CSJ - SP34370(13-12-2010)MENOR VÍCTIMA

Rad. 34370. CASACION

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

República de Colombia 1‘\ 1 Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre me ha caracterizado por la decisión mayoritaria, me permito plasmar el motivo de mi salvamento parcial de voto frente a la determinación de la Sala: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible. Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: "Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia. "En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a

la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Repúblicay de Colo mbia Corte Suprema de Justicia "En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante. "La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ho entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o lo ilegalidad. Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesto trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencia!, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesaL "En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a lo ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la peno,

imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de lo situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutivo de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial. "Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobro mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del limite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de lo legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de lo reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad. "Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y

constitutiva de una vía de hecho". Reitero nuevamente, en estos breves argumentos, las razones de mi disenso. Fecha, ut supra. 3