CSJ - SP34235(28-09-2011)

N Casación No, 34235 P/.Juan Camilo Lóépez Gaviría y otros Corte ¿&r(jmw

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 351 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS: Estudia la Sala la admisibildad de las demandas de casación formuladas por los defensores de Carlos Andrés López Gaviria, Juan Camilo López Gaviria y Jhon Oliver Villa Flórez contra la sentencia de febrero 5 de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín, modificando la pena privativa de libertad impuesta a cada uno de los dos primeros para fijarla en 412 meses de prisión, confirmó la dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad en octubre 9 de 2QOQ condenando a los procesados en mención como responsables de .|'a c¿misión del delito de homicidio agravado. N Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros ANTECEDENTES: Según la acusación “el viernes 9 de enero de 2009, en la Clínica Las Américas de esta ciudad (Medellín), un grupo de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, practicó inspección técnica al cadáver de quien en vida respondía al nombre de Luciano Gil Montoya (sic), quien ingresó a ese centro asistencial procedente de la carrera 70 con calle 18, Barrio Belén, donde recibió varios impactos

• de arma de fuego que ocasionaron su deceso, por parte de un individuo que se acercó hasta él y le disparó en varias ocasiones, huyendo en una motocicleta que lo aguardaba más adelante. “Se tuvo conocimiento que a ese punto había concurrido el ahora occiso a cumplir una cita con su socio Jhon Oliver Villa Flórez, quien le adeudaba un dinero de un fallido negocio que habían emprendido. “Por estos hechos se vinculó a Jhon Oliver Villa Flórez y los hermanos Carlos Andrés y Juan Camilo López Gaviria quienes, de acuerdo a información de conocidos y testigos presenciales, fueron las personas que, contratadas por el primero, llegaron hasta el establecimiento donde se encontraba el señor Gil Botero y le dispararon”.

N Casación No, 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros Por dichos acontecimientos la Fiscalía solicitó la orden de aprehensión de Carlos Andrés López Gaviria, Juan Camilo López Gaviria y Jhon Oliver Villa Flórez en audiencia realizada el 28 de enero de 2009, de modo que dispuesta la misma por un juez de control de garantías y hecha efectiva, se celebró en enero 29 y 30 audiencia de legalización de captura, formulación de imputación por el punible de homicidio agravado y porte ilegal de armas, delito éste que no se imputó a Villa Flórez e imposición de medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario contra los tres indiciados. Presentado por los referidos punibles escrito de acusación el 27 de febrero siguiente y realizada la correspondiente audiencia el 27 de

marzo, se celebró la de Juicio oral a partir de septiembre 3 de 2009 concluyendo el 9 de octubre del mismo año con sentencia de primera instancia a través de la cual se condenó a Jhon Oliver Villa Flórez a la pena principal de 34 años de prisión por el delito de homicidio agravado y a Carlos Andrés López Gaviria y Juan Camilo López Gaviria a la privativa de libertad de 23 años por los ilícitos de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas. X Casación No, 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros Recurrida la anterior decisión por la Fiscalía y los defensores de los procesados el Tribunal Superior de Medellín la modificó en febrero 5 de 2010 para imponer a cada uno de los López Gaviria la pena principal de 412 meses de prisión como coautores de los punibles de homicidio agravado y porte ilegal de armas.

LAS DEMANDAS: La formulada en nombre de Cartos Andrés López Gaviria: Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación se acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria debido a un error de derecho generado por un falso juicio de convicción, toda vez que -dice el demandantepese a reconocer que su soporte es la prueba de referencia la condena se fundó exclusivamente en ella no obsante la expresa prohibición legal.

Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros Tal equívoco -sostienerecayó en los testimonios de Jhonatan

Esteban González Ocampo y Gustavo Adolfo Henao Riíos (Alias Totono), toda vez que sin haber sido presenciales de hechos jurídicamente relevantes, se iimitan a narrar lo que Carlos Andrés Gómez Peláez (Alias El Gordo), les refirió y a pesar de eso fueron el fundamento de la sentencia. Así, González Ocampo en juicio y aún en su exposición de entrevista asegura que a su amigo Carlos Andrés le escuchó decir acerca de la muerte de Luciano Gil Botero que sus autores podrían ser los hermanos López Gaviria y Oliver, señalando en ese mismo orden una serie de circunstancias que conoció por boca del mismo Carlos Andrés y aunque así lo reconoció el juzgador tal objetividad se vio maculada cuando afirma que dicha realidad no puede desconocerse con el argumento de que se trata de una prueba de referencia porque el deponente dio cuenta de lo que vivió, vio y escuchó de labios de El Gordo, verbos estos que sólo resultan exactos en cuanto hacen mención al escuchar sobre la pretensión de que Villa Flórez quería darle muerte a alguien y que Carlos López sería el encargado de esa tarea, mas si se atiende -agrega el censora que lo que oyó Jhonatan Esteban fue lo acordado con Henao Ríos para hacer viable la recompensa, resulta entonces que nada escuchó al menos en lo que 5 N Casación No. 34235 P7. Juan Camilo López Gaviria y otros hace a las circunstancias antecedentes al delito, luego la inobjetable realidad a que alude el tribunal queda en nada ante la comprobada tramoya de los dos testigos en busca de un torvo beneficio.

La afirmación del juzgador para negar el carácter de prueba de referencia a ese testimonio -agrega el demandanteacerca de que Jhonatan Esteban presenció los preparativos del crimen, su forma de ejecución, los móviles que lo orientaron, así como conoció las circunstancias posteriores a su concreción, sin siquiera precisarse quién sería la víctima, no equivale a decir que el deponente presenció el crimen o que apreció directamente los momentos posteriores a su consumación, eso no pasa de ser referencias que el mismo Gordo hizo al tema, luego si González Ocampo nada vio sobre el aspecto medular de la investigación no cabe duda que se trata de un testigo de referencia. Tampoco el otro declarante vivió o vio nada pues además de que no había escuchado al interlocutor en la llamada hecha a El Gordo para avisarle del homicidio y por lo mismo no podia afirmar con certeza que aquélla la hubieran realizado los hermanos López Gaviria la Fiscalía no aportó un estudio link no obstante que había interceptado los teléfonos de éstos. NNCasación No. 34235 P!. Juan Camilo López Gaviria y otros re OEuprde eSmustaici a Ahora que Henao Ríos hubiere escuchado al Gordo comentar con Jhonatan que iban a matar a alguien muy importante y que Oliver se iba a calentar, son referencias a las que el Tribunal dio el carácter de tal, lo cual es sin embargo contradicho por el propio juzgador cuando posteriormente afirma que definitivamente no es un testigo de referencia por estar demostrado que a través de sus sentidos percibió

cuando el Gordo recibió la llamada y él mismo mencionó de quién provenía. De todas maneras -agrega el demandante-, el Tribunal conviene contradictoriamente en que uno y otro testigo son de referencia pero no en todo lo que declaran, aunque definitivamente sí son testimonios indirectos porque nada les consta en forma personal, infringiendo con ello el principio lógico de no contradicción. Se admite -afirma el libelistaque la prueba de referencia examinada entró al juicio debidamente y que la misma no puede desecharse de tajo, sino que ha de correlacionarse con el estudio conjunto de la prueba, pero en este caso eso es imposible por cuanto ningún otro elemento de persuasión aloja el juicio. X Casación No. 34235 P/. Juan Camito López Gaviria y otros Por tanto -concluyesi la prueba de referencia tiene carácter excepcional y si ella no tiene entidad por sí sola para fundar un fallo de certeza penal, entonces de bulto salta que el juzgador dejó de lado una tarifa legal negativa habida cuenta que la sentencia de condena no puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, así pretenda el ad quem escudarse en la desconocida categoría de testigo adjunto, por ende la sentencia debe ser de absolución para su defendido, como así lo solicita.

