CSJ - SP34392(25-08-2010)

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JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCI!

Crate Dgprdee mJsativ a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 267. Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicia! de Medellin, el 2 de marzo de 2010, confirmatoria de la emitida el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 240 meses de prisión y multa en cuantía de mil salarios mínimos legales mensuales, como autor del concurso de delitos de extorsión, una consumada, la otra tentada. Allí mismo se absolvió a Karina Lisset Valencia Aristizábal, de la acusación que por complicidad en el delito de tentativa de extorsión, le formuló la Fiscalía; se condenó al procesado LONDOÑO VALENCIA a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal,; y se Rorítlica de Colombia

Paágina 2 de 38 T í Casación sistema acusatorio No.34.392 JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA Crate Brema de,J ístiia negaron al mismo los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS En el fallo atacado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “A eso de las siete y media de la noche de febrero 14 de 2008 (jueves) desde un vehículo Aveo negro, un señor que luego se estableció correspondia al nombre de JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, le exigió a la joven LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA la suma de dos millones trescientos mil pesos y que pasaria por ella en el diía siguiente como en efecto sucedió. La joven le entregó la suma exigida. Posteriormente el 17 de febrero de 2008 (domingo) la misma persona en el vehículo Aveo negro le exige ahora a LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA, la suma de dos millones de pesos, ante lo cual se niega. El 18 de febrero de 2008 (lunes) cuando sale para la Universidad y ve al individuo que le hace las exigencias regresa a su casa y llama a su tía ALBA DEISY LOPERA. El sujeto le lanza un número al parecer para que consigne. A la hora y media llama y le dice que es en serio. El 19 de febrero de 2008 (martes), la víictima recibe una llamada al parecer de un profesorde inglés. El 20 de febrero de 2008 (miércoles), la víctima recibe una

llamada telefónica de voz femenina donde le dice que el “santo y seña” es el de profesor de inglés, igualmente, le dice que ese día la vio de vestido rosado. Ese mismo día llama el varón diciendo que es de parte de VALERIA, la conversación es grabada. El dinero se entrega el 22 de febrero de 2008 (viemes) cuando se presenta JUAN FERNANDO LONDOÑO

VALENCIA y KARINA LISETH VALENCVIA ARISTIZABAL.

La víctima LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA entrega el sobre y en ese momento, porque ya estaban advertidos, actúan los funcionarios del GAULA, quienes aprehenden a los sospechosos. Página 3 de 38 Casación sistema acusatorio No.34.392 JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA DECURSO PROCESAL Una vez capturados los presuntos extorsionistas, el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín realizó, el 23 de febrero 2008, las correspondientes audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En el decurso de ellas, se estimó legal la aprehensión flagrante de JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA y Karina Lisset Valencia Aristizábal, les fue imputada la conducta punible de extorsión y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia. El 19 de marzo de 2008, se presentó escrito de acusación. Consecuentemente, el 15 de agosto de 2008, ante el Juzgado 37

Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, se realizó la audiencia de formulación de acusación, en la cual se atribuyeron a JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA y Karina Lisset Valencia Aristizábal, las conductas punibles, en concurso homogéneo sucesivo, de extorsión consumada y tentativa de extorsión. El 4 de diciembre de 2008, fue adelantada la audiencia preparatoria j Paágina 4 de 38 Casación sistema scusatoNor.3i4o.3 9 JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA El 19 de mayo de 2009, se dio inicio a la audiencia de juicio oral, culminada el 3 de junio siguiente. Al final del acto procesal el despacho anunció sentido de fallo condenatorio en contra de JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, razón por la cual ordenó su inmediato confinamiento carcelario, y absolutorio a favor de Karina Lisset Valencia Aristizábal. El 7 de septiembre de 2009, fue realizada diligencia de “individualización de pena y sentencia”, destinada a que las partes “se pronuncien sobre las particularidades del acusado la pena a imponer y los sustitutos penales”. El 20 de octubre de 2009, se profirió el fallo de primer grado, cuyas particularidades ya se reseñaron en precedencia, en contra del cual interpusieron recurso de apelación el condenado y su defensor. Finalmente, el 2 de marzo de 2010, se emitió la decisión de segundo grado objeto del extraordinario recurso que ahora se analiza en su fundamentación.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo Significado como principal por el demandante, remite a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por DRepiblica de Colombia ái' Casación sistema acusatorio No.34.392

JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENC: Conte Aprema de Jratiia entender que el fallo de segundo grado se dictó en un trámite viciado de nulidad por afectación del debido proceso. a) En concreto, refiere el recurrente que la residencia de su representado legal fue allanada con el fin de verificar si en su computador se elaboraron las boletas en las cuales se indicaban números de cuentas bancarias donde debía depositarse el dinero exigido y los escritos amenazantes que se hicieron llegar a la afectada después de capturados los presuntos extorsionistas.

Empero, agrega, esa diligencia, realizada por un investigador, no arrojó ningún resultado. Sin embargo, el acto con todas sus incidencias “no tuvo ingreso al juicio oral a pesar de ser abiertamente favorable al procesado JUAN FERNANDO

LONDOÑO VALENCIA”.

Advierte el impugnante que de conformidad con los establecido en los literales e) y f) del numeral 5 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal está en la obligación de "indicar los testigos y peritos de descargo, si los conoce, señalando su nombre y dirección y los demás elementos favorables al acusado”, acorde con lo que la jurisprudencia constitucional ha referenciado en torno de la igualdad de armas. Ello no fue cumplido por la Fiscalía, asevera el demandante,

pues, en el escrito de acusación nada relacionó respecto a la diligencia en cuestión, ni tampoco así ocurrió en la audiencia preparatoria. …m de <a¡/0má?:- . Casación sistema acusatorio No.34.392 L JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA rr Hproma de Jusiva Estima el recurrente que la omisión “independientemente de que se prive al reo de oportunidades concretas en el ejercicio de su defensa, entraña una violación en aspecto sustancial del debido proceso, sancionada con nulidad, a términos del artículo 457 del Código". Esto por cuanto los resultados de la diligencia en mención demuestran “no haber sido el procesado el autor de los anónimos amenazantes”. Reconoce el impugnante que el procedimiento penal propio de la Ley 906 de 2004, no consagra el principio de investigación integral como carga para la Fiscalía, y que, además, el defensor estuvo presente durante la diligencia de allanamiento, pero ello, estima, no condiciona la obligación de dar a conocer los elementos favorables al reo, así la defensa decida no utilizarlos. Y añade “Debido a eso, entendemos, no es menester la demostración de un agravio particular al reo en la demostración de esta censura", dado que debe distinguirse el debido proceso del derecho de defensa. A pesar de ello, agrega, también el derecho de defensa de su asistido fue vulnerado con la omisión de la Fiscalía, en tanto, el peritaje practicado a los equipos de computación del procesado, demostró que desde allí no se elaboraron los escritos amenazantes enviados a la víctima. Entonces, esa verdad, que

debería acreditarse con el testimonio del investigador, al dejar de introducirse al debate termino impidiendo “que el acusado contara R l Pagina 7 de 38 Casación sistema acusatorio No.34. ; JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA Ce Aproma de Jstisa con más pruebas idóneas desde las cuales contradecir varias de las conclusiones del Tribunal y, por supuesto, la conducta de la víctima y la credibilidad que se le otorga en el fallo”. Considera el demandante que esa prueba refutaria las conciusiones que sustentan la condena, o cuando menos “habría dado lugar a una relativización ostensible de la credibilidad que el Tribunal concede a LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA”. Afirma que al procesado se le privó de “/a posibilidad de solicitar estas pruebas”. Y, como podría refutarse su tesis advirtiéndose que la defensa perfectamente pudo solicitar esas pruebas, el recurrente advierte que “Sólo a partir del cumplimiento que al deber del Fiscal corresponde, deber fijado expresamente en la ley, surgen los deberes y el examen de las posibilidades de su cumplimiento para la defensa”. Y agrega que tal obligación se hace más perentoria en el asunto examinado, dado que “el fundamento de la ineficacia de la actuación demandada es la violación a la defensa técnica”. b) El mismo tipo de vulneración predica el defensor en lo que atiende a la declaración jurada tomada por la asistente del Fiscal al agente del GAULA, Tito Alexander Martínez Villamizar, pues, aunque sí se reseñó en el escrito de acusación e incluso se

