CSJ - SP34074(17-08-2010)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2001

Rad.: 34.074. Casación

Eduardo Ganan Siena

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Bogotá, D.C., agosto diecisiete (17) de dos mil diez (2010). DECISIÓN El suscrito Magistrado se pronuncia en punto de la solicitud de insistencia elevada por la defensora de EDUARDO GARZÓN SIERRA, con el fin de que la Sala reconsidere su determinación de no selección de la demanda por ella presentada y, por el contrario, sea admitida y estudiada de fondo. República de Colombia 11. Corte Suprema de Justicia Me 906 dr 2004

Rad: 34.074 Casación

Eduardo Ganan Siena HECHOS El 4 de marzo de 2009, en el municipio de San Vicente de Chucurí (Santander), en la calle 9 con carrera 10a, edificio Gómez Pinilla, Maryori Silva Barbosa y sus dos menores hijos de 3 y 7 años de edad, fueron agredidos por EDUARDO GARZÓN SIERRA, compañero permanente de aquélla; quien arribó al apartamento, al medio día, desordenó la habitación y comenzó a agredir a la mujer en presencia de los menores. Cuando el mayor de los infantes lo increpó para que no siguiera golpeando a su mamá, él también fue atacado y no valieron sus suplicas para detener al hombre, sino hasta el arribo de la policía, que una vez, se percató de lo sucedido, procedió a su captura.

ANTECEDENTES El 20 de enero de 2010, el Tribunal de Bucaramanga, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Vicente de Chucurí, contra EDUARDO GARZÓN SIERRA, que lo condenó a la pena principal de seis (6) años de prisión, como autor responsable del punible de violencia intrafamiliar, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo 2 República de Colombia Wr Corte Suprema de Justicia Ley (cid:9) 200 4

Rad: 34E74. 'ación Eduardo Garzón Sierra lapso y, le negó, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

El 22 de abril siguiente, la profesional del derecho aludida, sustentó el recurso de casación a favor del inculpado, el cual fue inadmitido por la Sala el 22 de julio, por fallas en el proceso lógico argumentativo, en atención a las vías directa e indirecta por ella seleccionadas para derrumbar la presunción de acierto y legalidad atada a los fallos de instancia; tal determinación se les notificó a los intervinientes (procesadodefensora) el 28 del mismo mes y año. INSISTENCIA La representante judicial del condenado en un nuevo memorial, le solicitó al suscrito magistrado que estudie la inadmisión de la demanda de casación y la acredite como ponente ante la Sala para que se reconsidere su selección y, en su defecto, se pronuncie de fondo.

Con ese objetivo, la abogada volvió a copiar literalmente su demanda. Acto seguido, transcribió las consideraciones plasmadas en el rechazo del libelo y, a continuación, agregó, que el primer "cargo fue acertadamente propuesto" solo que la Sala le encontró algunas deficiencias, las que procura subsanar mediante el mecanismo aludido, cuando 3 República de Colombia Corte Suprema de justicia (cid:9) C\N

Rad.: 341174 Caaacian Eduardo Garufa Sien sostuvo, por ejemplo, que no se le podía dar crédito a las manifestaciones de la ofendida por cuanto ella posee una enorme animadversión contra el sentenciado; el galeno que examinó al menor indicó que no presentaba ningún tipo de lesión; la Fiscalía tampoco aportó la valoración psicológica del infante, "por lo cual no se puede inferir que haya sido maltratado síquicamente", en este específico punto, es claro para la defensora, que el Tribunal "tergiversó el concepto médico, porque el galeno en ningún momento conceptuó de maltrato síquico alguno al menor, por tanto el fallador llegó a conclusiones distintas" y, le aclara a la Sala, que el falso juicio alegado fue el de identidad, por las dudas observadas en el auto inadmisorio.

En cuanto al segundo cargo, auguró que el mismo estuvo bien motivado en atención a la normatividad que lo consagra; luego, entonces, se presentó un error en la calificación jurídica asignada por la Fiscalía por cuanto al momento de los hechos antijurídicos, ellos -la ofendida y el procesadoya no eran

pareja ni vivían juntos, por esa potísima razón, considera que se presentó un yerro en la calificación jurídica, pues ha da debido ser procesado por el punible de lesiones personales y jamás por violencia intrafamiliar. Por último, para la letrada es "incomprensible" e ilógico que la Corte hubiese anunciado que debió imputarse también, en concurso, el mismo delito de violencia intrafamiliar, 4 República de Colombia 141 Corte Suprema de Justicia Uy 4.2004

Rad.: 11274. Casa cita Eduardo Garrea Ski» por la agresión desplegada por el inculpado contra la humanidad del pequeño, independientemente que ellos hubiesen dejado de convivir, máxime, si se tiene en cuenta que, su prohijado fue condenado por ese mismo reato, atendiendo la denuncia de su excompañera.

CONSIDERACIONES

1. En primer término, es preciso indicar que este Despacho es competente para decidir si persiste o no el mecanismo solicitado, toda vez que, la insistencia se puede intentar por intermedio del Magistrado que no participó en los debates -como ocurrió en el caso en estudioo discrepó de la decisión mayoritaria.

