CSJ - SP33789(18-11-2010)

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CASACIÓN N 33789

ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y

JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N 373

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor comúnde los procesados ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS contra la sentencia del 7 de julio de 2009 emitida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión de Foncolpuertos) a través de la cual modificó parcialrhente la decisión del 31 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión - Foncolpuertos, la cual condenó a los aludidos ciudadanos como coautores de la conducta punible de estafa agravada. Así, la revocación dispuesta por el ad quem consistió en emitir

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ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y u

JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia condena en contra de los procesados por el comportamiento punible de peculado por apropiación, en arado de determinación, y redosificar la pena.

HECHOS

El sentenciador de segundo grado los resumió así:

"La Fiduciaria del Pacífico (Fidupacífico S.A.)! y algunos ex trabajadores de la extinta empresa Puertos de Colombia — representados por apoderados, celebraron entre los días 18 y 19 de diciembre de 1998, los contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración, recaudo y pagos FA-30090, FA-30091, FA-30092, FA-30093, FA-30094, FA-30096, FA-30105 y FA30107, cuyo objeto fue la transferencia a título de fiducia mercantil de todos los derechos personales que tenían los fideicomitentes frente a Foncolpuertos y de los derechos litigiosos que le correspondían a éstos y a los abogados en los mandamientos ejecutivos de pago, para formar con estos bienes y con los demás que se entregaran en la ejecución de este c po rn ot dr ua ct io r, , a —s í u n com po a trl io ms o nir oe ndi — m ai uen tt óo ns o moq ue dé est no os m inp aro dd ou je —r a fn i deo i col ml ie sg oa ren dea administración el cual será administrado por la fiduciaria, cuyo título 1 p e a m d p p or n P n i doe i CoS bi a o d erl rs r jo om c ea l c e e b e ní ml t tmr fr o vna p' o íd t i oe Pr ee f aGre cs a o ng iag r o ñ c c dor u í íal d íca paa flp q ai aab id o Ca i uc nr .a o cn 'e ti F

o c va Ci ee . d Pin et , o ef Cmi aó n s u l r t ,o b c t en Soir p r ír so .a ry F a ofm Ae v il ri yu . idq d ne ct 'al ce e du ao z é ca e id ee ” l na r i oe y cm c s ó8 l i i ' no sl aad 1 n G a o n efs 'e 9s o r s mri f F 9 l ius v iF id o as 8 ni p di eh ee i r. oc o uni ns e .g im r p' at c . tu c oi£ e aa n o si oh bu Ld c F c,me io ín la.A iin e iois E e d et s Cfnr” ó n re o d i, oe eent as e cs f d s m i i c on ae ed n o t 'c 'a rv dnp rd dtd eF c ce r e o eo S os io l e cs .en t ac ml o Aiy da i li .odn m Podgs d ”et s ap md eai r t ce i Srdo ia íl .n IFon ee tt f An 'nii le s u ia n .o Ll vnsg s c c 'm d la eat ir oi s oe rne r o u i e r cnq mc n nap n e o cu ei eco Ss dt nue re s .e ai aore ,r A l ó r . oine l P,a ' fr atp d m ' P aq si ir a Ep cu r en le e e dí ír y on a cn ns d foe e dn o t ie i s H uc nrc ' fn caa i i ce Bo e ott p ar e m ta r: in oei r p ln o'erv a aC l Cncr s Ci osol C otae .

s Ci osol C otae . pe r ol rel Fc arn rf fs í .i fe o i iL dd d Cs i t eSp pe ce .di p aal ue es aa o ccr ps e .mc íe í n l A.ero Sí pq ai ff e , c rá . t f iu i r s ee i An i ce c f e r r p c " n o o aa os Poe ” t mr 'c , r an t e i.h o oa lry Ssna n il aa d c " ac cA t cSBí e O oe a .a ea dn n Arp p dn re c L . e oo tc o,i lf sa ur p i a ol ilata 'e ar,i gr l u Pr Fe y, dt uee rn i dee f an s oo d , aa h l am, mu a a cmi upf ce l eese ao cqo ixl re ndp cr u han oc eo tím et a ” l rj f eo a e suu if L ecz s cr lu tni yg e oi oin e Fd tca rnv a n o ia eed d e ta í d “ i no d ram S u Ps ad ar p .n ace td se a Ae ci ie n ;n r . írn aj ,t t ft qd s pa r ee a ie uor iee , s; c l er a e o y 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia ejecutivo eran actas de conciliación de 1993. El valor total de los contratos de fiducia fue de $7.316.035.589, 48.

