CSJ - SP34359(26-07-2010)

Cas-aci5n 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

APROBADO ACTA N°.231

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y VICENTE REYES JIMÉNEZ contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impartida el 20 de octubre de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad de DescongestiónFoncolpuertos Cajanal-, al hallarlos penalmente responsables en calidad de determinadores del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y prevaricato por acción y, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso corno intervinientes. El último de los mencionados también fue 1n ... Casacn 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y qTRA. sentenciado como coautor del injusto de concierto para delinquir. Del mismo modo, se condenó a LUZ MARINA MENDOZA ROMEROno recurrente en casaciónpor los mismos punibles por los que fue condenado VICENTE REYES JIMÉNEZ, salvo porque no se dedujo en su contra la circunstancia de agravación específica derivada de La cuantía, respecto del delito de peculado por apropiación en la modalidad tentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Con el objeto de apropiarse ilícitamente del patrimonio estatal en cabeza de la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Barranquilla, y con ocasión de su liquidación, se gestó una empresa criminal entre inspectores de Trabajo de esa regional y abogados representantes de la entidad y de extrabajadores de la misma, entre los cuales están los profesionales del derecho JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, VICENTE REYES JIMÉNEZ y LUZ MARINA MENDOZA ROMERO, quienes suscribieron varias actas de conciliación entre la empresa a favor de sus presuntos representados en fecha posterior -después de 1995a la consignada en ellas -diciembre de 1993-, incorporando obligaciones que luego no fueron canceladas por FONCOLPUERTOS porque se logró detectar que tales documentos eran espurios.

\. Casazion 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSE DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

Así, se tiene que JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, junto con FREDY GONZÁLEZ MUÑOZ -abogado de la empresay JOSÉ ABELLO -Inspector de Trabajo, confeccionaron el acta de

conciliación No. 2597 por valor de $2.550.608.386, la cual resultó ser falsa. De igual manera, VICENTE REYES JIMÉNEZ creó con FREDY GONZÁLEZ MUÑOZ -representante de Foncolpuertosy el funcionario del trabajo mencionado las actas No. 2570 y 2571 en cuantía de $1.023.630.580 y $914.665.993, respectivamente, que también eran espurias. Por último, LUZ MARINA MENDOZA ROMERO, ROBERTO ANTONIO ARAUJO -mandatario de la entidady nuevamente JOSÉ ABELLO, signaron las actas 1451, 1460 y 1461 por la suma de $36.305.269, $12.315.078 y $29.468.408, en su orden, cuya ilicitud es manifiesta.

2. El 19 de marzo de 1999, la Fiscalía 15 Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, dio apertura a la investigación'.

3. Mediante resolución del 15 de julio de 2002 dispuso la vinculación mediante indagatoria de JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, LUZ MARINA MENDOZA ROMERO y VICENTE REYES JIMÉNEZ, entre otros2.

4. El ciclo instructivo fue clausurado el 9 de octubre de 2003 3 y el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 16 de marzo de 2004 en contra de i) JOSÉ DE JESÚS NAVARRO Ver folio 2 del cuaderno 1 de instrucción. 2 Ver folio 90 del cuaderno 44 de instrucción.

3 Ver folio 109 del cuaderno 59 de instrucción. Ver folios 227 del cuaderno 62 de instrucción. 4 Casación 34.355

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

GONZÁLEZ en calidad de determinador por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso y como coautor de los punibles de estafa y fraude procesal, los dos en grado de tentativa, por la suscripción del acta No. 2597 ii) VICENTE REYES JIMÉNEZ por las mismas infracciones penales en concurso con la de concierto para delinquir, bajo los mismos grados de participación, por signar las actas No. 2570 y 2571 y, iii) LUZ MARINA MENDOZA ROMERO por iguales injustos que REYES JIMÉNEZ y en idénticas calidades, por suscribir las actas No. 1451, 1460y 1461. 5

5. Recurrida la providencia calificatoria fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante resolución del 29 de diciembre de 2004. 6

6. El juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá de Descongestión de FoncotpuertosCajanal, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 24 de enero de 20067.