relacionó ese testimonio como uno de los que habría de practicar la Fiscalia en la audiencia de juicio oral, es lo cierto que no se destacó como prueba favorable al procesado, a pesar de que el Kegpúblicad e Colombia E NE Página 8 de 38 . Casación sistema acusatorio No.34. JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENC Cutr HKrrema de Jrativia — investigador advirtió que éste llevaba consigo al momento de la captura algunas hojas de vida. En sentir de la defensa, ese es un elemento de juicio valioso, pues, comprueba lo afirmado por su representado legal acerca de cómo acudió al lugar con fines lícitos, en busca de entregar las hojas de vida que le garantizarían un trabajo. Asume el recurrente que ese aspecto podría sacarse a la luz en el contrainterrogatorio. Empero, añade, ello no fue posible porque el testigo no concurrió a la audiencia. Afirma el impugnante que la Fiscalía no podía retirar el testimonio en cuestión o haberse conformado con la no concurrencia del declarante, pues, “el nuevo sistema pretende que la resolución de los casos se funden (sic) en la verdad y la justicia". Y agrega que “Esta situación, sin duda, entraña una violación a la defensa técnica del procesado”, sin que pueda excepcionarse la nulidad resultante bajo el amparo del principio de protección "debido a que entratándose de la violación a la defensa técnica él queda exceptuado”. En punto de trascendencia, reitera el casacionista que en razón de las dos irregularidades arriba referenciadas, se violaron el debido proceso y el derecho de defensa de su asistido, lo que

obliga restaurar los derechos y garantías fundamentales conculcados, a través de la declaratoria de nulidad, dejando a la %IWM de %n a RA .1 Pagina 9 de 3 Casación sistema acusatorio No.34.3 JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCI Corte el cometido de determinar “e/ momento a partir del cual la actuación debe volver a cumplirse”. Cargos segundo y tercero (subsidiarios) El demandante aborda simultáneamente las que reseña como “SEGUNDA Y TERCERA CAUSALES DE CASACIÓN”, advirtiendo que se trata de errores de hecho en la apreciación de las pruebas. Comienza, al afecto, por sostener que la segunda instancia no motiva adecuadamente su decisión confirmatoria, dado que en lugar de apreciar en conjunto la prueba, como lo dispone el artículo 380 de la Ley 906 de 2004 "se limita a refutar al impugnante”.

Manifiesta además: Sostenemos el cargo, de todas maneras, en el sentido de que en la apreciación del testimonio de LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA, principal prueba de cargo, se violan las reglas de apreciación de la prueba. Esto es, las reglas de la sana crítica: de la lógica, la ciencia, la experiencia o el sentido común y se incurre en otros errores de hecho como falsos juicios de identidad y de existencia"”.