Así mismo, los días 18 y 19 de diciembre de 1998 se suscribieron los contratos de encargos fiduciarios irrevocables con destinación específica EF008, EF0010, EFO09, EFO011, EF0012, EF0014, EF0016, EFO018 cuyo objeto fue conferir por parte de los fidecomitentes a la fiduciaria la facultad exclusiva e irrevocable de representarlos en la enajenación de los derechos fiduciarios que éstos poseían en el fideicomiso para que, en desarrollo de ese mandato, los negociara y transfiriera a título de compraventa a la persona natural o jurídica que la fiduciaria escogiera. En desarrollo de su gestión la fiduciaria contraría con amplias facultades para definir las condiciones de negociación y precio de venta o cesión, sin ninguna limitación en cuanto a su naturaleza o cuantía, pudiendo para ello firmar los documentos que fueran necesarios y recibir de la compradora o cesionaria el producto de la venta. El 28 de diciembre de 1998 la Fiduciaria del Pacífica S.A. realizó oferta comercial a Proacero S.A. por valor de $10.052.230.859, en los términos de los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, con el objeto de enajenar a título de compraventa y a favor de la entidad el 100% de los derechos fiduciarios de los fideicomitentes, la cual fue aceptada en la misma fecha. Proacero S.A., el 28 de diciembre de 1998, formalizó oferta comercial a Pacífico Compañía de Financiamiento Comercial S.A. (Pacífico C.F.C.), de

los derechos fiduciarios por $12.052.230.859, la cual fue aceptada en la misma fecha. Pacífico C.F.C., el 28 de diciembre de la misma anualidad ofertó a la Corporación Financiera del Pacífico S.A. (Corfipacífico S.A.), los derechos fiduciarios por valor de $12.552.230.859; en la misma fecha Corfipacífico aceptó la oferta. Finalmente, Corfipacífico, el 28 de diciembre efectuó oferta comercial de los derechos indicados a Bancali [Fondo Financiero Especializado de santiago de Cali, FFE por valor de $13.052.230.859; en el mismo día Bancali aceptó la oferta. % |

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ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y

JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS Corte Suprema de Justicia Para el pago del valor referido DAVID TOLEDO ESQUENAZI, Gerente de B 0 ma i1n l9c la 0 ol 5 ni e1? s, 2 18 p as ro dl aei c it l Caó o rc fu iaa pl l a ce íB r fa a i n coc t io t u yl ard $ e 1l a 2 .eO 0nc 5tc i 2di .ad 2de 3,n 0t .e l 8a 5s 9u d meb a pi a t ra adr e em lid le en($ cl 1a a . r0 g0c o0u .e n f0t i0a d0 u . c0 i0 aN r0o i). o EF0019, conformado entre Proacero S.A. y Fiduciaria del Pacífico,

P F f m i cr io na ae dn d snuv c i oci d vo i o ial a drp m duiu eia aa e e l r il n etaz x to óf ios s v e t, se c ia n rht a ca L d a d i do d ob e b ad i ae l eel t sp dl r ao e a2s gl 1 b p o a a d jS gd ae o oe dr c sq oe o u rdc r e ih r o coo bi s e se n f em euO nfbr ef tit r ri ei cod e nz iu n cac i r idLa i aer e o s oi m bo o j1s ds, e y9 e / t, 9 oo8 ll -a o mse an dC e ev nmno li dio ó asr el m md ci o iu on cn s en ua t nad rl tc a €o o o tr sm or ia eu n l fn a o fiJ c d r acu ei lmr a o sóí n od d sóoi f qc i ua d cl eu oa oc s í m d a ee l o, na 8 soportes de los contratos no se comprometía a ordenar su pago. A G i1 s Fs c de r9 eí eo e9n r n rn8 ee t tc, gr e e lo m u n oa zli sl cl a ps a i urm ac meio so l ie r ad ,, m stn a u modc en e s oxa i s , i sr cla s c ,og tó na