7. La audiencia preparatoria se surtió el 20 de abril del mismo año' y la pública de juzgamiento, se llevó a cabo en varias sesiones, pero en la celebrada el 29 de agosto de 2007 9,

conforme lo autoriza el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la 5 En ésta decisión también se acusó por conductas punibles similares a FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES, GLORIA ISABEL DE LA HOZ, JACKELINE CARRALES CAICEDO, JAIME DE JESÚS RUIZ MONTALVO, JOSÉ EDUARDO PRIETO LAGOS, LUIS RAÚL ONORO MOLINA, MANUEL EDUARDO ARIZA RECIO y MARGARITA ROSA RONCANCIO MORENO. 6 Ver folios 10 del cuaderno 4 de segunda instancia de la Fiscalía. 7 Ver folio 8 del cuaderno 72 del juicio. S Ver folio 1 y 19 del cuaderno 74 del juicio. 9 Ver folio 1 del cuaderno 81 del juicio. asacien 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

Fiscalía varió la calificación jurídica respecto de los delitos de estafa agravada tentada y fraude procesal, por existir prueba sobreviniente, para en su lugar, atribuirles a los coprocesados las conductas punibles de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y prevaricato por acción, en calidad de determinadores, dejando intacta la imputación por los demás punibles concursantes.

8. En diligencia de audiencia pública de juzgamiento del 29 de julio de 2008, el juzgador decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, LUZ

MARINA MENDOZA ROMERO y VICENTE REYES JIMÉNEZw.

9. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2008 el juez condenó

respectivamente a VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y LUZ MARINA MENDOZA ROMERO a las penas de ocho (8) años y ocho (8) meses, cinco (5) años y once (11) meses y siete (7) años y once (11) meses de prisión, multa respecto de la última mencionada en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e "interdicción de derechos y e inhabilitación para el ejercicio de la profesión funciones públicas" de abogado por el mismo término de la sanción principal. El primero y la tercera en calidad de determinadores de los punibles de tentativa de peculado por apropiación agravado" y prevaricato por acción, intervinientes del punible de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso y coautores 'C Ver folio 19 del cuaderno 83 del juicio. En éste punto, se debe aclarar que el punible de peculado por apropiación só.o fue 11 agravado para REYES .1MENEZ. Casacién 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. del injusto de concierto para delinquir y; el segundo, por las tres primeras infracciones penales mencionadas en idénticas calidades. Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de La pena y la prisión domiciliaria»

10. Inconformes con el fallo de primera instancia, el defensor de REYES JIMÉNEZ y NAVARRO GONZÁLEZ así como la procesada MENDOZA ROMERO interpusieron sendos recursos de apelación contra aquél, pero el 4 de noviembre de 2009 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá 13.

11. La defensa técnica de VICENTE REYES JIMÉNEZ Y JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

12. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor acusó la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad. Al efecto, postuló dos cargos. Estos fueron sus argumentos: 12 Ver folios 41-123 del cuaderno 83 del juicio. 13 Ver folios 19-94 del cuaderno del Tribunal. 6 Cáación 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

Primer cargo. A juicio del recurrente, el Tribunal Superior de Bogotá emitió una sentencia "carente de motivación" porque no indicó "las pruebas que sustentan la condena" en contra de los procesados y en ese orden, obvió "el examen valorativo de los elementos de convicción que permitan según los criterios de la sana crítica, establecer su fundamento jurídico". Una vez aludió de manera general a los tipos de defectos de

motivación y a la técnica de ataque según sea el caso, desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, manifestó que son estos criterios los que permiten reclamar la nulidad del fallo impugnado por cuanto transgredió el principio de necesidad de la prueba. Para el defensor, sin que existiera la "prueba necesaria" se aseguró en la sentencia que las actas de conciliación 2597-1451-14601461-2570-2571 son producto de falsedad ideológica, to cual desconoce que esos documentos no se elaboraron después de 1993, están revestidos de los principios de legalidad y autenticidad e hicieron tránsito a cosa juzgada, así como que los funcionarios que intervinieron en la suscripción de las mismas tenían para la época de los hechos la calidad de servidores públicos y por lo tanto, estaban autorizados para conciliar las acreencias convencionales reclamadas por sus prohijados en calidad de apoderados de los extrabaj adores de Foncolpuertos, 7 Casación 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