A renglón seguido, resume ampliamente lo expresado por la víctima y lo relacionado como explicación de lo ocurrido por el procesado, para después abordar lo entendido de ello por el Tribunal, criticándolo de la siguiente forma:

a) Se tergiversó lo dicho por la víctima acerca de la amenaza planteada por el supuesto extorsionista, pues, en el delito consumado, la afectada advierte que lo manifestado por éste acerca de que su familia o ella no correrían peligro ocurrió después de entregar el dinero y no antes, como parece entenderio el Tribunal para así soportar la existencia del medio constrictor. b) El Tribunal, al otorgar plena credibilidad a la ofendida cuando advirtió que de inmediato no comunicó a sus familiares o allegados la existencia del hecho, pasó por alto la regla de la experiencia así planteada: “quien ha sido amenazado busca solidaridad y ayuda en su cfrculo familiar más próximo”. c) Si la víctima expresó que el dinero entregado al extorsionista provenia de lo allegado por ella y su hermana para sufragar los costos de la tesis de grado, el que no le advirtiese a ésta el destino del mismo contraría una regla de la experiencia de esta forma planteada: “en circunstancias como las referidas por la testigo CHICA VALENCIA, de disponer del dinero que también pertenece a la hermana así sea para responder a exigencia ilícita y precaver un mal mayor, ello se le comunica al otro propietario. Habría que hacerlo -de acuerdo al comportamiento mediopara poder justificar su ausencia o falta, de llegar aquel a solicitarlo, pero a más (sic), porque esa sería la razón para darle divulgación al hecho." Kopiiblica de Colombia _ñ Pagina 11 de 3 T Casación sistema acusatorio No.34.3

é JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCI

d) Referente al delito tentado, se vulneraron las reglas de “experiencia, ciencia y lógica al dar por demostrada la coacción en la exigencia a partir del relato de la víctima”. Ello por cuanto: “dice ella que cuando el extorsionista le exigió los dos millones de pesos, después de haberle entregado una suma inicial de dos millones trescientos mil pesos, ella respondió que ahora sí tenía que mataria porque plata no tenía". Estima el recurrente que las palabras en mención representan un reto y no la condición de quien se siente amenazado. e) Critica el demandante que se verifique a la víctima constreñida por las amenazas del extorsionista, a pesar de que ella buscó engañarlo diciéndole, en el hecho tentado, que ya habia consignado el dinero. Y añade: “"¿puede predicarse de quien engaña al autor de una extorsión diciéndole que ya se le consignó el dinero exigido sin haberlo hecho que está bajo coacción?". En sentir del casacionista “según el sentido común y la experiencia de estarlo no sería capaz de desafiar ni engañar al constrictor”. f) Si el Tribunal dio credibilidad a Karina Lisset Valencia cuando explicó que su presencia en el lugar de la aprehensión fue circunstancial, y por ello se le absolvió de la acusación de complicidad en la extorsión, también debió darle crédito en lo que corresponde a la exoneración de responsabilidad de JUAN

FERNANDO LONDOÑO.

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JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA

Como así no sucedió, entiende el recurrente que se presenta un error de hecho por “falso juicio de existencia por omisión, en cuanto existiendo la prueba el juzgador la ignora, omitiendo su valoración”. g) Incurre el Tribunal en falso raciocinio cuando infiere que los números de celular registrados en el teléfono del procesado y rotulados como Valeria y Valeria 2, correspondientes a Lady Tatiana y Juan Camilo Chica, demuestran las llamadas extorsivas, en contravía de lo explicado por el acusado. Ello, por cuanto, afirma el impugnante: “No es común que el extorsionista haga llamadas a la víctima desde su teléfono personal y mucho menso desde el de su lugar de residencia.” h) Se presenta un “error de hecho por falso raciocinio”, cuando el Tribunal deriva de las imágenes de video que por haber recibido el procesado el paquete conteniendo la exigencia extorsiva “estaba en ese lugar para eso y no como él dice para entrevistarse con Valeria y discutir condiciones de trabajo”. Ello, manifiesta el recurrente, contraviene "a regla de la experiencia" (no dice cuál), pues, el video no tiene sonido y “del contexto de la escena no se infiere la conclusión del Tribunaf . i) Critica el casacionista la conclusión a la cual llegó el Tribunal respecto de la grabación de la llamada telefónica DRopiblica de Cotombia realizada por el procesado a la víctima, en tanto “del contenido de la conversación en ningún momento se podría inferir amenaza alguna, o mejor, que se estableciera de ella la existencia de ánimo