ec sd nd eip la co l or ic sie aat ha so acd cr e bie d ua n í oÁ e a t an L lneaF eV lsdoM so aAna sa sr c R d í o esyO oa l so pp tptu aome a be n raP d ar tJi n o nt ee O d sod S a s la É o m s md s d u i e e je de en in tM dL dtd oo ia siL o cos f ssf O heq i arR acu s ei Ee to n ler tD d an oe e a A ds bd e r i ll ee i p vn gA ia t as p s2 gq e ct i3 ru o s io ó oe or n c nq d eu eae s ci s fod a iz e ne s na asd b, yc lti i e ac d l lbi dao a l ee l D d eam li cobb er lo esr ge aa r r e ac a lt l fio e ic dr pl s rd o aa oa m,e ns r d a Arthur Andersen.” En otro aparte de la sentencia de segundo grado, el Tribunal aclaró el origen de la defraudación, así: “ C eE nos r fi lp apr sa e cc ii cfs uio ac lo esa B d av ne scr et a i lr i p roq t fu i ie e r n ie en rl a os

n s u i sr o er r ne i dg gu oel n sa ri en md a ad nle a ds s a maq icu t ee a rnl s t oa d sf ee ct c da o er n co in pl ai gal oca ,i ón ne lg oco so c ni ca uc b ai a ló s en e s 2 d E B d e fe cls eaS l i o lnp o n n c aeb a ra oc nr 0 tl r ci e9e í li id a c eel u frnl li id ea o no ze s an m dd ya eu 5u om n t 2n c u 6ia r c cr y f e od ia doo e np dl il n t a tie rd il sz ioM c, pa bd iu uo e on i c n i ad ro ec de an l si1 acp9 e qr Mpi9s ui aueo6 lt et n r a o is p cd o rBd ee in ae a o n p al nt mi r l cSi ooaí a ad ca lCa n a iid o t dl ó, en i cj n aac u t lg ree i Cdíl oj aeí dd l no a ei iea , lc d aeq y dp cdu o ee oo y sr sC n ua a p sl re oi oS r, arx ba oe up j ln netr td lt tte a o oei o ins n a n dtó og oo a f m po ídm r s í el i s iio a s ce n n o r cd ,as á ie i d pa pg úd ao eu t bm l c i C r li oe a a inln nB t l cii at a a ó as e n d mst: c po

i r af r calu e y" te i oc s i.M ,o t s. ve uam. ad c c o i r si áa oe óE y r c n la n eu i t d p an ae o a a !r dt et e drí s e ye i l ce t ml u s ca o il ea ubo n nr lc lF fi v tu e lo uo ie 5 uc rcn 2r e ai id 5 n ld m oio c o si n i e d dae en e sn d lt pF t e ú ioii e m np M n nu me ua cdl p e nn ar ia ú d ic ro e b i ci án l a ice q ti tt pr u e0 c ae io1 e ;o , r o y de las entidades que soliciten sus servicios”. A

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia fueron objeto de contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, recauido y pagos y encargo fiduciario celebrados entre Fidupacífico y los ex trabajadores de la extinta empresa Puertos de Colombia. (...) Como consecuencia de lo anterior fla falsedad de las actas de conciliación], mediante Resolución No. 01 del 31 de mayo de 2000 se sustrajo del orden secuencial de pago las actas de conciliación relacionadas por encontrarse incursas en investigación penal y, por contera, las ganancias perseguidas por Bancali quedaron insolutas y la inversión perdida”

ANTECEDENTES

1. Por los hechos anteriormente referidos, el 16 de julio de 2004 la Fiscalía

Tercera Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación en contra de ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS como posibles determinadores de la conducta punible de peculado por apropiación. Así mismo, acusó a Carlos Alberto Correa Cadavid como cómplice y a David Toledo Esquenazi como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros; al último de los mencionados, adicionalmente, le formuló cargos por el punible de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso. En la misma providencia se dispuso la preclusión de investigación por el delito de falsedad ideológica en documento público a favor de MAURICIO

VELASCO DÍEZ y AMPARO DEL SOCORRO BOTERO VILLEGAS.

