CSJ - SP34175(10-08-2010)

SEGUNDA INSTANCIA RAID No. 34175

MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE IEMOS

Aprobado Acta No. 256 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). VISTOS Procede la Sala a desatar los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, el procesado y su defensor contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, del 26 de marzo de 2010, por cuyo medio condenó al doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS, en su condición de ex Juez Segundo Laboral de Buenaventura, a cincuenta y cuatro meses de prisión como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo, negó la suspensión condicional de la pena, le reconoció la sustitución de prisión por prisión domiciliaria y lo absolvió del cargo de peculado por apropiación en grado de tentativa. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de julio de 2004 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el grado jurisdiccional 2 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RADN 4175 AfANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ _ (cid:9) S de consulta, revocó la sentencia proferida el 5 de noviembre de 1997 por el Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Exister Caicedo Rodríguez contra el Fondo de Pasivo Social de la

Empresa Puertos de Colombia y, en su lugar, absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda. Así mismo, ordenó compulsar copias para que se investigara disciplinaria y penalmente al juez de primera instancia por cuanto "...ignoró, siendo evidentes, importantes circunstancias fácticas que debió tener en cuenta y en razón de ello produjo gravosas condenas para la nación sin ningún respaldo probatorio,..."1. En virtud de lo anterior, el 11 de mayo de 2005 la Fiscalía abrió investigación en contra del doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS y como quiera que igual determinación se adoptó en relación a otros procesos laborales fallados por el doctor HERNÁNDEZ, la Fiscalia instructora dispuso por resolución del 17 de mayo del mismo año 'declarar /a conexidad procesal" de los procesos investigativos 15468 (Exister Caicedo Rodríguez), 15469 (Virgilio Valverde), 15472 (Bernardo Ocoró Castro) y 15474 (Carlos Lozano Castro) y tramitarlos bajo la misma cuerda procesal. El 9 de marzo de 2006 el doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS rindió indagatoria donde se le 1 Folio 252 cuaderno original proceso ordinario laboral de Exister Caicedo Rodríguez contra Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia adelantado en el Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura. 3 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS formularon cargos por los delitos de prevaricato por acción en

concurso homogéneo y sucesivo y peculado por apropiación. El 26 de septiembre de 2006 la Fiscalía definió situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual sustituyó por detención domiciliaria, y el 22 de enero de 2007 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por cuyo medio le endilgó cargos por los punibles de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y peculado por apropiación. Esta determinación fue impugnada por la defensa, pero la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte la confirmó el 30 de mayo de 2007. El 26 de febrero de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga asumió conocimiento del proceso y dispuso el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000; el 28 de noviembre del mismo año se llevó a cabo la audiencia preparatoria dentro de la cual se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes; la audiencia de juzgamiento se realizó el 28 de abril de 2009 y la sentencia se profirió el 26 de marzo de 2010. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Buga encontró demostrado que las sentencias de fecha 24 de septiembre de 1998, 5 de noviembre de 1997, 27 de agosto de 1998 y 2 de diciembre de 1997 emitidas por el doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ icuiV 4 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 39175

MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS BALLESTEROS cuando estuvo al frente del Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura, fueron ostensiblemente contrarias a la ley, al punto de ser revocadas íntegramente por el juez colegiado ante quien se surtió el grado jurisdiccional de consulta, motivo por el cual profirió sentencia condenatoria. En relación con el proceso ordinario laboral donde fuera demandante Bernardo Ocoró Castro, el Tribunal a quo encontró manifiestamente contrarias a la ley las siguientes decisiones del ex juez: a) haber condenado a la parte demandada al pago de 62 días de salario no aducidos en la demanda y que correspondían a días de ausencias o suspensiones laborales, con lo cual extralimitó ostensiblemente la facultad extra petita del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo; b) haber negado la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, la cual estaba llamada a prosperar por estar superado el término de tres años previsto en la ley laboral como quiera que el demandante se retiró del servicio el 29 de junio de 1991 y la reclamación administrativa la elevó el 20 de febrero de 1995; c) haber omitido someter al grado jurisdiccional de consulta la sentencia en cuestión y; c) haber condenado en costas a la parte demandada, cuando ello era improcedente. Respecto de los procesos donde fueran demandantes Exister Caicedo Rodríguez, Virgilio Valverde y Carlos Lozano Castro el a quo encontró demostrados iguales cargos, con la salvedad que los días ilegalmente reconocidos a los