extorsivo alguno”. Una vez hechas las críticas específicas arriba resumidas, el impugnante reitera trascendentes los yerros, como quiera que, en su sentir, de no haberse presentado ellos, habría concluido el Tribunal que no hubo efectivo constreñimiento y, por ende, que lo ejecutado emerge atípico, o que se mantenía la duda razonable en atención a lo explicado por el acusado. En ambos casos, lo procedente es que la Corte case la sentencia y se dicte una de reemplazo en la cual se absuelva al procesado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, de los delitos por los cuales se le acusó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos planteados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantias de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: QWIW¡M de al/nmáfa NNE Página 14 de 38 1' Casación sistema acusatorio No.34.39

; JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENC!

Crnte Htrede mJaadtiv ia | “Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los

agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de facultar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo —art. 184, inciso 3 Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “e/ demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte': De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. ' Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 e 1 . Pag_ina15doss ! Casación sistema acusatorNoi.3o4.

JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENC: $w— …á.hda Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la

posible violación de garantias de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mlnimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; "3. Delerminación de la necesariedad del fallo de casación para alcaenzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. "De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1% —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. "b) La del numeral 2 consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

Depiblica de Colembia $ Peágina 16 de 38 : T Casación sistema acusatorio No.34.39

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Cn %qm oé._Á¡?nw “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantíias, exige clara y precisas pautas demostrativas”. "Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia”. “c) Finalmente, la del numeral 37 se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial -manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —-práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción', mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatonio-, del lalso juicio de existencia —deciarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al procesoy del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-. “La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es

decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” La demanda que se examina, desde ya debe anunciario la Sala, representa el típico alegato de instancia que, adobado con ? Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. ? Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. %¡Wáw (Á! %máfa ae Página 17 de 38 . Casación sistema acusatorio No.34.39 — . JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA profusa argumentación, la más de las veces especiosa, apenas busca hacer valer ante la Corte la particular e interesada visión que de lo ocurrido tiene la defensa, para contraponerla a lo dicho, en el caso concreto, por las instancias, en un hábil e insustancial alegato que de entrada evidencia su precario sustento de fondo cuando indiscriminadamente se atacan todas y cada una de las pruebas, e incluso el trámite dado al asunto, para ver cuál de todas esas críticas tiene buena fortuna en el cometido central de derrumbar el fallo de condena. Es que, si se tiene claro que el procesado fue capturado en flagrancia, cuando recibía el producto de la segunda extorsión, existiendo registro fílmico del hecho, grabación magnetofónica de las conversaciones sostenidas previamente con la víctima y señalamiento directo de esta, quien relata las circunstancias que gobernaron el hecho consumado y el tentado, mal puede asumirse seria una controversia que en lugar de demostrar la existencia de yerros protuberantes en la tarea de formación de la

prueba o al momento de su análisis, con trascendencia suficiente para desquiciar el sustento del fallo, parte por señalar artificiosamente la supuesta existencia de violaciones al debido proceso o derecho de defensa, más emparentadas con la molicie de la defensa que con la deslealtad de la Fiscalía, y remata en los cargos subsidiarios controvirtiendo el análisis probatorio del Ad quem a través de la introducción de supuestas reglas de la “ib. 24.530 Kipública de Colombia Ñ Página 18 de 38 » Casación sistema acusatorio No.34.39 JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA rr Aprema de Jrustva experiencia que apenas constituyen el catálogo de lo que quisiese que ocurriera el defensor. Para mayor claridad, la Sala abordará independientemente el cargo principal y los subsidiarios. Cargo primero (principal) Cuando el recurrente admite que la defensa participó directamente en el allanamiento y registro practicado en la vivienda del procesado para efectos de determinar si en su computador se elaboraron los escritos enviados a la víctima, despeja cualquier posibilidad de entender desleal el comportamiento de la Fiscalía, vulnerado el principio de igualdad de armas, o afectados el debido proceso o derecho de defensa. Á ese respecto, es necesario recordar al recurrente, cómo de manera pacífica y reiterada ha verificado la Sala, en examen especifico de las mnormas regulatorias del descubrimiento probatorio obligado a la Fiscalia, que el deber de lealtad emana de la necesaria posibilidad ofrecida a la defensa, para que conozca qué fue lo recaudado por la Fiscalía, favorable al

