CSJ - SP33812(17-11-2010)

Rad. 33812. CASACIÓN

CARLOS ANDRÉS JAIMES VESGA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 371

Bogotá D.C.; diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FABIÁN ANDRÉS JA1MES VESGA en contra del fallo de segundo grado proferido el 24 de noviembre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el cual confirmó integralmente la decisión de primera instancia del 2 de julio anterior, por medio de la cual la Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad condenó a los citados enjuiciados como coautores de la conducta punible de hurto calificado agravado. Rad. 33812 C ASAdIóN

CARLOS ANDRÉS JAIM ES VESGA

República de Colombia ts Corte Suprema de Justicia HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal en el fallo impugnado, así: "El día 4 de marzo de 2009, siendo las seis y quince de la noche (6:15 p.m.), se encontraban los jóvenes Tania Shirley y Nelson Camilo Quintero, sentados en el Parque de las Cigarras, ubicado en el barrio Real de Minas, cuando fueron sorprendidos por cinco sujetos quienes los rodearon, esgrimiendo sus

armas blancas (navajas), Nelson se pone de pie, dos sujetos le colocan navajas en su pecho exigiéndole la entrega de sus pertenencias, entre ellas su celular, corno éste se negaba los agresores le manifiestan que si se va a dejar chuzar por un celular, momento en el que uno de ellos lo chuza suavemente en la pierna, mientras que e! otro se le abalanza , toma el celular y $10.000 de su bolsillo; entre tanto, los tres sujetos amenazaban a Tania, quien igualmente la despojaron de su bolso y de la suma de $10.000, procediendo a emprender la huida, momento en el cual Nelson Camilo decide perseguir a sus agresores quienes tomaron la ruta hacia el Coliseo Edmundo Luna, no perdiéndoles de vista, cuando a la altura de la Policlínica pasa una patrulla a la que le pide auxilio la víctima señalándole a sus atracadores por sus características físicas y sus vestimentas, quienes posteriormente fueron aprehendidos ; encontrándoles en su poder el celular hurtado y las armas blancas,"

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. A solicitud del Fiscal Cuarto Local de Bucaramanga, la Juez Séptima Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, en audiencia preliminar celebrada el 5 de marzo de 2009, legalizó la captura en flagrancia de CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FABIÁN ANDRÉS JAIMES VESGA; en la misma diligencia, les imputó a los indiciados el cargo de autores de la conducta punible de hurto calificado y agravado (artículo 239, 240 y 241 del Código Penal), imputación que

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CARLOS ANDRÉS JAMES VESGA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia aquellos no aceptaron. Enseguida, la juez de garantías, a iniciativa de la fiscalía, afectó a los imputados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Dicha medida fue sustituida por la detención domiciliaria, según determinación adoptada por el Juez Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías en audiencia preliminar del 29 de abril siguiente, conforme lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.

2. El escrito de acusación con preacuerdo fue radicado el 18 de marzo de 2009 por la Fiscal 30 Local de Bucaramanga; fue así que el 21 de mayo de 2009 se llevó a cabo ante la Juez de Conocimiento la audiencia de aprobación del preacuerdo y aceptación de los cargos por parte de los imputados de la conducta punible de hurto calificado agravado (artículos 239 inciso segundo del Código Penal, 240 inciso segundo del mismo estatuto modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007, 241-10 modificado por el 51 de la Ley 1142 de 2007, normas a su vez modificadas por la Ley 890 de 2004). Enseguida, la funcionaria judicial corrió a los intervinientes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

3. Cumplido lo anterior, en audiencia de lectura de fallo celebrada el 2 de julio de 2009 se profirió y leyó la sentencia por medio de la cual la Juez

Primera Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga

condeno a CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FAB1ÁN ANDRÉS JA1MES VESGA a la pena principal de 19 meses y 24 días de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad como coautores de la conducta punible de hurto calificado agravado, conforme el preacuerdo reseñado. Así mismo, les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria, y se abstuvo de condenarlos al pago de perjuicios, por haberse surtido la reparación integral de la víctima.

4. La decisión de primera instancia fue apelada por el defensor común de los procesados y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia de segundo grado del 24 de noviembre de

2009.

5. Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial de los acusados interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente a través de la correspondiente demanda.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho. Al amparo de lo que denomina "causal primera" y luego "causal tercera, cuerpo primero" del artículo 181-1 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante denuncia que el Tribunal violó la ley sustancial de 4

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia manera indirecta, en particular el articulo 314-5 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007) por exclusión, y los artículos 38 del Código Penal y 1° de la Ley 750 de 2002 por aplicación indebida, como resultado de haber incurrido en errores de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia. En apoyo de su reproche, precisa que si el sentenciador no hubiese ignorado las pruebas que permiten inferir que los procesados tienen la calidad de padres cabeza de familia, y les hubiese otorgado "el valor probatorio que tenía cada una de ellas" entonces los habría beneficiado con "la causal de sustitución de medida de aseguramiento", según el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004 y, además, no les hubiese negado el aludido sustituto con fundamento en el factor subjetivo descrito en el articulo 38 del Código Penal, norma que fue aplicada indebidamente. Critica que el juzgador no admitiera que los procesados tenían la condición de padres cabeza de familia, pues de esta manera desconoció que el Juez 5' Pena! Municipal sí lo hizo con fundamento en la aplicación favorable del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, norma modificada por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 (y no por lo dispuesto en el artículo 1' de la Ley 750 de 2002) y, en consecuencia, les "sustituyó la prisión carcelaria por la domiciliaría". El censor asegura que en este caso es posible aplicar la solución que dio la

Corte al emitir el fallo anticipado en el proceso seguido contra la ex 5 ..417 V ('"r{

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CARLOS ANDRLS JAIVES VESGA

República de Colombia 11 Corte Suprema de Justicia Representante a la Cámara Yidis Medina, en la cual le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y al mismo tiempo le otorgó ei sustituto de la prisión domiciliaria. Reseña que la prisión domiciliaría se regula por lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal, el cual establece unos requisitos objet'vos y subjetivos para su concesión; no obstante lo anterior, el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 añadió "otra especie de prisión domiciliaria" en beneficio de mujeres y hombres cabeza de familia, para lo cual fijó ciertos presupuestos, entre ellos la ausencia de antecedentes penales, que el delito no esté excluido de ese beneficio y la valoración de factores personales, laborales, sociales que permitan suponer que el procesado no pondrá en peligro a la comunidad o a los hijos menores. Y aún cuando admite que tanto por el artículo 38 del Código Penal corno por el 1 ° de la Ley 750 de 2002 es posible negar la sustitución por el factor subjetivo, de todos modos ésta procede por aplicación del articulo 314-5 de la Ley 906 de 2004 (sustitución de detención preventiva en benefcio de las madres cabeza de familia), pues —según diceasí lo autoriza el artículo 461 del mismo estatuto. Además, dicha norma —el numeral 5 del artículo 314contiene unos requisitos más favorables y ventajosos para la concesión del

beneficio, pues basta demostrar la condición de madre o padre cabeza de familia respecto de un hijo menor o que sufra incapacidad permanente, la dependencia económica y la convivencia bajo el mismo techo, sin que haya lugar a analizar la naturaleza del delito, la carencia de antecedentes

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CARLOS ANDRÉS JAMES V GA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia penales ni la valoración del ingrediente subjetivo; por lo tanto, dicha norma sustancial (artículo 314-5) debe aplicarse por favorabilidad, dado que se presenta el fenómenos de tránsito legislativo. El recurrente dice que el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal de 2004 se refiere a la sustitución de la ejecución de la pena, y ello implica la ejecutoria de la sentencia, pero aún así estima que cabe la aplicación del artículo 314-5, tal como lo admitió la Sala en el caso aludido de la ex congresista y por cuanto "la libertad personal ha de tener un trato prevalente". Enseguida, estima que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 38 del Código Penal porque negó la sustitución con fundamento en la gravedad y modalidad del hecho y no apreció las condiciones personales, laborales y sociales de los procesados, en particular su comportamiento después de que les fue concedida la detención domiciliaria, "el querer de la víctima en cuanto a verdad justicia y reparación", el deseo de esta última de que se les conceda la prisión domiciliaria a sus victimarios y su intención de reparar el daño. Con apoyo en las anteriores consideraciones, el impugnante pide a la

Corporación que case parcialmente el fallo y, en consecuencia, reconozca la aplicación del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 27 de la Ley 1142 de 2007, así como los requisitos subjetivos para conceder a los acusados el sustituto de la prisión domiciliaria. 7

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República de Colombia 111 Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.. A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le as'ste competencia para resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la competencia que fija el artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1° del artículo 184 del mismo Estatuto. Naturaleza y finalidades del recurso extraordinario de casación.