Segundo cargo: Con sustento igualmente en la causal tercera de casación acusa el demandante el fallo recurrido de infringir de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho derivado de falsos juicios de identidad en la valoración del testimonio de Jhonatan Esteban González Ocampo en cuanto cercenó una parte importante de su contenido que de

haberla apreciado y confrontado con el testimonio de Henao Ríos y Julio César Alzate habría extraído elementos racionales de convicción para rechazar la incriminación que en la etapa de investigación hicieron los dos primeros en contra de los hermanos López Gaviria. N z Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros Corto QExprde emJusatic ia Así, en dicha fase González Ocampo aseguró que quien inició el homicidio fue Oliver, un amigo de El Gordo, quien intermedió y presentó a Carlos el autor material, de eso dice haberse dado cuenta porque 10 días antes de la muerte fueron a casa de los López Gaviria con aquéllos y en tránsito hacia el inmueble conversaron algunos detalles del hecho; tal elemento material probatorio fue aportado en la audiencia por la Fiscalía para impugnar la credibilidad del testigo toda vez que éste en el juicio oral se retractó de su dicho explicando que su precedente versión la había rendido instigado por Henao Ríos quien se aprovechó de su dolor por la muerte de El Gordo así como por la recompensa que estaba ofreciendo la Sijin, aclarando además que su retractación se produjo desde el mismo día de la incriminación cuando nuevamente acudió a la Fiscalía una vez capturaron a los López Gaviria. Lo único cierto de sus dos exposiciones -afirma el censores el episodio vivido la noche que mataron a Luciano Gil pues hallándose frente a su residencia en compañía de El Gordo, de Henao Ríos y otros amigos, el primero dijo haber recibido una llamada donde le

informaban que ya habían matado a quien tenían que matar, pero no le consta quién hizo la llamada, ni el Gordo dijo nada sobre eso, ni él escuchó la conversación y así lo entendió también el juzgador. 9 XNCasación No, 34235 NE P/. Juan Camilo López Gaviria y otros Eonts daoºmmar El error del Tribunal consistió entonces en ignorar la parte del testimonio en juicio en que González Ocampo declara cómo, por qué y para qué fue contactado por los agentes de la Sijin y llevado a declarar a la Fiscalía en los términos convenidos con Henao Ríos, omisión que de no haberse cometido habría conducido por la confrontación del testimonio de aquél con el de Henao y el agente Alzate Morales a establecer que la verdad fue dicha en el juicio y no ante el instructor y así que la incriminación contra los hermanos López Gaviria no fue reflejo de la realidad vivida por González Ocampo sino producto de una bien tramada mentira orientada a conseguir una recompensa. Así habría determinado el juzgador que Jhonatan Esteban entró en contacto con los investigadores por sugerencia de Henao Ríos, que fue éste quien primero compareció a la policía en procura de la recompensa y luego buscó que los agentes contactaran a González Ocampo, por eso les informó dónde residía y los llevó a su vivienda y consecuentemente que todo cuanto Jhonatan dijo haberle escuchado al Gordo sobre el homicidio de Gi! Botero fue producto del acuerdo con Henao Ríos en el interés de cobrar la recompensa ofrecida y para mitigar la rabia que sentía por la muerte de El Gordo.

Por igual -añadehabría el sentenciador hallado plena concordancia entre esos dos testigos, no quedándole otro camino legal que otorgarle 10 Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros credibilidad a lo sostenido en la vista pública por González Ocampo de manera preponderante a la trama criminal que, por hacerse a una plata, urdieron para perjudicar a Villa Flórez y tras él a los hermanos López Gaviria. En suma -diceresulta palpable que a Jhonatan Esteban lo sedujeron con la participación dineraria en una recompensa y con la promesa de entrega de marihuana por parte del cabo Julio César Alzate para que se comprometiera a declarar sobre la muerte de Luciano Gil, no porque en realidad tuviera conocimiento del crimen y sin desconocer además que fue dicho investigador quien encontró al testigo por medio de Henao Ríos y no él quien los buscó para darles noticia alguna de un hecho punible. También el juzgador -afirma el censorcercenó el testimonio del investigador de la Sijin, cabo Julio César Alzate Morales en lo que hace relación a la forma y circunstancias en que entró en contacto con el di-0nente Gonzalez Ocampo, pues de ello se infiere que lo iue a instancias de Henao Ríos y no que espontáneamente hubiere ido a declerar sobre la muerte de Luciano Gil; que fue hasta su residerncia y primero le tomó una entrevista sobre el fallecimiento de El Gordo, por manera que fue el policia el que lo buscó y no al contrario; que lo 11 Casacíón No, 34235

