raciocinio jurídico) o de errores facti in i4dicando (de apreciación probatoria), y en uno u otro | : ; — evento, acreditar la clase de error cometido, siguiendo los

derroteros que imponen la lógica de la casación y los func1amentos fácticos del error invocado. El ¿asaci0nista sostiene que la conducta imputada al procibsado bien puede estructurar el delito tipificado en el artíc%ulo 226 del Código Penal, denominado injuria por vías de V;echo, comportamiento que para el caso se traduciría “en ias osadiías (que no actos sexuales) protagonizados por el sieñor Michael Miessler, al protagonizar tocamientos 16 Casación 33748. Michael Miessler. superficiales sobre la humanidad de las menores, y al aprovechar la circunstancia de un baño a desnudas, para tomarles fotografias, de pronto, sin su consentimiento”. Sustentado en esta premisa y en el aforismo que donde existe la misma razón cabe la misma disposición, pide a la Corte que se aplique al caso la consecuencia jurídica del precedente de 2 de julio de 2008 (radicado 29117), donde decretó la nulidad de la actuación por errónea calificación de la conducta, sin aducir en defensa de su postura consideraciones diferentes de las ya expuestas, en el sentido de que el comportamiento del procesado se reducía a simples “osadías”, desposeidas de malicia y contenido sexual. Como puede verse, el casacionista inicia invocando un error de derecho que no se ocupa de demostrar, y termina acudiendo a wuna inferencia analógica para pedir la aplicación al caso de un precedente supuestamente similar, a partir de una especulativa y amañada lectura de los hechos que fueron declarados probados por los juzgadores de instancia, lo cual, de suyo, torna inane el cargo, por

fundarse en una apreciación subjetiva, totalmente apartada de la realidad procesal y de las dectaraciones fácticas que sustentaron la decisión de condena. Si el casacionista consideraba que el asunto que ocupa la atención de la sala era realmente idéntico al del precedente, debió empezar por demostrar esta afirmación, es decir, que se estaba frente a casos iguales, a través de la 17 Casación 33748. Michael Miessler., conftontacron de los hechos que los juzgadores declararon probpdos en cada uno de ellos, o acreditar, de no ser así, que ¡en éste los juzgadores incurrieron en errores de apre¿:iación probatoria que im¡áidieron llegar a una decl&íración factual semejante, labor con la que no se comj>rómete, dejando la censura en el simple enunciado.

3. Ai:aques de apreciación probatoria En 1os cargos segundo y tercero, planteados bajo los enurí;ciados de “aplicación indebida del artículo 209 del Códíéo Penal” y “error de hecho y de derecho en la apre¿cíación de la prueba”, el casacionista cuestiona la valofación que los juzgadores hicieron de los registros fotoáráñcos hallados en el computador del procesado, y comjalementariamente los testimonios de la denunciante y de 1as menores que “inicialmente declararon y que luego se retractaron”.

La j1é1risprudencia de la Corte tiene dicho que cuando se plan?ea un error de apreciación probatoria en sede de -casaFión, el demandante debe identificar con precisión la

clase de error cometido y demostrar su existencia siguiendo los derroteros que le fijan su naturaleza, con indicación clara de la prueba sobre la cual recayó y de las hnplicaciones del desacierto en las conclusiones del fallo. 18 Casación 33748. Michael Miessler. También ha precisado que los errores de apreciación probatoria agrupan dos categorias: De hecho y de derecho. Son de hecho cuando el juzgador se equivoca en la contemplación material de la prueba o en su valoración frente a las reglas de la sana crítica. Son de derecho cuando desconoce las normas que reguilan su producción o las que tasan su valor o su eficacia probatoria. Los de hecho Icomprenden tres especies: De existencia, identidad y raciocinio, Los de derecho dos: De legalidad y convicción. El error es de existencia cuando el juzgador ignora una prueba que hace parte del proceso o supone una que no ha sido incorporada al mismo. De identidad, cuando distorsiona el contenido material de una prueba determinada. De raciocinio, cuando desconoce las reglas de la sana crítica en su valoración. De legalidad, cuando se aparta de las normas que regulan la formación o producción de la prueba. Y de convicción, cuando desconoce las normas que tasan los medios de prueba, su valor, o su eficacia probatoria. Estas reglas de fundamentación son totalmente omitidas por el casacionista en el desarrollo de estos dos cargos, pues en el primero se limita a destacar la ausencia de contenido sexual de los registros fotográficos, sin precisar la clase de error cometido, ni demostrar su existencia, ni acreditar su trascendencia. Afirma que los registros carecen