demandantes fueron de 89, 38 y 106 días, respectivamente. çt 5 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS El dolo está probado, concluye el Tribunal, porque el ex funcionario actuó apartándose de la normatividad laboral vigente para ese momento, situación bien diversa del principio de autonomía judicial que impone al operador jurídico el sometimiento al imperio de la ley. De otro lado, el cargo de peculado por apropiación en grado de tentativa fue descartado por el Tribunal por cuanto la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia certificó que la entidad no hizo ningún pago de las condenas dispuestas en las sentencias cuestionadas, razón por la cual dictó sentencia absolutoria por esta acusación. Tasó la pena en cincuenta y cuatro meses de prisión, resultantes de considerar que el delito de prevaricato, sin agravantes genéricas, imputado al procesado, comporta prisión de 3 a 8 años, razón por la cual se ubicó en el primer cuarto de punibilidad que va de 36 a 51 meses de prisión y dentro de él fijó la pena en 42 meses en consideración `a la gravedad de la conducta, reflejada en el ejercido torcido de la judicatura y el impacto negativo de la noble función de administrar justicia; el daño potencial generado a los dineros de la Nación, la intensidad del dolo cuya concreción se aprecia en la pluralidad reiterada de condenas ilegales impuestas a la Nación...n . A los 42 meses le aumentó 12 más por el concurso de tres delitos de

prevaricato, para un total de 54 meses de prisión. 2 Folio 128 cuaderno original No. 2 del Tribunal. 6 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL. EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Concedió la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal por cuanto se cumple el requisito objetivo, pues la pena mínima prevista para el delito es inferior a 5 arios y el desempeño personal, familiar y social indican que no colocará en peligro a la comunidad ni repetirá injustos como el investigado y no existe fundamento para deducir que evadirá el cumplimiento de la pena. Por último, en respuesta a los alegatos finales de la defensa, señaló que la acción penal no se encuentra prescrita por cuanto el lapso prescriptivo de la fase instructiva es de 10 años y 8 meses, los cuales no se superaron desde la fecha en que se dictaron las sentencias laborales por parte del doctor HERNÁNDEZ BALLESTEROS y el 30 de mayo de 2007, momento en el cual cobró ejecutoria la resolución de acusación. LAS IMPUGNACIONES 1. (cid:9) El doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS y su defensor, en escrito rubricado conjuntamente, solicitan la revocatoria de la sentencia condenatoria :on fundamento en las siguientes consideraciones: La aplicación de la facultad extra petita por parte del ex juez procesado se fundó en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, que permite al juez ordenar el pago de

7(cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175

MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ 13ALLESIEROS salarios, prestaciones e indemnizaciones distintos a los pedidos en la demanda cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados. En tal virtud se usó por el procesado la facultad extra petita en los procesos laborales objeto de discusión, pero su aplicación se efectuó dentro de los cánones legales, pues tal tema fue debatido dentro del diligenciamiento y debidamente probado con las liquidaciones remitidas por FONCOLPUERMS con destino a cada uno de los expedientes laborales. Por tanto, al echar de menos el pago de salarios y prestaciones de 62 días a Bernardo °cora, 89 a Ddster Caicedo, 38 a Virgilio Valverde y 106 a Carlos Lozano, el ex juez no tenia otra opción que ordenar su pago porque así se ha venido haciendo por más de 60 años en la jurisdicción laboral, máxime cuando FONCOLPUERMS no probó que los descuentos en verdad obedecieron a ausencias, paros o licencias. La indemnización por mora del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, señalan, es consecuencia del reconocimiento de un factor salarial no pagado a los trabajadores, situación que desvirtúa la conclusión del Tribunal referida a que esta pretensión no fue objeto de demanda. 8 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Sobre el cargo relacionado con la ausencia del trámite del grado jurisdiccional de consulta, refieren los recurrentes