A juicio del libelista, como quiera que no está acreditada la falsedad de las actas de conciliación y no se cuenta con los originales de ellas no es posible predicar la existencia del hecho punible y la responsabilidad de los encausados en la comisión del mismo. Afirmó el demandante que la "ausencia de elemento probatorio que constituye imperativo de carácter categórico, vulnera directamente el artículo 232 ibídem", y en ese orden, los testimonios de WILLIAM

HERNÁNDEZ CARRILLO y JOSÉ MARÍA 'GUARÁN no se pueden tener como "pieza angular de fa sentencia", ya que el primero también es sindicado y surge un "conflicto de intereses" que le resta credibilidad a su dicho y el segundo, es "prófugo de la justicia" y acudió a la delación después de acceder a unos "acuerdos" con la Fiscalía que luego incumplió. En el mismo sentido, cuestionó al Tribunal por deducir en contra de sus representados la calidad de determinadores de los delitos de peculado por apropiación en grado de tentativa y prevaricato por acción, sin contar con algún elemento de prueba que tos señale como partícipes de tales infracciones penales y "determine la existencia o la relación causal entre el autor intelectual y quien ejecuta o lleva la idea criminal gestada". Similar razonamiento formuló respecto al delito de concierto para delinquir, pues dijo que no se logró probar que los enjuiciados "se asociaron con los involucrados en esta investigación penal, con la finalidad de orquestar una empresa criminal tendiente a defraudar el erario público". \'\ -• Casación 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

Finalmente, manifestó que las consideraciones antedichas llevaron "al Tribunal de instancia a tergiversar el acervo probatorio obrante en la actuación, al punto de hacer afirmaciones de carácter objetivo (sic) carente (sic) de veracidad" pues no es cierto que las aludidas actas hayan sido elaboradas en 1996, "porque en el mundo fenomenológico del proceso

no existe una prueba que indique que efectivamente (...)" fueron creadas en fecha distinta a diciembre de 1993. Solicitó en consecuencia, revocar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo que restablezca las garantías constitucionales y legales de sus procurados. Segundo cargo. Con invocación de la causal tercera, el libelista acusó la sentencia de violar el debido proceso porque se profirió cuando la acción penal estaba prescrita. Al respecto, adujo con apoyo en un precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal (sentencia del 14 de febrero de 2002, radicado 18.457) que "la conducta punible que determina el cómputo que debe realizarse respecto del término correspondiente para la prescripción de la acción, está dado por las conductas punibles que se imputen en la resolución de acusación, decisión que en la etapa del juicio goza de ejecutoria formal y material". Agregó que, cuando se acude a la variación de la calificación jurídica, la nueva "postura" del ente fiscal, o conducta punible imputada, "sólo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la 9 Casación 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutorio (sic)" y por lo tanto, no puede determinar el cómputo del término prescriptivo, pues el que lo rige es el fijado en la resolución de acusación. En concreto, arguyó que la resolución de acusación se dictó

contra sus representados y LUZ MARINA MENDOZA RAMIRO el 16 de marzo de 2004 por los "delitos de Peculado por Apropiación Tentado'', Falsedad Ideológica en documento público, Fraude procesal, Concierto para delinquir" y que el 29 de agosto de 2007 la calificación provisional fue variada por el Fiscal, "sin contar con pruebas sobrevinientes". Seguidamente, aludió a los extremos punitivos de los delitos de "Estafa agravada en modalidad consumada y tentada en concurso homogéneo", "Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo", "Fraude Procesal" y "Concierto para delinquir" y una vez recordó cuáles fueron las conductas punibles por las que resultaron condenados sus prohijados, acudió al. "principio de favorabilidad" para establecer que la norma aplicable respecto al delito de estafa agravada es la Ley 599 de 2000 la cual establece la pena de dos (2) años y ocho (8) meses a doce (12) años de prisión, e indicó que para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia -20 de octubre de 2008et punible había prescrito porque desde el momento en que se suscribieron las actas -diciembre de 1993a ese día transcurrieron 14 años, 9 meses y entre el momento de los hechos a la de la ejecutoria de la resolución de acusación -29 de diciembre de 2005, pasaron 12 años. 14 En verdad, la resolución de acusación no contempló éste delito. 'o Casación 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