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República de Colombia ; Corte Suprema de Justicia La defensa de los llamados a juicio apeló la decisión acusatoria, la cual fue confirmada en su totalidad por la Fiscalia Delegada ante el Tribunal de Bogota en resolución del 24 de junio de 2005. La causa fue tramitada por la Juez Segunda Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos, la cual, tras disponer la nulidad de lo actuado por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Cali, llevó a cabo la vista pública y emitió fallo por medio del cual condenó a ÁLVARO JOSÉ

LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS a las

penas principales de 108 meses de prisión y multa de 9624 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautores del delito de estafa agravada; al mismo tiempo, absolvió a David Toledo Esquenazi y a Carlos Alberto Correa Cadavid de los delitos por los que fueron acusados. No obstante lo anterior, en decisión de segunda instancia del 13 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior de Bogota, Sala Penal de Descongestión, al resolver los recursos de apelación formulados contra la decisión del a quo por el apoderado de la parte civil en representación del Ministerio de Protección Social, el agente de la Procuraduría General, el defensor de los procesados LLOREDA CAICEDO y LLOREDA GARCÉS y el fiscal delegado, declaró la nulidad parcial de lo actuado desde la intervención del acusador en la vista pública a fin de que la juez de la causa insinuara la modificación de la calificación respecto de los acusados LLOREDA, al tiempo que confirmó la absoluqión respecto de Toledo Esquenazi y Correa Cadavid.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicía Así las cosas, la Juez Segunda Penal del Circuito de Descongestión, en atención a la nulidad declarada por el Tribunal Superior de Bogotá, en la sesión de audiencia pública del 12 de diciembre de 2007 advirtió al fiscal la necesidad de variar la calificación jurídica provisional contenida en la resolución del 16 de julio de 2004, confirmada en segunda instancia en

resolución del 24 de junio de 2005. En desarrollo de lo anterior, la funcionaria judicial de conocimiento argumentó la existencia de un error en la calificación, pues en su sentir el delito por el que se debió acusar era el de estafa agfavada. El fiscal interviniente modificó la resolución de acusación en el sentido sugerido por la juez; no obstante lo anterior, al presentar sus alégatos pidió, de forma principal, la condena por el punible de peculado por apropiación, tal como quedó en la resolución de acusación, y de manera subsidiaria por el de estafa agravada, según la nueva descripción típica. Con estos antecedentes, a través de fallo de primer grado del 31 de julio de 2008, la Juez Segunda Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos condenó a ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS a las penas principales de 108 meses de prisión y multa de 962,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautores responsables del delito de estafa agravada, determinación esta última que fue apelada por el apoderado de la parte civil y el defensor de los procesados.

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República de Colombia TE Corte Suprema de Justicia De esta manera, en sentencia de segunda instancia del 7 de julio de 2009, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal para la Descongestión de Foncolpuertos, modificó el fallo recurrido, así: condenó a ÁLVARO JOSÉ

LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS a la pena principal de 100 meses de prisión y multa de $16.772.116.653,81 (suma equivalente al valor de lo apropiado), así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como determinadores del comportamiento punible de peculado por apropiación. El ad quem les negó a los procesados el subrogado, de suspensión condicional de la ejecución de la pena y, en consecuencia, insistió en su captura. Inconforme con la determinación adoptada por el sentenciador de segunda instancia en contra de los procesados LLOREDA CAICEDO y LLOREDA GARCÉS, su defensor común formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN A través de sendos libelos, el apoderado común de los procesados ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS, formula dos cargos, así: el primero (principal) fundado en la incongruencia entre la acusación y el fallo, mientras que el segundo, subsidiario del anterior, lo orienta por vía del error de hecho en la 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia modalidad de falso juicio de existencia por omisión. A través de ellos, el casacionista busca que la Sala dicte fallo de reemplazo absolutorio por el delito de estafa agravada o, en subsidio, la misma decisión respecto del