P/. Juan Camilo López Gaviria y otros ; al Corte Oupremad e Susticia abordó en una segunda ocasión, ya no en su vivienda sino en una cancha de futbol a donde compareció en compañía de Henao Ríos lo que demuestra el acoso a que fue sometido y que de camino a la Fiscalía se le informó sobre la investigación que se estaba adelantando, de modo que fue allí donde González Ocampo se enteró de lo que iba a declarar, lo cuai coincide con su testimonio en juicio oral acerca de que no sabía nada del delito. De no haber ocurrido dicha mutilación -sostienehabría encontrado el Tribunal que la verdad dicha por González Ocampo fue la declarada en el juicio oral y no en el remedo de prueba practicada en la Fiscalía el 27 de enero. Solicita por eso se excluya de los fundamentos de la sentencia la declaración jurada rendida por Jhonatan Esteban en la citada fecha según la cual estuvo a bordo de un vehículo Mazda conducido por El Gordo en compañía de Jhon Oliver Villa, por lo que pudo escuchar cuando estos dos hablaban sobre matar a una persona importante y que en eso participarían los mellizos o gemelos, de quienes el Tribunal asumió, sin prueba, se trataba de los hermanos López Gaviria y consecuentemente se absuelva a su defendido. 12 X Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros Tercer cargo: Propuesto como subsidiario y también al amparo de la causal tercera denuncia ahora el demandante un error de hecho por falso raciocinio en tanto se desconocieron los principios de la lógica o las reglas de la

experiencia al valorarse los testimonios de Jhonatan Esteban González Ocampo y Gustavo Adolfo Henao Ríos. Se equivocó el juzgador en primer lugar -diceal convertir esas pruebas de referencia en testigos presenciales, directos o inmediatos de la muerte de Luciano Gil cuando ni por asomo eso es cierto y aún en el evento de que se aceptare que González Ocampo es un testigo directo lo habría sido de unos actos preparatorios sin que a renglón seguido el juzgador haya hecho análisis alguno de la prueba indiciaria. En el afán por demostrar el fallador -agregaque Jhonatan Esteban no era un testigo de aquélla naturaleza sostiene que su retractación no lo fue en el sentido de haber escuchado al Gordo la referencia previa y posterior al homicidio, lo cual constituye una entelequia en la medida que dicha motivación le confiere implicitamente la razón. 13 N Casación No, 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros En segundo término -afirma el demandanteel Tribunal asienta el hecho de que el Gordo sea chismoso, chicanero o hablador para explicar la actitud de vanagloria por él demostrada y entender por ello confirmado el dicho de Jhonatan, paro alvidó que de canformidad con el relato de Henao Ríos el Gordo era un intermediario para conseguir armas, sicarios, ladrones, modelos prepago y sin embargo una personalidad de esta laya no le suscitó preocupación “en materia de credibilidad, no del testimonio, ni siguiera de la entrevista, sino de lo que refieren otras personas que dijo”. Es decir -explicano obstante