que tal mecanismo de control procesal originalmente estaba previsto por el artículo 69 del Código Procesal Laboral para las sentencias totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, la nación, los departamentos o los municipios y sólo hasta la expedición de la Ley 1149 del 13 de julio de 2007 se modificó tal regla para incluir la consulta para las entidades descentralizadas de las que la nación sea garante; por cuya razón no le era exigible al doctor HERNÁNDEZ BALLESTEROS disponer la consulta para los procesos cuestionados porque el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia no es entidad del orden nacional o territorial. Agregan que, incluso, los Tribunales de Buga y Cali en los años 1997 y 1998 no eran partidarios de la consulta para los casos de FONCOLPUERTOS porque era un establecimiento público y para esa clase de entidades no estaba consagrada legalmente. Concluyen el punto afirmando que la consulta no existía a favor de establecimientos públicos o entidades descentralizadas antes del 13 de julio de 2007 y para los años 1997 y 1998 hasta ahora estaban en ciernes las decisiones de la Corte Suprema y Constitucional que mencionaron la posibilidad de la consulta para estos casos, determinaciones cuyos lineamientos no eran obligatorios, pues la jurisprudencia es un mero criterio auxiliar. 9 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Los recurrentes afirman que era imposible reconocer la prescripción propuesta en la contestación de la demanda por cuanto no se formuló la proposición jurídica de manera

completa, pues no se explicó porqué razón se configuraba, ni indicó cuáles eran las fechas a tener en cuenta y cuál su respaldo normativo. Opinan que la obligatoriedad de la alegación comporta la carga para la parte que la alega de explicarla suficientemente; si se menciona, sin sustentarla, y el juez la decreta, estaría reconociéndola de manera oficiosa, situación proscrita por el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil. En relación a la condena en costas que emitió el procesado en contra de la empresa demandada, sostienen los impugnantes que ninguna irregularidad se configuró, pues para cuantificarlas se tuvieron en cuenta las tarifas de honorarios que regían en el Valle del Cauca. Así mismo, explican cómo en esa época se produjo una variación jurisprudencial del Tribunal de Buga, en virtud de la cual ya no se condenó en costas a FONCOLPUERTOS, criterio modificado posteriormente ante la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Concluyen señalando cómo las posiciones jurídicas de los tribunales varían sin que por ello incurran en acción prevaricadora; así mismo, refieren que en el proceso no está acreditado el dolo, es decir, la voluntad y conciencia de 10 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 AfAIVUEL EDUARDO HERNAIVDEZ BALLESTEROS infringir la ley por parte del ex juez, requisito indispensable para predicar la configuración del delito de prevaricato porque

el verdadero delito es deliberado, intencional. Por el contrario, quien actúa por irreflexión, imprevisión o descuido no infringe el tipo penal atribuido en este proceso.

2. La Fiscalía apeló en relación con la decisión del Tribunal Superior de Buga de reconocer al doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS la sustitución de prisión por prisión domiciliaria por cuanto en su concepto el reconocimiento del «beneficio» no procede porque no se satisfacen las exigencias normativas en punto del factor subjetivo, como quiera que el acusado ya ha sido condenado en dos ocasiones (febrero 8 de 2008 y noviembre 27 de 2007) por el mismo juez colegiado y en ambas se le ha concedido la sustitución de prisión domiciliaria, lo cual comporta una concesión desmedida de tal prerrogativa, así como la vulneración del principio de igualdad con otros ex funcionarios judiciales que consumaron similares conductas y hoy se hallan °tras la rejas'.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el procesado y su defensor contra la sentencia dictada en primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra git 11 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34 1 75 AfANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS un ex juez laboral del circuito de Buenaventura, el cual fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga.

Cuestión inicial Antes de adoptar alguna decisión en punto de las impugnaciones propuestas, la Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto - en este caso, sentenciaostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del "imperio de la ley" del artículo 230 de la Carta Politica deben los funcionarios judiciales al texto de la misma. Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal. Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse qt) 12 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 39175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ ~ESTEROS de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y

opiniones disimiles3. Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede,. Sobre los procesos laborales cuya sentencia se califica de prevaricadora Efectuadas las anteriores precisiones es oportuno indicar que los cargos de prevaricato atribuidos al doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS se concretaron con la emisión de la respectiva sentencia en cada uno de los siguientes procesos ordinarios laborales incoados contra el Fondo de Pasivo Sodal de la Empresa Puertos de Colombia ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura: 3 Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009. Ftad. 31052. Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901. ay 13 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Proceso Demandante Radicación Admisión sentencia Contenido Contenido demanda demanda demanda &entena° 8070 Exister Enero Mayo Agosto Formato Formato Cakedo 11/96 31/96 5/97 idéntico idéntico Rodríguez en los 4 018013 8154 Carlos Enero Abril Diciembre