punible de peculado por apropiación. Sus argumentos son los siguientes: Cargo principal: incongruencia entre la acusación y el fallo. A través de la causal de casación que describe en numeral 2 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante denuncia que la sentencia emitida por el ad quem no guarda consonancia con la variación de la acusación introducida por la fiscalía en la audiencia pública. En apoyo de su censura, el libelista precisa que el fiscal —atendiendo la sugerencia del juezdesbordó los límites del núcleo esencial de la conducta al modificar en la audiencia pública la acusación originalmente formulada contra ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS por el delito de peculado por apropiación a título de autores intelectuales para mutarla en una por estafa agravada como coautores; explica que de esta manera el acusador violó el derecho de defensa porque “desde el punto de vista ontológico no es lo mismo

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia ponerse de acuerdo con alguien para apropiarse de un dinero, que engañar a ese alguien para apoderarse del mismo dinero”. Así las cosas, agrega el censor, la sentencia de segundo grado por el punible de peculado por apropiación no versó sobre los hechos juzgados (estafa agravada) sino que versó sobre un comportamiento punible que ni la juez ni la fiscalía consideraron procedente. Por lo tanto, la Corporación

de instancia ha debido limitarse a verificar si ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS eran responsables del delito de estafa agravada y no condenarlo por el de peculado, a título de autores intelectuales. Aduce que si bien es cierto la jurisprudencia de la Sala ha admitido que en caso de variación de la calificación contenida en la resolución de acusación el fallador puede sentenciar por el delito originalmente acusado, o bien por aquel que fue introducido en la variación posterior, en este caso esa posibilidad no es de recibo, comoquiera que tanto la juez como la fiscalía siempre acordaron que la calificación procedente era la de estafa agravada, a título de coautores, y no la de peculado como autores intelectuales. En el mismo sentido, agrega que o ES posible justificar que el Tribunal hubiese condenado por el delito de peculado por el hecho de haber solicitado el fiscal, al final de su intervención en la vista pública, la condena 10

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República de Colombia T Corte Suprema de Justicia por ese delito o el de estafa agravada. Funda dicho aserto en que al desestimar la acusación original y mutarla en estafa agravada ya no podía pedir al funcionario judicial de la causa la condena por el punible contra la administración pública, dado que la oportunidad de variar la calificación ya había sido superada, y no es posible hacer una segunda modificación de la

misma. Con fundamento en estos argumentos, el recurrente pide a la Corte que case el fallo impugnado y emita sentencia absolutoria a favor de ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCES por el delito de estafa agravada. Segundo cargo, subsidiario del anterior: falso juicio de existencia por omisión probatoria. De acuerdo con la causal de casación que describe el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el censor alega que el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, yerro que lo condujo a aplicar indebidamente los artículo 23 y 133 del Código Penal de 1980. En sustento del reproche, indica que debido a la omisión aludida, el Tribunal no advirtió que LLOREDA CAICEDO y LLOREDA GARCÉS no 11

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia hicieron nacer en David Toledo Esquenazi la voluntad de delinguir sino que esa idea nació de éste último; en consecuencia, agrega, el ad quem concluyó de forma errada que los procesados fueron, sin serlo, determinadores del delito de peculado. Las pruebas omitidas, a juicio del impugnante, fueron las siguientes: i) Indagatoria e interrogatorio de David Toledo Esquenazi. Allí consta que su intención como Gerente del Fondo Financiero (Bancali) fue siempre la