acusado, y así pueda adelantar su particular estrategia en el juicio. Pero, huelga destacar, esa obligación de descubrimiento probatorio no entraña, dentro de un proceso de partes regido o Página 19 de 38 Casación sistema acusatorio No.34.39

JUAN FERNANDO LONDOÑO VALE: también por el principio de adversarialidad, que la Fiscalía pida, ni mucho menos practique, las pruebas que puedan favorecer a la defensa o el acusado.

Si la defensa considera que, en efecto, esos elementos de juicio recogidos por la Fiscalía, le son favorables, la técnica probatoria indica que simplemente los solicita en el momento correspondiente de la audiencia preparatoria. De ninguna manera puede predicarse, como trata de insinuar la defensa en su escrito de casación, que a la Fiscalía le corresponde no solo descubrir el medio, sino que además, en contra de su particular teoría del caso e incluso sus convicciones, debe pedir la práctica de la prueba y después, en reemplazo de la defensa, acudir a la audiencia de juicio oral para practicarla, deslegitimando por completo su rol. Nada impide, es necesario relevar, que la defensa, precisamente porque la FfFiscalía le permitió conocerio, advirtiéndolo necesario o adecuado para sustentar su particular teoría del caso, pida que el elemento material probatorio o evidencia física se introduzcan en la audiencia de juicio oral, o reclame la presencia del testigo entrevistado, para someterlo al correspondiente interrogatorio, precisamente porque es ella la que conoce cuál es la arista específica que debe precisarse en ese

testimonio abierto encaminado a demostrar un hecho o circunstancia trascendente. y Q;&:Z/m de Colombia $ Página 20 de 38,1" - Casación sistema acusatorio No.34.397 JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENC Dice, entonces, el recurrente, que en el escrito de acusación la Fiscalía no descubrió lo ocurrido en esa diligencia de allanamiento y registro, ni lo advertido por el “perito” respecto de lo hallado en el computador del acusado. Sin embargo, no explica satisfactoriamente el recurrente cómo o por qué esa omisión representó efectiva mengua en la posibilidad defensiva, o siquiera la razón por la cual entiende que la estructura del proceso devino desquiciada con un dicho proceder. Y, tampoco refiere el motivo por el cual, si de entrada se reconoce haber intervenido directamente en la diligencia de allanamiento y registro, así como conocer que la verificación del computador del acusado ningún resultado adverso para él arrojó, ello no fue razón suficiente para que, si lo estimaba necesario para desarrollar la teoría del caso de la defensa, se pidiera en el momento propicio de la audiencia de formulación de acusación. A ese respecto, importa destacar cómo la dinámica propia de esa diligencia, audiencia de formulación de acusación, precisamente para propiciar un descubrimiento integral, facuita que la defensa, o cualquiera otro de los intervinientes —para el caso, el Ministerio Público o la víctima-, soliciten al Fiscal aclarar o complementar su escrito de acusación. Esto expresamente consagra el artículo 339 de la Ley 906

de 2004, en su inciso primero: Q;M%'m de %0máá __é» Página 21 de 38 ¡ : F Casación sislema acusatorio No.34.392. $ JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA Crunta …a aáÁ&w “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra ala Fiscalia. Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, r