2. Ahora bien, antes de entrar a ocuparse la Corporación en concreto de la demanda que ocupa su atención, estima conveniente detenerse para insistir en la naturaleza y fines de este instituto extraordinario, así como en los deberes que todo recurrente debe cumplir para tener éxito en sus pretensiones.

Dígase inicialmente que en el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal de naturaleza extraordinaria que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia que ponen fin las actuaciones procesales, a través de las cuales se investigan y juzgan comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan de manera trascendente y decisiva, derechos de los intervinientes. Por lo tanto, la finalidad del

recurso extraordinario no es otra que lograr la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los Intervínientes. la 8

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho esta última, son los mismos del proceso penal; así se explica que las causales de casación tengan un diseño encaminado a lograr esos fines. Lo dicho en precedencia permite afirmar que este recurso extraordinario es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo determina el artículo 235 de la Cada y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Deberes del demandante en casación.

3. Respecto de las exigencias que debe cumplir la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corporación ha señalado que aún cuando el nuevo estatuto procesal no las enumera rigurosamente como lo hacía el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: a) que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación suficiente, y c) que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Esto es así y encuentra su razón de ser en que de conformidad con lo

establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado no será

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: i) Si el demandante carece de interés jurídico: ji) Si prescHde de señalar la causal; iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. De lo anterior se desprende, entonces, que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la real afectación de los derechos o garantías fundamentales; para e!lo, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supJesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo reseñado más arriba. Por lo tanto, "el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe." "En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en si mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada." "Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación"1. En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que le permita al impugnante continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la

ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. 11

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia podido (cid:9) incurrir (cid:9) el (cid:9) sentenciador, (cid:9) procediendo (cid:9) a(cid:9) demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y los requerimientos que la jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás. El caso concreto.

4. Luego de confrontar las consideraciones que vienen de reseñarse frente a los argumentos plasmados en la demanda, desde ya la Corporación adelanta su postura en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación, debido a que se aparta de los presupuestos de la vía de ataque ensayada y, por el contrario, se limita a mostrar una inconformidad con la apreciación judicial: además, los argumentos ofrecidos resultan intrascendente para demostrar el yerro alegado, por cuanto carecen de razón en lo referente a la aplicación del artículo 314-5 de la Ley 906 para conceder el sustituto de la prisión domiciliaría. 5.Ahora bien, vista la vía de ataque que selecciona el libelista para orientar el cargo único que postula —violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de existenciala Corte estima

necesario recordar que su jurisprudencia ha decantado de manera pacífica que este yerro de apreciación probatoria, que genera violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho, se configura cuando el juzgador, al momento de apreciar las pruebas individual y mancomunadamente, supone la existencia de una que en realidad no 12

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia existe en el proceso, y de allí lo que ella demuestra, o bien —como se alega en este casoignora la que si obra en la actuación. Así mismo, se ha precisado que cuando la falencia consiste en que el sentenciador deja de apreciar -a pesar de haber sido legalmente incorporada al procesouna prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, una alegación correcta de este tipo de error exige sujetar la censura a una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración de la omisión, de suerte que una vez acreditado tal aspecto se proceda al examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar el medio de convicción que -obrando en el proceso de modo legalse dejó de analizar, para así demostrar que el yerro evidenciado reviste idoneidad suficiente para modificar le sentido o el alcance de la sentencia, pues no de otra manera se justificaría la emisión del fallo de sustitución que por esta vía se solicita. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la trascendencia del yerro, la Colegiatura tiene dicho que dicho presupuesto "no se cumple con la sola manifestación que al respecto haga el libelista como si de su opinión

personal se tratara... La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto porque diverso era en consecuencia el supuesto fáctico que el acervo probatorio demostraba con los medios dejados de valorar.2