de realizar inversiones de bajo riesgo y alta rentabilidad; y fue así como, tras recibir la oferta de la Corporación Financiera del Pacífico y consultar con sus asesores, concretó la adquisición de los derechos de crédito contenidos en los 8 contratos de fiducia, derivados de mandamientos ejecutivos en firme. i) También el sentenciador omitió la versión de Carlos Alberto Correa Cadavid, quien se expresó en el mismo sentido al asegurar en su indagatoria, y luego en el interrogatorio practicado en la audiencia pública, que fue el gerente de Bancali quíen lo contactó para adquirir los derechos de crédito que formaban parte de patrimonios autónomos. Ello —afirma el casacionistaratifica que la idea de realizar los negocios objeto de este proceso no partió de ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS sino de los funcionaros de la entidad que dirigía Toledo Esquenazi, pues fue este último quien llamó a Correa 12 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Cadavid para manifestarle su intención de aprovechar la oferta de la Corporación Financiera del Pacífico. ¡ii) De igual forma, el juzgador omitió la declaración Diego Suárez Escobar quien expresó que Bancali fue una de las entidades que mostró interés en realizar la operación que dio lugar a este proceso; lo anterior —asegura el libelistaconfirma que los LLOREDA no realizaron maniobra alguna para persuadir a Toledo Esquenazi para realizar la operación, sino que la

iniciativa provino de este Último. i) Adicionalmente, el Tribunal pasó por alto el Concepto del 8 de octubre de 1998 rendido por Carlos Antonio Espinosa Pérez. Dice el censor que dos meses antes de que se constituyeran los fideicomisos el director de Bancali, David Toledo Esquenazi, contactó. a la firma De Vivero Espinosa y Asociados S.A. para que, a través del abogado Carlos Antonio Espinosa Pérez, le elaborara un concepto sobre la viabilidad jurídica de llevar a cabo la compra de los derechos fiduciarios sobre los que versa esta actuación. El aludido abogado —precisa el censorconceptuó de manera favorable y enfatizó en un concepto anterior en el mismo sentido, rendido por el abogado Felipe Trías. Reitera el libelista que lo anterior demuestra que Toledo Esquenazi realizó diferentes gestiones de verificación antes de emprender el negocio, lo cual “descarta la tesis de que fueron los señores LLOREDA quienes hicieron 13 f

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República de Colombia = 7 Corte Suprema de Justicia hacer en David Toledo la idea de celebrar las operaciones comerciales que dieron origen a este proceso”. Así, aquello que la prueba omitida demuestra -que la iniciativa de celebrar las operaciones comerciales aquí juzgadas partió de David Toledo Esquenazi y no de los señores ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉSpermite afirmar que éstos no fueron determinadores o autores intelectuales del delito de peculado,

comoquiera que aquél 3 meses antes estaba solicitando conceptos de sus abogados sobre la viabilidad del negocio e indagando sobre las operaciones que con anterioridad había realizado la Fiduciaria del Pacífico sobre derechos derivados de mandamientos de pago en contra de Foncolpuertos. En consecuencia, el fallador aplicó indebidamente el artículo 23 del Código Penal de 1980, por cuanto consideró demostrada la autoría intelectual en cabeza de los procesados y, por lo tanto, también aplicó erróneamente el artículo 133 del mismo estatuto. insiste en que, tal como lo reconoció la sentencia acusada, no existe en todo el expediénte una prueba de que los procesados hubiesen tenido contacto con David Toledo Esquenazi para hablar de la negociación cuestionada, o bien que hicieran surgir en éste la idea de cometer el delito de peculado. 14 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Enseguida, pasa a analizar las pruebas sobre las cuales el sentenciador fundó —en su criterio, de manera equivocadala responsabilidad de los procesados por la determinación hacia Toledo Esquenazi, así: i) La orden de desmonte de operaciones impartida por la Superintendencia Bancaria a la Corporación Financiera del Pacífico. El demandante aprecia que esta entidad de control estimó que la compra de créditos realizada por aquella era un mecanismo para otorgarles préstamos a los ex trabajadores de Colpuertos y así desconocer la ley. No obstante, agrega, esa orden nada tuvo que ver con la Fiduciaria del

Pacífico y, además, lo que censura es que la corporación hubiese adquirido a Cooperadores e Interbanco los créditos concedidos a los ex portuarios. i) La multa impuesta por la Superintendencia Bancaria a la Fiduciaria del Pacífico. Dice el recurrente que dicha sanción no tuvo por causa los contratos de fiducia objeto de este proceso, pues para cuando dicha entidad realizó la visita que concluyó en el informe No. 18-98 aquellos aún no habían sido suscritos; indica que lo que censuró la entidad de contro! fue que el formato del contrato de adhesión no hubiese sido previamente autorizado. 15