Lozano 11/96 23/96 2/97 Castro 8159 Bernardo Enero Abril Septiembre No Ocoró 11/96 23/96 24/98 condenó en costas 9871 Virgilio Enero Enero Agosto No Valverde 11/96 23/96 27/98 condenó en costas I En ellos, el doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS, según lo señala la sentencia impugnada, habría incurrido en las siguientes conductas manifiestamente contrarias a la ley: a) Extralimitar ostensiblemente la facultad extra petita del artículo 50 del Código Procesal Laboral porque condenó a la demandada al pago de salarios insolutos que no fueron aducidos en la demanda; b) No reconocer la excepción de prescripción propuesta oportunamente por la parte demandada, cuando era viable hacerlo, pues se había superado el término de tres años previsto en la ley laboral para incoar la acción; c) Omitir el trámite de la consulta a las sentencias en cuestión; d) Condenar en costas a FONCOLPUERTOS con lo cual contrarió la prohibición contenida en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, entonces vigentes. 14 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAE) No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Previo a analizar las impugnaciones, la Sala hará unas anotaciones generales sobre las características y el trámite de los cuatro procesos laborales, lo cual permitirá hacer referencia de manera general a ellos toda vez que en cado uno concurren las mismas situaciones fácticas y jurídicas:

a) Los libelos demandatorios se plasmaron en formatos idénticos en los que se dejaba el espacio para insertar el nombre del demandante de turno. b) Todas las demandas pretendían la reliquidación de cesantía, prestaciones sociales, indemnización moratoria y cualquier otro salario que le correspondiera al solicitante. e) Los cuatro demandantes son pensionados de FONCOLPUERTOS, que buscan obtener la reliquidación y reajuste de sus mesadas pensionales. d) En los procesos se recaudó únicamente prueba documental, aportada por la empresa demandada, contentiva de los actos jurídicos de liquidación pensiona] y algunos de sus soportes. e) La defensa de los intereses de la parte demandada, si bien presentó escrito de contestación por cuyo medio propuso algunas excepciones con lacónicos argumentos, entre ellas la de prescripción, fue bastante precaria, por cuanto no asistió a ninguna de las audiencias ni interpuso recurso de apelación contra las sentencias, no obstante las cuantiosas condenas. 911 15 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175

AfANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS

1. Apelación del acusado y su defensor Sobre la consulta y la condena en costas La Sala iniciará el análisis de esta impugnación revisando los aspectos concernientes al grado jurisdiccional de consulta y a la condena en costas por tener como fundamento un mismo soporte: la naturaleza jurídica del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia para los años 1997 y 1998, fecha de emisión de las sentencias calificadas de prevaricadoras.

Lo anterior por cuanto dos de los reproches consignados en la sentencia condenatoria impugnada señalan que el doctor HERNÁNDEZ BALLESTEROS incurrió en el delito de prevaricato, precisamente por no tramitar el grado de consulta y por condenar en costas a la parte demandada, acusación a la que se opone el procesado y su defensor bajo el argumento que para esa época la condición jurídica de establecimiento público de FONCOLPUERTOS le impedía beneficiarse de la consulta y de la exención de condena en costas. Sobre este tópico, la Corporación encuentra que para los años 1997 y 1998 no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial sobre tales aspectos, por cuanto la naturaleza jurídica de establecimiento público otorgada por el Decreto Ley 36 de 1992 al Fondo de Pasivo Sodal de la Empresa 16 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Puertos de Colombia, no encajaba en el tenor literal del artículo 69 del Código Procesal Laboral, situación que generó variadas interpretaciones. En efecto, el canon legal preveía: 'Además de estos recursos existirá un grado jurisdiccional denominado de consulta. ... También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio.' Sólo con la emisión de la sentencia No. 12158 de octubre 19 de 1999 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se unificaron criterios en el sentido de que el grado jurisdiccional de consulta, no obstante su carácter de

establecimiento público, debía ser concedido a favor de FONCOLPUERTOS5, para lo cual la Corte expuso los siguientes argumentos: Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que ladirectamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aun al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de sus funciones se le ordena "ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación y del Fondo". En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 5 de diciembre ' de 2001, Rad. 17222 y del 25 de enero de 2002, Rad. 17216. elK 17 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Como quiera que para la época en que el doctor MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS profirió las sentencias cuestionadas no había unidad de criterio entre los diferentes operadores judiciales sobre la procedencia o no del grado jurisdiccional de consulta, no puede calificarse por este aspecto la decisión de manifiestamente contraria a la ley. Si bien la