Se.n: ercia de 24 de noviembre de 2005, radicado. 23853

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República de Colombia 1.41 Corte Suprema de Justicia También ha precisado que al censor no le basta con acreditar que el sentenciador omitió un particular medio probatorio sino que lo relevante es la omisión de aquello que la prueba demuestra. Significa lo anterior que el error de hecho por falso juicio de existencia no consiste solamente en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el absoluto desconocimiento de los contenidos probatorios que ellas suministran: dicho de otra manera, lo determinante en esta clase de error no es que se deje de mencionar nominalmente la prueba, sino que el hecho que ella revela no sea aprehendido en el ejercicio valorativo del funcionario judicial. Ahora bien, recuérdese que lo que alega el censor es, en esencia, que el juzgador pasó por alto las pruebas que demostraban que los procesados tenían la condición de padres cabeza de familia, la cual sí halló demostrada el juez de garantías para conceder la sustitución de la detención carcelaria. Como consecuencia de lo anterior, agrega, no advirtió que ; demostrada

dicha situación, bien podía conceder la prisión domiciliaria con fundamento en la aplicación favorable del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004. Pues bien, visto el alegato casacional frente a los presupuestos anteriormente reseñados surge nítido que el censor se equivoca en los dos supuestos sobre los que funda su inconformidad, pues, en primer lugar. el sentenciador no incurrió en la omisión probatoria que pregona y, en segundo término, es del todo improcedente la sustitución de la prisión 14 ..,,1

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia domiciliaria con sustento en el artículo 314-5 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, el fallador en verdad advirtió en la sentencia que existen en el proceso elementos de juicio que apuntan a sostener la condición de padres de familia de los procesados CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FABIAN ANDRÉS JAIMES VESGA. No obstante, a la hora de acometer su apreciación no les concedió el mérito que en esta sede reclama el demandante y terminó por negar la circunstancia reclamada. Así, el argumento del impugnante, enfrentado a la realidad procesal, configura violación al principio de autonomía de las causales, toda vez que lo que se enuncia como un falso juicio de existencia termina por convertirse en una discrepancia con la apreciación judicial. Sea lo primero censurar que el libelista omite uno de los presupuestos esenciales de la vía de ataque escogida, cual es la identificación de las

pruebas sobre las que recae el supuesto yerro y, en su lugar, se limita a reseñar que el juez de control de garantías sí encontró demostrada la calidad de padres cabeza de familia. Semejante omisión es más que suficiente para inadmitir el cargo, pues la Sala no puede entrar a complementar el vacío de la demanda por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación; y si la prueba indebidamente apreciada no aparece enunciada, ni demostrado de manera dialéctica que el sentenciador la omitió entonces necesariamente el cargo no se puede 15

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República de Colombia 157f Corte Suprema de Justicia sustentar —y lógicamente a la Corte le resulta imposible analizar sus presupuestos de debida fundamentaciónpor sustracción de materia. No obstante lo anterior, la Corporación —a riesgo de transgredir el principio de limitaciónencuentra que el sentenciador se ocupa fiel y largamente de analizar la prueba que obra en la actuación y que, en principio, parecería favorable a la demostración de la condición pregonada. Solo que a la ahora de asignarle mérito para los efectos pretendidos por la defensa no se lo concedió. Así lo sustentó el a quo, al estudiar los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria: "Es importante para el despacho insistir en que los condenados si representan un peligro para la comunidad, dada la modalidad y la gravedad del delito por el que se procede, son dos personas quienes en compañía de otros 3 sujetos abordaron a dos menores de edad,

esgrimiendo armas blancas con el fin de intimidar y doblegar su voluntad, y así poder depredar su patrimonio económico, lo que calificó su conducta por la violencia ejercida contra las víctimas. violencia que se vio materializada no solo con la intimidación sino [que] igualmente uno de ellos agredió físicamente, chuzando a Nelson Camilo en su pierna, lo que denota que nos encontrarnos ante personas carentes de valores, quienes son capaces de cualquier cosa, hasta el punto de lesionar a sus víctimas con tal de lograr el fin de su empresa criminal, lo cual hace aconsejable, como se dijo anteriormente, la ejecución efectiva de la pena impuesta de forma intramural a efectos de que su cumpla tanto el fin de la prevención general de la pena, que busca ante todo persuadir a los ciudadanos para que no sigan tan reprochable comportamiento, como el fin de prevención especial de la sanción, que pretende inducir a los 16