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia De modo que el cuestionamiento del aludido organismo no consistió en que los contratos fiduciarios hubiesen sido elaborados sobre mandamientos de pago o conciliaciones falsos. i) El incremento artificial de los derechos fiduciarios, mediante el mecanismo de la 'venta en cadena”. Dicha operación, aprecia el recurrente, en realidad no tuvo lugar, toda vez que existe un peritaje proveniente de la fiscalía según el cual los derechos adquiridos por Bancali tenían un valor, a 31 de diciembre de 1998, de $17.953.982.815; de allí que pueda afirmarse que Bancali no pagó por los derechos fiduciarios adquiridos un costo más alto que el de su valor comercial. De suerte que el precio de los derechos recibido por los eX trabajadores fue el que libremente fijaron con Fiduciaridael Pacífico.

Alega, además, que no es raro que en un solo día entidades como Proacero, Pacífico C.F.C., y Corfipacífico hubiesen obtenido ganancias por varios millones, pues es así como funciona el mercado financiero. Señala, ante la afirmación de que Bancali hubiera podido hacer un mejor negocio si se hubiera dirigido directamente a los ex trabajadores, que ello no era posible porque a dicha entidad no le era dado contratar directamente con particulares y por cuanto, bajo la misma lógica, se 16 a

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ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y

JORGE ALBERTO LLOREDA GARCÉS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia debería exigir que las personas acudieran directamente a los ahorradores para obtener un préstamo, en lugar de hacerlo con un banco. iv) La existencia de investigaciones sobre actas de conciliación _ relacionadas con la liquidación de Puertos de Colombia. El casacionista admite que desde 1995 existia información sobre las defraudaciones a Foncolpuertos, pero dice que solamente el 31 de mayo de 2000 la Ministra de Trabajo y Seguridad Social ordenó retirar del orden secuencial de pagos las solicitudes que tiene relación con los contratos de fiducia aquí cuestionados, es decir, más de 17 meses después de haber sido suscritos. Así las cosas, agrega, “uno podría suponer que la fiscalía sólo había comenzado a investigar esos -hechos pocos días antes de emitirse la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Sociaf; y que si antes los contratos de fiducia investigados no habían sido retirados es

porque antes de esa fecha la ministra no sabía que estuvieran siendo objeto de investigación penal. Así, calífica de curioso que mientras la ministra del ramo conoció de las iregularidades en mayo de 2000, a sus defendidos se les reproche que desde mediados de 1998 han debido tener ese mismo conocimiento. Agrega que, aún cuando no tiene certeza de la fecha en que se inició la investigación sobre las actas de conciliación que dieron lugar a este proceso, infiere de una decisión de esta Corporación, así como de las 17

CASACIÓN N 33789

ÁLVARO JOSÉ LLOREDA CAICEDO y

JORGE ALBERTO LLOREDA GARCES

República de Colombia Corte Suprema de Justicia declaraciones de funcionarios del CTI, que ello debió ocurrir después de marzo de 1999. Se pregunta, entonces, la razón por la que la fiscalía no iniciara la actuación judicial a finales de 1998 si tenía conocimiento de las falsedades sino que esperó a marzo de 1999. Y crítica que a sus defendidos se les sancione por no tener un cuidado que no tuvieron la fiscalía ni la Ministra de Trabajo a la hora de negociar documentos afectados por falsedad. v) La revisión de los procesos ejecutivos laborales por los abogados de la Fiduciaria del Pacífico. Tras aclarar el censor que los 8 contratos de fiducia cuestionados no fueron suscritos respecto de actas de conciliación fimadas por ex trabajadores de Puertos de Colombia sino a partir de mandamientos ejecutivos emitidos por jueces laborales, quienes -según dicehan debido analizar la forma y el fondo de dichos documentos, argumenta que los

abogados de la Fiduciaria del Pacifico corroboraron la existen