que el Gordo arrastre sobre sí toda esa clase de anatemas, sus características personales negativas lo que consiguen en el funcionario judicial es confirmar las manifestaciones de Jhonatan Esteban. En tercer lugar -aseveraen términos del ad quem fue por la amistad entre el Gordo y Jhonatan que éste pudo acceder a la información suministrada a la Fiscalía, pero en realidad no hay tal si no se olvida que el testigo fue visitado por el agente de policía Alzate Morales y que entonces pudo haber otra manera para que se le entregaran los datos que era necesario trasmitir al investigador en el caso Gil Botero, más aún cuando ese primer relato lo ofreció bajo los efectos de la marihuana y aunque es posible que su conciencia no se obnubile sí su 14 N Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros capacidad para percibir, recordar y rememorar se halla mermada y en consecuencia resulta peligroso que su estado no le permita comprender su obligación de decir la verdad. Al Tribunal -agregale resulta coherente lo dicho por Jhonatan Esteban pero pasa por alto su afirmación categórica de que todo lo acordó con Henao Ríos en el ánimo de hacerse a la recompensa, luego no es que todo surja de su imaginación, sino de la de los dos citados testigos para acceder al botín. En este aspecto le resulta al censor jurídicamente criticable la posición del fallador al afirmar sin empacho que la experiencia demostraba que en la mayoría de casos de quienes actúan bajo esas condiciones se pronuncian con la verdad por tratarse de personas vinculadas de una U otra manera con la delincuencia, porque esas afirmaciones

comprueban que no se falló con la certeza, sino apenas con la probabilidad de que el testigo haya dicho la verdad, máxime que el punto de comparación del juzgador lo es con grandes incautaciones de droga, lo que no le permitía concluir que no hay fundamento objetivo que demuestre el carácter mendaz de las manifestaciones de aquél. 15 N Casación No, 34235 P/. Juan Camito López Gaviria y otros d Corte Obupremade Susticia Claro que lo hay -dice el censory mucho porque Jhonatan no asistió o no lo hizo acudir Henao Ríos y el agente de policia, movido por el principio de solidaridad social o por el deseo de colaborar con la administración de justicia, sino estimulado por una recompensa sin saber a ciencia cierta si los hermanos López Gaviria tenían algo que ver con el homicidio de Gil Botero. Acá, no obstante ese indicio de parcialidad, los juzgadores no examinaron con mayor rigor crítico dicho testimonio y en esa medida omitieron la exigencia legal de apreciar en conjunto la prueba practicada. Para el sentenciador -agregaesas situaciones no demeritaron la verdad supuestamente deciarada por los mencionados testigos, pero no está en lo cierto porque su conclusión no tiene fuerte y objetivo asidero en los autos. En cuarto término el juzgador insiste en la coherencia que demostró Jhonatan Esteban sobre la base de que Henao Ríos no tenía ninguna necesidad de involucrario a no ser por el preciso y detallado conocimiento que poseía sobre la preparación de los hechos dada su

estrecha amistad con el Gordo, pero olvida que de conformidad con el 16 NN Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros cabo Alzate Morales, Henao se presentó a la Sijin afirmando tener información sobre la muerte de Gil y en esas condiciones lo direccionó hacia Jhonatan, a pesar de que ya el agente había tenido contacto con éste, es decir el sabueso andaba buscando reforzar lo que ya había dicho allas Totono para acceder a la recompensa y nada más fácil que encontrarlo en una persona débil de carácter, estigmatizado por su hábito con poca o ninguna aceptación social. En quinto lugar -expresa el censorpara el Tribunal resultó sensata la delación como resultado del dolor por la muerte de su amigo el Gordo, pero tal argumento no coteja la preparación que del testigo se hizo por alias Totono y el policial aprovechando que el seleccionado vivía en un mundo irreal a quien poco le importa que lo metan a la cárcel, refiriéndose así a la evidente presión a que fue sometido por la Fiscal acusadora y de la que previamente se le ejerció como lo atestiguó Beatriz Ocampo quien además declaró tener deudas por más de 70 millones de pesos, hecho que motivó a su hijo a acompañar a Henao Ríos en su componenda en vista de la recompensa aspirada. Así las cosas -afirmayerra el Tribunal cuando sin la menor referencia al testimonio de la madre de Jhonatan concluye que si la delación le reportaba algún beneficio económico, éste sin duda sería bienvenido 17 Casación No. 34235