2. El "recurso" de insistencia está consagrado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia' viene desarrollando tal mecanismo procesal en los siguientes términos: Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se

impone abordar el tema a fM de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación. En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la Cfr. Ca. de diciembre 12 de 2005. Rad. 24:122 5 República de Colombia Corte Suprema de 'molida Ley (cid:9) ale 2004

Rad.: 34.074. Casación Eduardo Garrón Sierra reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela (...) A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. (...) Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un 'recurso', no cabe duda Que no es esta quienes no ostentan la calidad de intenrinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación.

Ciertamente, no se concibe que la facultad de 'impugnar' la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en

cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el 'recurso 12. De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela. A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del _Mma tAra ante u en se formula la insistencia optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación

2 Recuérdese que la decenas' de no wlealcoar una demanda al ser 'motivada' como lo exige la ley. se adopta mediante auto de Sala. y por ello, demanda del concurso de Indiza sus integrantes, eseenarb natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinarios, pan. no darle cuna República de Colombia Corte Suprema de Justicia (cid:9) \\I by 906 dt 2004 kat 34.074. Casación Eduardo CaszOn Sierra dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido. Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de ca ión la sentencia de se nda instancia contra el cual se dirire adquiere ejecutoria. Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio

Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria. "De lo dicho en precedencia se desprende que: "(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. "(ü) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. (iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. República de Colombia

1 (1 11 Corte Suprema de 'usada (cid:9) Ley 906 dr 2001

Rad.: 34D74. Casatián Eduardo Guión Siena "(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. "(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda. "A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. "Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el articulo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es 'mediante comunicación escrita dirigida por telegrama. correo certificado, facsímil.

correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes', se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. "A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición". godos los subrayados fuera de texto). De allí que el memorial de insistencia jamás podrá reemplazar, corregir o suplir la demanda de casación, justamente por la diferencia jurídica que los origina; tampoco es permitido aprovechar este instituto jurídico, para subsanar los yerros detectados en la inadmisión del libelo, como el pregonar República de Colombia Corte Suprema de Justicia (cid:9) Le:51104

Rad.: 34074. Caudón Eduardo Garzón Sierra una segunda oportunidad para recomponer los desatinos detectados por la Sala -tal y como lo hizo la abogada-; pues su finalidad inmediata se encuentra encaminada para rebatir los

argumentos planteados en el auto inadmisorio de la misma, pero no por encima del criterio expuesto, sino con una mesurada ponderación de los posibles errores advertidos los que conducirían irremediablemente a variar la decisión atacada, con el ánimo de demostrarle objetivamente a la Corte por qué motivo los defectos deben ser superados.

Caso concreto: Como la defensora en el escrito de insistencia no hizo nada distinto que expresar su pensamiento subjetivo, hipotético y en oposición frontal contra el rechazo del libelo, sin presentar argumentos contundentes que pudiesen haber servido de soporte para retrotraer la decisión de inadmisión a su estadio primigenio; el memorial por ella presentado, es un capítulo más de su demanda, que en nada modifica lo expresado por la Sala, sino confirma aún más, que la no selección de la misma, estuvo en un todo ajustada a derecho, por los múltiples, exacerbados y continuos defectos lógico argumentativos allí condensados, los cuales, no pueden desconocer quien hoy examina la solicitud, pues pensar de esa particular manera, es pretender vulnerar otro de los postulados del recurso extraordinario de casación, como es

9 República de Colombia Corte Suprema de justicia Ley 24

Rad.: 1L074. Casación Eduardo Garzón Sierra el dispositivo, con el cual, lo solicitado en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación.

Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos -en la calificación de la demanda ni mucho menos al estudiar la solicitud de insistencia-, para así cumplir con la forma y luego de

fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitada a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales exigencias de lógica y debida motivación o se insiste en él, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible. Con fundamento en los precedentes fundamentos, se exhorta en la consagración de algunos mínimos presupuestos sin los cuales el mecanismo de insistencia se toma inane y queda convertido en un apéndice más del libelo -como en el caso de análisisdonde sólo imperó la exclusiva voluntad de la demandante, más no se expone de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la Ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad. 10 República de Colombia Corte Suprema de ludida Ley 911

Rad.: 3/074. Casación F.dnardo Garzón Sierra No es que la "técnica" por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervirtientes, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo en virtud del mecanismo de insistencia, sin una base sólida que demuestre todo lo contrario, se le irrogaría a la

Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto. Siendo ello así, el suscrito Magistrado de una vez recalca su decisión de inhibirse de promover el mecanismo de insistencia impetrado por la defensora, pues no encuentra motivos serios y contundentes para cuestionar lo decidido por la Sala, como tampoco se concluye que las razones exhibidas por la abogada tengan la virtualidad de cambiar el criterio jurídico expuesto en la inadmisión de la demanda. Ello es así, por cuanto, la insistencia no puede ser entendida y promovida como una copia más realizada al libelo y en forma posterior, subsanar los desaciertos revelados por la Sala en la inadmisión, porque esa no es la esencia del mecanismo en cuestión. Deficiencias, como es obvio y en gracia de discusión, no se corrigen con base en opiniones sujetivas o simples República de Colombia St (cid:9) Corte Suprema de &sacia