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia acusados para que no vuelvan a quebrantar las normas de convivencia, apartándonos totalmente de lo solicitado por la fiscalía" Y, en lo referente a la prueba que obra en el proceso, el juez de conocimiento razonó de la siguiente manera: 'Figura que podría admitirse que en este evento se da [la condición de padre cabeza de familia] porque el procesado FABIÁN ANDRÉS JAIMES VESGA es padre de una menor de edad (A.G.J.0.), tal y como está probado por el registro civil de nacimiento, e igualmente se tiene que CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO vive con sus

abuelos maternos, quienes se encuentran incapacitados, como lo certifica el Dr. Jairo Villabona, sin embargo, no está plenamente demostrado el estado de abandono y desprotección, y la ausencia total de ayuda familiar" Y ahondó en la ponderación de la prueba, así: 'Nada se probó en relación a FABIAN ANDRÉS JAMES VESGA en cuanto a que la madre de su hija no quiera ayudarlos o no esté en condiciones de hacerlo, o no sea posible ubicarla; como tampoco se hace referencia a la inexistencia de otros familiares que puedan colaborar con el cuidado y atención de los menores; contrario a ello, se tiene que existe la abuela paterna con quien vive la menor desde antes que su padre fuera privado de la libertad, quien a pesar de padecer de presión alta, no le impide cuidar a su nieta, ni suministrarle su manutención, pues perfectamente puede atender el negocio de su hijo de 'Play Station' que tiene en su casa tal y como se desprende de las declaraciones extrajuicio que reposan en la carpeta, de las cuales es difícil dar por acreditada la condición de abandono para concluir que la hija del acusado requiere con urgencia su presencia. 17 Rad. 33812. C ASAClóN

CARLOS ANDRES JA1M ES VESGA

República de Colombia 114 Corte Suprema de Justicia En igual sentido, se tiene de los elementos materiales probatorios, de las declaraciones extrajuicio, así como del certificado médico, que CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO es nieto de Gonzalo Ramírez caballero y Teresa Vargas de Caballero, quienes se

encuentran incapacitados por la amputación de los miembros superiores como la demencia senil que presentan, respectivamente, pero no se encuentra acreditado que éste sea el único familiar de la pareja con el deber de solidaridad para con los miembros de la familia, pues no es suficiente otorgar tal calidad porque esté quien presuntamente preste su manutención," Una vez más, abordó el juzgador el presupuesto del desempeño persona!, social, laboral y familiar de los procesados, así: "De otro lado, está el incumplimiento del factor subjetivo relacionado con el desempeño personal, social, laboral y familiar, pues son esas características las que impiden llegar al convencimiento de que los procesados no evadirán el cumplimiento de la pena o no pondrán en peligro a la comunidad, e igualmente no se puede pasar por alto que el señor CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO tiene una anotación, en cuanto en su contra la Fiscalía 26 Local de esta ciudad, adelanta un proceso por el delito de hurto calificado y agravado, por hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2008 en el barrio Real de Minas, que si bien no se puede tener como antecedente penal si nos permite inferir que tiene una personalidad arraigada al delito." Y sobre la entonces alegada condición de padres cabeza de famIlla de los procesados y el perjuicio que le acarrearía a los hijos menores su otorgamiento, concluyó de esta forma: 18

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República de Colombia -41 _ . Corte Suprema de Justicia

"... se tiene que este comportamiento y la personalidad de los sujetos agentes se constituye en un peligro para la sociedad y no puede propender utilizar como estrategia para eludir el cumplimiento efectivo de la sanción penal de calidad de ser cabezas de familia para evadir la responsabilidad de los actos en los cuales con plena autonomía y capacidad mental se han dispuesto cometer. Adicionalmente se destaca que la procedencia del beneficio de las reclusión domiciliaria no debe poner en riesgo los derechos del menor que, para el asunto sub examine, el otorgamiento de tal gracia justamente constituye un factor desestabilizador para el menor, en especial para su formación moral ante un padre que da mal ejemplo de convivencia social u quien hay dado muestras que poco o nada le interesan los mínimos principios y valores de la vida en sociedad," Así pues, la trasliteración de solamente una parte de los razonamientos del sentenciador de primer grado sobre la apreciación de la prueba en lo referente a la condición de padres de familia