P/. Juan Camilo López Gaviria y otros Cons OEuprde eJmustaici a dada la precaria situación de su progenitora, aspecto que sin embargo no se probó, así como se equivoca al especular sofísticamente que Beatriz Ocampo lo indujo a la retractación sobre la base de que si ya habían matado al Gordo también lo podían eliminar a él. Ahora -añadeen cuanto hace al testimonio de Henao Ríos, alias Totono, no es posible dejar de motejarlo como prueba de referencia pues los tres hechos que declara dice haberlos escuchado del Gordo; además en su respecto el ad quem realiza un análisis muy deficitario en relación con la recompensa toda vez que colige una mera probabilidad de que haya dicho la verdad a pesar del estímulo monetario y finalmente, de conformidad con la lógica una cosa no puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo concepto, de modo que si aquél no fue testigo directo de nada y sólo lo fue de referencia de una llamada que no demuestra la responsabilidad del acusado, mal puede seguidamente y de manera contradictoria, afirmarse que fue testigo directo. Por demás -sostiene el censoresos contenidos probatorios tan deficientes no tienen la capacidad de excluir total o parcialmente los fuertes contraindicios que obran a favor de su defendido, como que desde el 13 de enero de 2009 estaba plenamente identificado y su 18 NN Casación No. 34235 A : P/. Juan Camito López Gaviría y otros N .D Ce daoºmmx celular interceptado y sin embargo no se detectó comunicación con Jhon Oliver Flórez, la prueba link tampoco arrojó información que lo

perjudicara; en el allanamiento y registro a su morada no se encontró elemento alguno que lo comprometiera; se trata de una persona trabajadora, honorable y carente de antecedentes penales o policivos y cinco personas en algún momento de la tarde o noche del 9 de enero de 2009 estuvieron con los hermanos López Gaviria. Empero, desechados todos ellos se completó el atropello al aumentarse la pena por la supuesta circunstancia de haber actuado por precio o promesa remuneratoria y de nuevo la prueba de eso es, no la rendida en juicio sino, la sumariamente expuesta por Jhonatan Esteban como testigo de referencia. Solicita por tanto se case la sentencia recurrida y en su lugar se disponga la absolución de Carlos Andrés López Gaviria. La presentada en nombre de Juan Camilo López Gaviria: Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad en tanto el Tribunal desconoció partes 19 C Casación No, 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros PN Corte OBuprde eJmustaici a importantes del testimonio de Raúl de Jesús Morales y en esas circunstancias no se percató que el alegado señalamiento de Juan Camilo como el hombre que disparó contra Gil Botero no existió. El declarante en ¿ita -afirma el demandanteadvirtió que de lo poco que pudo notar la noche de los hechos fue la desbandada de la gente que se hallaba en el lugar del crimen y entre ésta a dos jóvenes que abordaban una motocicieta, sin poder estar seguro de los rasgos

físicos del parrillero, único de quien retuvo sus señas generales, a quien de todas maneras no vio disparando o en posesión de armas. El Tribunal ignoró que, como el propio testigo lo expuso, Raúl Morales tuvo dificultades de percepción, fijación y rememoración sobre las personas que se alejaban del lugar pues poco o nada vio de los hechos; había diñcultades de todo orden para observar quién era el parrillero de la moto; se hallaba un número considerable de personas en la escena que tomaron rumbos y vehículos diversos para alejarse de allí; los rasgos del parrillero son generales e imprecisos y ninguna actividad observó que hubiere desarrollado el pasajero de la moto. Si no se hubiere recortado tan sensiblemente dicha declaración y ésta se hubiere comparado con las actas de reconocimiento se habría 20 Repúblicad e Colombia X$& ; Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros lo E J ] oe OBuprema de Susticia concluido que el testigo no reconoció fotográficamente a Juan Camilo ni como homicida, ni como fugitivo, ni como cliente del lugar, el deponente simplemente encontró a alguien que se le parecía, pero aún así no se sabe quién era el personaje pues el acta no lo registra. Tampoco en fila de personas -añade el libelistael testigo reconoció a Juan Camilo López como el hombre que disparó contra Gil Botero, sino que dijo haberlo visto abordando una moto, sin arma en la mano y si a ello se agrega que primero fue el reconocimiento fotográfico huelga decir que el identificado fue el de la fotografía y no quien

estuvo alejándose del lugar de los sucesos. En esas condiciones, la prueba cuestionada -concluyeno otorga ningún convencimiento objetivo y racional de compromiso contra Juan Camilo López Gaviria.