A juicio del censor, el defecto enrostrado genera la nulidad de la sentencia de segunda instancia "por ilegalidad" y la extinción de la acción penal. En consecuencia, solicitó dictar fallo de reemplazo.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

Correspondería a la Sala estudiar en estricto orden las bases lógico argumentativas de los cargos propuestos en la demanda de casación, sino fuera porque advierte que el libelista desatendió el principio de prioridad porque si bien para postulados invocó la causal tercera, el segundo de ellos apunta a la declaración de prescripción de la acción penal, lo cual impone la necesidad de estudiar este reproche antes que el consignado en el cargo primero por la presunta existencia de un defecto de motivación, pues en el evento de prosperar aquél habría de decretarse la extinción de la acción penal. En verdad se tiene que una vez configurada la prescripción cualquier actuación de la judicatura deviene transgresora del derecho al debido proceso, siendo inviable la emisión de cualquier otro pronunciamiento en tanto por la consolidación de esta circunstancia objetiva la acción penal inmediatamente se extingue y el funcionario judicial a cuyo conocimiento se haya sometido el asunto, en este caso la Corte, pierde jurisdicción para conocer del mismo. Casación 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

2. Segundo cargo. 2.1. Bien es sabido que la pretensión prescriptiva de la acción penal cuando este fenómeno ha operado en la fase instructiva o

antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe postularse al amparo de la causal tercera, toda vez que el fallo devendría ilegal al haber sido dictado después de que por el mero transcurso del tiempo el Estado perdió su potestad punitiva. En el caso sometido a examen, como quiera que el censor pretende demostrar que la prescripción ocurrió antes de que se calificara el sumario respecto del delito de estafa agravada, es claro que en principio, habría atinado en la ruta de ataque; sin embargo, lo cierto es que el fundamento del disenso enseña una argumentación que riñe con los postulados de no contradicción, precisión y suficiencia que rigen la casación, además que adolece de idoneidad sustancial que permita admitir la demanda por este aspecto, tal como pasa a demostrarse. En efecto, se advierte que la argumentación del actor -en mayor partediscurre afirmando genéricamente que en el caso concreto se violó el debido proceso porque la acción penal se encuentra prescrita para sus defendidos, lo cual supone que el fenómeno alegado se habría consolidado respecto de todos los delitos por los que fueron investigados y juzgados; no obstante, en un pequeño aparte concreta la crítica y anuncia que éste operó para el punible de estafa agravada, por cuanto desde la 1 1 Casación 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. fecha de los hechos -diciembre de 1993a la de la ejecutoria de la resolución de acusación -"29 de diciembre de 2005 15transcurrieron 12 años y al tenor del Código Penal vigente éste injusto justamente prescribe en ese tiempo. Aseguró, igualmente, con apoyo en la sentencia del 14 de febrero de 2002, radicado 18.457 proferida por la Sala de Casación que pese a que hubo variación de la calificación jurídica "la conducta punible que determina el cómputo que debe realizarse respecto del término correspondiente para la prescripción de la acción, está dado por las conductas punibles que se imputen en la resolución de acusación, decisión que en la etapa del juicio goza de ejecutoria formal y material". Así mismo, afirmó que la resolución de acusación se profirió por tos "delitos de Peculado por Apropiación Tentadd6, Falsedad Ideológica en documento público. Fraude procesal, Concierto para delinquir"•, no obstante el delito que en su criterio prescribió fue el de estafa agravada. Claramente se observa que el libelista parte de numerosas imprecisiones y falacias que conjuran contra los principios de precisión y no contradicción, las que a su turno, conducen a conclusiones igualmente desatinadas. Veamos: En realidad, de un lado se tiene que los supuestos fácticos que dieron origen a la investigación no ocurrieron en diciembre de 1993, fecha consignada en las actas de conciliación cuya falsedad está probada, sino que ellas se produjeron espuriamente de 15 l_a fecha correcta de la resolución de segunda instancia que confirmó la emitida el 16 de marzo de 2004, es el 29 de diciembre de 2004.