I Rad.: 14.074. Casad ea Eduardo Ganen Sierra comentarios de la recurrente, como en el caso en estudio, al confrontar su pensamiento con el de las instancias y el de la Corte, porque su protegido jurídico no convivía con la denunciante o puesto que al infante el médico no le diagnosticó heridas o lesiones severas, lo cual no le resta que su comportamiento hubiese sido elevado a la categoría de reprochable y punible,

como lo sostuvieron las instancias. Obsérvese qué dijo el Tribunal de Bucaramanga al respecto: "Elementos probatorios que analizados en conjunto con la declaración del perito, en la que hace referencia a los reconocimientos, y lo manifestado por la señor MARYORI SILVA al momento del examen, en cuanto a que el padre de su hijo la golpeó incluso en presencia de la fuerza pública, y lo mismo hizo con el menor, a quien además notó con llanto fácil e irritable, y por eso solicitó valoración por psicologetz ante la manifestación del niño de no quererse separar de la mamá, todo lo cuala refuerza la veracidad de las versiones no sólo de la víctima sino también del policial sobre lo ocurrido y las agresiones verbales y golpes producidas por el procesado, sin que oiga mayor relevancia el hecho de que al menor al ser valorado no se le encontrara alguna muestra o señal de golpe porque de todas maneras estuvo presente cuando su padre golpeaba a su progenitora y oyó lo que éste le gritaba, hecho que lógicamente encaja dentro del maltrato sicológico pues esa clase de situaciones afecta el estado emocional de cualquier persona que lo vire y más en un menor de edad. (...) Entonces, como se ve, la conducta punible si se cometió toda vez que se logró demostrar la existencia de maltratos picos y psicológicos de que fueron objeto la señora MARYORI SILVA BARBOSA y CARLOS EDUARDO GARZÓN SILVA, compañera e hijo, de EDUARDO GARZÓN SIERRA, los que fueron propinados 12 República de Colombia Corte Suprema de histicia

Ley 906

Rad.: 31.074. Casación Eduanto Garzón Sierra por éste en su condición de compañero permanente y padre, así para el momento de lo acaecido no estuviera conviviendo con aquellos, pues lo cierto es que éstas dos personas firman parte del núcleo familiar de su agresor y lo que el legislador busca impedir es cualquier forma de violencia al interior de una familia, y por tanto proteger a los miembros más vulnerables del núcleo familiar, entre los cuales no sólo se cuentan los menores de edad sino también las mujeres.

No se olvide que la naturaleza jurídica del bien jurídico que busca tutelar el legislador al tipificar la conducta de violencia inhalan:Mar demanda la eficaz protección de todos los que perteneces al núcleo familiar ante cualquier fonna de maltrato ejercido sobre ellos, máxime en casos como el presente donde la separación o falta de convivencia aparentemente temporal se suscitó por un problema similar al aquí denunciado". Como se puede entender, los desafueros enrostrados no se compadecen con la realidad probatoria vertida en el proceso; por tanto, se detecta que la oposición de la letrada frente a las motivaciones plasmadas por el Juez Colegiado, son sólo eso, simples criterios encontrados, sin ninguna posibilidad de derrumbar la legalidad asignada a los fallos, justamente, por ser argumentaciones de libre factura con las que sustentó sus ataques y la posterior insistencia; se repite, sin ningún presupuesto diferente a su exclusiva disidencia y opinión personal, como cuando sostuvo que no debía otorgársele credibilidad a la denunciante por cuanto ella invocó su animadversión contra el

sentenciado o cuando atacó los supuestos jurídicos esbozados por esta Sala en cuanto al concurso de delitos, inaplicado por las instancias, en punto de los maltratos sufridos por el infante, entre otras hipótesis de la libelista. 13 República de Colombia Corte Suprema de /usada Uy Rad.: 34274. (cid:9) mi Eduardo Garzón Siena De manera que, si la profesional del derecho hoy informa -al igual que lo expresó en la demandaque el fallador debió valorar que no existió el delito de violencia intrafamiliar, sino el de lesiones personales, no solamente se apartó de la apreciación probatoria del juzgador, sino que se limitó a hacer su propia adecuación típica del injusto, sin atender las reflexiones jurídicas expuestas por el Tribunal. Tras las consideraciones precedentes, el suscrito Magistrado se abstiene de insistir ante la Sala para que reconsidere su posición de admisión de la demanda y acredita lo expuesto en auto de 22 de julio de 2010, por medio del cual, no se seleccionó la misma. Con fundamento en lo expuesto, el suscrito Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia, RESUELVE Primero: No insistir ante la Sala para que reconsidere el caso, con base en lo anotado en páginas anteriores.

Segundo: Comuníquese lo aquí decidido a la defensora del condenado Eduardo Garzón Siena.

14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley (cid:9) 2004

Ftad.: 34.074. Casación

Eduardo Garzón Sierra

Tercero: La presente decisión no admite recurso alguno y con su rúbrica y anotación respectiva, cobra ejecutoria el fallo de instancia.

Cúmplase.

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 15