Segundo cargo: Denuncia ahora el recurrente la violación indirecta de la ley sustancial por manifiesta omisión de las reglas de producción de la prueba en tanto el reconocimiento en fila de personas realizado por Raúl de Jesús Morales no podía ser apreciado como elemento legalmente

21 NN Casación No. 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros e Corte OBuprema de Susticia producido porque proviene de otro inducido, como fue el fotagráfico, también ilegal por no haberse ceñido a las exigencias del artículo 252 de la Ley 906 toda vez que éste se restringe a los casos en que no exista un indiciado relacionado con el delito y acá ya figuraban como tal los hermanos López Gaviria quienes estaban disponibies para un reconocimiento en fila de personas, valga decir que ellos no se negaron a participar en el señalamiento porque jamás se les requirió para eso, omisión que vulneró su derecho a la defensa por desconocer el mandato del artículo 8% ídem de acuerdo con el cual en condiciones de igualdad con la Fiscalía tiene derecho a contar con un defensor, conocer los cargos y participar en la práctica de pruebas. Ocultarle a Juan Camilo López su condición de indiciado -sostiene el demandantecomo lo hizo la policía judicia! para proceder a sus espaldas a un acto de reconocimiento fotográfico, cuando ya no era viable porque estaba debidamente individualizado e identificado

constituye una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa pues en esas circunstancias se desconoció el mandato contenido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Penal. Si a eso se suma -añadeel informe de investigador de campo del 27 de enero de 2009 según el cual el reconocimiento fotográfico se llevó 22 Casación No. 34235 P7. Juan Camilo López Gaviria y otros a cabo para el indiciado Carlos Andrés y no Juan Camilo López la perplejidad acerca de lo que ofreció el testigo no puede sino conducir a afirmar que la diligencia no se cumplió de conformidad con la ley, lo cual sólo puede tener dos explicaciones: una, que en el álbum se incluyeron las fotografías de los dos indiciados y por tanto se evadió la exigencia del mínimo de 7 imágenes o, dos, que el testigo no reconceció a ninguno de los indiciados y lo escrito en el acta de reconocimiento de Carlos Andrés es copia del acta donde supuestamente se reconoció a Juan Camilo pero en la que no se incluyó tal conclusión. A partir de allí, también de manera ilegal se procedió al reconocimiento en fila de personas con la suposición de que el reconocido en fotografía era Juan Camilo López Gaviria, suposición que resulta violatoria de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo por dar por comprobado que aquél había sido reconocido mediante fotografías cuando no era cierto. Como quiera que frente a la incertidumbre en la identificación lo indicado era que el testigo Raúl Morales observara el banco de fotografías como lo ordena el citado artículo 252, pero eso no se hizo a

derechas sino que se pasó al reconocimiento en fila de personas, el 23 XN Casación No, 34235 P/. Juan Camilo López Gaviria y otros fotográfico -dice el censorquedó afectado sustancialmente de otro motivo de ilegalidad más aún cuando el artículo 253 señala los eventos en que procede el reconocimiento en fila de personas, no siendo este ninguno de ellos. El error del Tribunal -conciuyefue no haberse percatado de la ilegalidad del reconocimiento fotográfico, ni del vínculo entre ese acto y el reconocimiento en fila de personas; de lo contrario habría excluido dichas pruebas y así, con base en las restantes, llegado a la determinación de absolución de Juan Camilo López porque la sentencia se queda sin el argumento fuerte relativo a que el acusado fue reconocido y señalado por un testigo como uno de los autores del homicidio.

Tercer cargo: Similar reproche al anterior formula el demandante porque en su concepto se incurrió en un falso juicio de legalidad al apreciarse el reconocimiento en fila de personas pues éste no cumplió con las reglas para su aducción en juicio.

24 NOCasación No. 34235 P/, Juan Camilo L