En verdad, la resolución de acusación no contempló éste delito. 15 13 Casación 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. forma posterior 1995 -en todo caso antes de que las hicieran exigiblesy de otra, el mérito del sumario no se calificó por el delito de peculado por apropiación, como extrañamente lo afirma el recurrente, pues esta conducta punible sólo fue atribuida junto con el delito de prevaricato por acción, una vez La Fiscalía varió la calificación jurídica inicialmente adoptada por el reato de estafa agravada. De igual forma, carece de todo fundamento la pretensión del actor encaminada a que se declare la prescripción de la acción penal respecto del delito de estafa agravada, pues contrario a lo indicado por él, independientemente de que conforme al artículo 404 de la Ley 600 de 2000 se haya variado la calificación jurídica, el término prescriptivo opera respecto del punible por el que se haya emitido la condena, siempre y cuando la imputación sea correcta, contado el mismo desde ta ejecutoria de la resolución de acusación, tal como lo prevé expresamente el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 -sin la modificación introducida por el artículo 60 de la Ley 890 de 2004-. En efecto, ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de establecer que es la infracción penal conforme a la cual el Estado ejerció su poder punitivo, esto es, la fijada en la sentencia, la que rige a efecto de contabilizar el término

prescriptivo, el cual durante el juicio, en todo caso corre de nuevo desde el momento en que se interrumpe la prescripción, es decir, con la resolución acusatoria o su equivalenteaceptación de cargosdebidamente ejecutoriada. 14 Casación 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

En este punto, oportuno se ofrece precisar que si bien en sentencia del 29 de julio de 2009, la Sala indicó que '[c]uancio (a mutación a la acusación se hace de manera correcta y resultare acogida en (a sentencia, los términos de prescripción de la acción penal cuentan a partir del momento en el que la fiscalía hace (as modificaciones que determinarán (a condena", la Corte debe revalidar su criterio en el sentido que cuando se acude a la figura de la variación de la calificación jurídica ella incide en el término prescriptivo, en tanto la correcta modificación de la imputación sea la acogida finalmente en el falto, lapso de prescripción que no se puede contabilizar desde el tiempo en que se realizó la mutación sino, se insiste, desde la ejecutoria de La decisión que califica el mérito del sumario. Sobre el particular, La Corte ha dicho 17 : "Ahora bien, en los casos en que se varió (Q calificación jurídica de ¡a conducta punible imputada en (a resolución de acusación, como sucedió en este asunto, cabe precisar que no es la fecha de aquél acto la que se tiene en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal, sino

la correspondiente a la ejecutorio del pliego acusatorio, toda vez que la variación de la calificación llevada a cabo en (a audiencia pública no se constituye en la elaboración de una nueva acusación. Por el contrario, siendo claro que la resolución de acusación comporto una calificación jurídica 'provisional", su posterior variación se erige en objeto mismo del acto califico tono, según así lo establece el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Sobre este especifico tema, (a jurisprudencia de (a Sala ha indicado: Ver auto del 28 de febrero de 2007, radicado 23.595. 15 Casación 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. "Como el Ministerio Público, insta a la Corte para que determine la incidencia de la variación de la calificación jurídica en la diligencia de audiencia pública, es decir, en relación con el hito que marca la interrupción del ciclo prescriptivo y la iniciación del nuevo término. Al respecto debe considerarse que el artículo 86 del Código Penal, determina con suficiente claridad que la interrupción del término de la prescripción tiene lugar cuando la resolución de acusación adquiere su ejecutoria, en esto el texto legal es suficientemente claro. Por consiguiente, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, llevada a cabo en la diligencia de audiencia pública, por error en la denominación jurídica o por prueba sobreviniente, no comporta la elaboración de una nueva resolución de acusación, sino, que, como ya la Sala lo ha precisado, para los efectos de la calificación