postura jurídica que pregonaba la improcedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS a la postre resultó contraria a los parámetros que vía jurisprudencial fijó la Sala Laboral de la Corte, tal claridad surgió con posterioridad a la emisión de las providencias censuradas. En el mismo sentido, sólo hasta el 1 de diciembre de 1999 la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU 962, sentó postura, reafirmando la procedencia de la consulta para FONCOLPUERTDS. No se pierda de vista que las conductas de los funcionarios investigados bajo el cargo de prevaricato deben ser examinadas ex ante, esto es, atendiendo las circunstancias temporales dentro de las cuales se emitió la decisión censurada. En otras palabras, el juzgador debe ubicarse en la época en que se dictó la sentencia tachada de manifiestamente ilegal, en este caso en los años 1997 y 1998, para establecer cuáles eran las reglas jurídicas aplicables al caso, y la doctrina y jurisprudencia vigentes para ese momento.

Q9k 18 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175

MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS En este orden de ideas, la omisión del doctor HERNÁNDEZ BALLESTEROS de surtir el grado jurisdiccional de consulta del artículo 69 del Código Procesal Laboral en favor de FONCOLPUERTOS, no se aprecia manifiestamente ilegal, así como tampoco la de condenar en costas a la parte demandada, pues, se repite, para los años 1997 y 1998, no

había unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder en tales aspectoss. Recuérdese que la contradicción entre la determinación adoptada por el procesado y la ley debe ser ostensible, pues si la norma otorga la posibilidad de más de una interpretación, y no existe precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal de la jurisdicción, no es posible pregonar la configuración de comportamiento prevaricador. En este sentido, la Sala ha manifestado lo siguiente7: 'La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudenciala manifestación dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones. `Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en idéntico sentido dentro de las providencias del 25 de octubre de 2006, Rad. 25290 y julio 15 de 2008. Rail. 29837. fr. Sentencia noviembre 24 de 2004, Rad. 16955. ' 19 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD Na 34175 MANUEL EDUARDO HERNANDEZ BALLESTEROS que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues - como también ha sido jurisprudencia reiteradael juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad. A

ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis de su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso t.)». En relación a la condena en costas que dentro de los procesos ordinarios laborales Nos. 8070 y 8174, emitió el doctor HERNÁNDEZ BALLESTEROS, el 5 de agosto y el 2 de diciembre de 1997, respectivamente, la Sala encuentra cómo también existía indeterminación, en tanto el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por principio de integración, establecía: 'En ningún caso la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios podrán ser condenados a pagar agencias en derecho ni reembolso de impuesto de timbre.' Al igual que con la consulta, la exención estaba prevista para la nación y las entidades del orden territorial, más no así para los establecimientos públicos, de manera que era factible que surgieran interpretaciones jurídicas diversas sobre el punto, entre ellas la efectuada por el acusado en el sentido de que FONCOLPUERTOS no estaba excluida de la obligación de sufragar las costas procesales cuando la sentencia le fuera adversa. 20 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS Aún más, la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999 declaró inexequible el inciso transcrito del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, por considerarlo carente de

legitimidad al conculcar el principio de igualdad, razón por la cual, desde esa fecha, es posible condenar en costas a las entidades públicas del orden nacional o territorial. En suma, la Sala colige que le asiste razón al procesado y a su defensor sobre estas temáticas, en tanto no se evidencia que las decisiones del doctor HERNÁNDEZ BALLESTEROS, en punto de la consulta y de las costas, sean manifiestamente contrarias a la ley; en ello se equivocó el Tribunal a quo, pues olvidó hacer el análisis ex ante del estado de tales institutos para la época de la emisión de las sentencias controvertidas. Sobre el uso de la ¿acuitad extra petita Sostienen los impugnantes que el uso de la facultad extra petita por parte del doctor HERNÁNDEZ BALLESTEROS obedeció a la aplicación del artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, que permite al juez ordenar el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones distintos de los pedidos en la demanda cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados. Agregan que en su aplicación el ex juez se ciñó a los cánones legales, pues si bien la petición de pago de salarios y prestaciones correspondientes a los días deducidos 21 (cid:9) SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 34175 MANUEL EDUARDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS por la empresa demandada no fue incluida en las pretensiones de la demanda, sí fue tema debatido en juicio por cuanto se evidenció su no pago con las liquidaciones remitidas por el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos

de Colombia. Al respecto, la Sala observa cómo dentro de los poderes de dirección del proceso atribuidos al juez por el ordenamiento procesal laboral están las facultades extra y ultra petita, definidas en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, así: "El juez de (primera instancia)8 podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos a los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o