de contenido sexual pero no dice de qué manera los juzgadores desconocen esta premisa fáctica, ni porqué sus 19 Casación 33748. Michael Miessler. conclusiones malinterpretan la realidad de las imágenes, o quel:%rantan las reglas de apreciación probatoria. Y en el segundo ataque se dedica a criticar la veracidad del tcstiímonio de la denunciante por considerar que está salpícado de fanatismo religioso, y los testimonios de las meníores que “declararon y luego se retractaron” con el arguímento de que provienen de personas fácilmente man%ipulables, sin seguir los derroteros señalados para esta c1as¿; de ataques, que imponen identificar la prueba sobre la cuali recayó el érror, la clase de error cometido, probar su eúsiencia y acreditar su trascendencia. Por los contenidos de estos cargos, pero ante todo del seguíndo, podría argúirse que la pretensión del libelista fue planítear un error de hecho por falso raciocinio en la apreiciación de las pruebas, pero la argumentación que los acorí1paña está distante de cumplir las exigencias minimas de ai<:reditación que demanda un error de esta indole, y la Corté&, en virtud del carácter rogado del recurso y el priní:ipio de limitación que la asiste, no puede ocuparse de suplir sus deficiencias o corregir sus defectos. | 4. ieiplicucíón indebida de las circunstancias de agr&uacíón previstas en los numerales 2 y 4 del artííhulo 211. 20 Casación 33748. Michael Miessier.

En la fundamentación de este cargo el casacionista incurre en el desacierto de no identificar la forma de infracción de la ley sustancial que denuncia, aspecto que le imponía precisar si era directa o indirecta, es decir, si provenia de un error de raciocinio estrictamente juridico, o de un error de naturaleza probatoria, y en este último caso, la clase de error cometido. La violación directa ordinariamente se presenta cuando el juzgador reconoce expresa o implicitamente en el fallo el supuesto fáctico que consagra la norma y no obstante ello no aplica la consecuencia jurídica, o cuando niega el concurso del supuesto fáctico y a pesar de ello la reconoce, o cuando le otorga a la norma correctamente seleccionada un alcance que no tiene, supuestos que el casacionista no acredita y que tampoco surgen de la confrontación de los fallos que se impugnan. Sus cuestionamientos a la imputación de estas agravantes se sustentan en apreciaciones personales que hace de los hechos, diferentes de las que contienen los fallos de instancia, las que aspira a hacer prevalecer, sin intentar siquiera demostrar qué error en concreto, de naturaleza probatoria, llevó a los juzgadores de instancia a afirmar equivocadamente la existencia de sus componentes fácticos, que es donde finalmente radica la inconformidad. En el caso de la circunstancia agravante prevista en el numeral 2, por tener el responsable carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la Casación 33748. Michael Miessler. 1mp¡flse a depositar en él su conf¡anza, se limita a negar su

emsqen01a con el argumento de que las razones expuestas por &os juzgadores para afirmar su estructuración no son clmás y que ninguna de las circunstancias que podrían pred!icarse del procesado, como su edad o su condición ecoráómica, posicionan la agravante, sin precisar en dónde radica en concreto la confusión de los fallos, ni qué clase de erro¡