jurídica, la resolución de acusación ya no constituye, en el nuevo estatuto procedimental, una ley inmodificable para el juicio, y sí un objeto más de éste, es decir, posible de controversia y de modificación, pero, como del texto del artículo 904 se infiere, únicamente para los efectos de la calificación jurídica de la conducta punible. Significa lo anterior, que dentro del proceso sólo es permitido edificar una resolución de acusación, susceptible de variar la imputación jurídica en la diligencia de audiencia pública, sin que ello implique, se repite, la prolongación de la interrupción del ciclo prescriptivo o la iniciación de un nuevo término, que el legislador no ha previsto".18" En simitar sentido, expresó Luego la Sala": "Disiente la Corte del criterio del demandante, pues cuando en el curso de la etapa del juicio se varía la adecuación típica de la conducta imputada, el delito a considerar para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación es el concretado en las sentencias de instancia, dado que antes de ello la calificación jurídica tiene carácter meramente provisional, adquiriendo naturaleza definitiva únicamente cuando se pronuncian los fallos de instancia, que por ostentar la doble presunción de legalidad y acierto pasan en adelante a 18 Sentencia de casación 19960 del 20 de marzo de 2003. 19 Ver auto del 1° de agosto de 2007. Radicado 27.848. 16 Casación 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. regir la actuación, salvo que la Corte, en sede de casación, disponga

otra cosa." Y más recientemente indicó": "Ahora bien, independientemente de si con posterioridad al proferimiento de fa resolución de acusación se varía o no la calificación jurídica imputada en esa pieza procesal, constituye también criterio consolidado de la Corte aquel según el cual el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así el mismo no se encuentre en firme, es el llamado a servir de pauta para efectos de determinar el término de prescripción. Ya esta postura se remembró en otro pronunciamiento emitido por la Sala en el presente proceso, pero importa nuevamente recordarlo: "Frente a tales eventos, se venía presentando disparidad de criterios en la jurisprudencia y en la doctrina en torno a cuál calificación jurídica escoger para hacer los cómputos para declarar la prescripción; es decir, si debe tomarse en cuenta la originalmente determinada en la resolución de acusatoria; o sí, por el contrario, ha de estarse a lo decidido en la sentencia, aunque no se encuentre ejecutoriada. "Hace algún tiempo la Sala de Casación Penat21 zanjó aquella discusión, estableciendo que en tales hipótesis el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así no se encuentre en firme, con todas sus circunstancias, es el que señala la pauta para determinar el término de la prescripción de la acción"22 (subraya la Corte, ahora)." Como se ve, no es cierto que el precedente jurisprudencia( invocado por el libelista indique que cuando se ha producido la variación de la calificación jurídica es el delito imputado en la 20 Ver auto del 27 de mayo de 2009. Radicado 31.448.

Autos de casación de 24 de septiembre de 2002, radicación 12951; de 25 de febrero de 21 2004, radicación 18641. Auto del 10 de julio de 2008, radicación 29746. 22 17 Casación 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. resolución de acusación el que fija el término de prescripción, el que lo hace es el indicado en la modificación de la calificación introducida en el juicio, siempre que lo acoja el fallo respectivo, aunque dicho término sí corre a partir de la ejecutoria del pliego de cargos. Es claro entonces, que la propuesta intentada por el censor deviene de una trascripción acomodada y descontextualizada que cercena parte del criterio pacíficamente sentado por la Sala en el sentido acabado de indicar. En este sentido, recientemente se pronunció esta Corporación al contestar un reproche enervado bajo similar hipótesis a la formulada por el recurrente n: "El libelista asegura que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación, al igual que cuando en el juicio se ha variado la calificación jurídica de la infracción, pues la nueva postura de la fiscalía o del juez "solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutoria". Como respaldo de esa hipótesis, invoca la decisión proferida por esta

Corporación el 14 de febrero de 2002, dentro del radicado No 18457, cuyos fundamentos argumentativos de ninguna manera conducen a las conclusiones aludidas en el libelo. Todo lo contrario; la lectura integral de la providencia en cita es muy clara en señalar que el delito respecto del cual se contabiliza el término de prescripción de la acción penal, cuando se ha variado la calificación jurídica de la infracción en la etapa del juicio, es aquél por el cual se profiere sentencia condenatoria. 23 Ver auto del 3 de diciembre de 2009. Radicado 32.763. 18 Casación 34.359

VICENTE REYES JIMÉNEZ,

JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA.

En estos términos se pronunció la Sala: En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de lo ley 599 de 2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones. Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como s