CSJ - SP34434(09-12-2010)

Hepiítlica de Cnlombia Página 1 de 59 ? …:— — Casación -Sistema AcusatorioNo. 34.43

£ JESUS HERNEY OROZCO MUNO Ce %MM de Jlc

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 411. Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Medellín, el 12 de marzo de 2010, que revocó la condena proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad en contra de JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ, el 9 de diciembre de 2009, para en su lugar absolverlo de los cargos que por el concurso de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, elevó en su contra la Fiscalía 173 Seccional de Medellín. HECHOS El 28 de junio de 2003 contrajo matrimonio la pareja conformada por JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ y Martha —_Ó/_¿E;/¡¡Z/wa de Colombia Página 2 de 59 Casación -Sistema AcusatorioNo. 34.43 JESÚS HERNEY OROZCO MUNOZ Y Bute Hyrema de Jstia Gisela Giraldo Franco, quienes procrearon a la menor M.O.G,

nacida en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) el 12 de agosto de 2004. El fuerte carácter de Giraldo Franco y los celos exagerados de OROZCO MUÑOZ, entre otras causas, tornaron tormentosa y “ conflictiva su convivencia matrimonial, incluso desde el mismo día en que contrajeron nupcias. Elio condujo a que la pareja, radicada luego en la ciudad de Medellín, a comienzos de 2007 optara por separarse y cesar judicialmente los efectos civiles de su matrimonio, habiendo sido fuerte objeto de discordia lo relativo a la regulación de visitas del padre a su hija. En esa época, precisamente, como la señora Martha Lucía Franco de Giraldo, abuela de M.O.G., advirtió que la niña presentaba enrojecimiento en su vagina, alertó de ello a Giraldo Franco, quien al preguntarle a su hija acerca de posibles tocamientos por parte del progenitor, le contestó que en efecto, "e hacía cosquillas y le tocaba la vagina”. Giraldo Franco denunció el hecho tiempo después, cuando sometida la menor a tratamiento psicológico, ratificó ante las profesionales de esa ciencia que era manoseada en la zona vaginal por parte de su padre, de quien cierta vez dijo que era “muy cochino porque se había orinado”, para lo cual explicó que ' En atención a las previsiones del Códigode la infancia y la Adolescencia, se omitirá, en el curso de la providencia, indicar el nombre completo de la menor afectada. %JI¿Z/I¡EQ de %0/xmú¿'ap a 27 | | Página 3 de 59

¡ Casación —Sistema AcusatorioNo, 34.43 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOA, re Aprema m€%¿&rw¿ se había hecho duro y realizó ademanes que, a juicio de las sicólogas, eran indicativos de “movimientos masturbatorios”, ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, a JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ se le formuló imputación por un concurso de conductas punibles constitutivas de actos sexuales abusivos con menor de catorce años —en concurso homogéneo y sucesivoe incesto, en audiencia preliminar llevada a cabo el 13 de agosto de 2008, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín. Como el imputado no se allanó al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación en su contra el 9 de septiembre siguiente, ratificando los ilícitos deducidos en la audiencia de formulación de imputación. La etapa del juicio correspondió impulsarla al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, despacho que tras realizar las audiencias de acusación?, preparatoria”, juicio oral, reparación integral” e individualización de la pena y sentencia”, dictó fallo el 9 de diciembre de 2009, El 20 de noviembre de 2008 El 28 de enero de 2009. En sesiones del 5 y 6 de marzo, 15 de mayo, 11 de junio y 9 de julio de 2009. Se realizaron el 4 y 26 de agosto de 2009, habiendo culminado por conciliación entre las

artes. El 22 de octubre de 2009. %,ófíá/fbf»d& Colombia Página 4 de 59 T Casación —:S¡stema AcusatorioNo. 34.43 JESÚS HERNEY OROZCO MUN %M? Q//Y AZ á%¿&(% condenando al procesado OROZCO MUÑOZ, como responsable del concurso delictual por el cual se le acusó, a las penas principal de 50 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De igual modo, lo condenó a pagar la suma de $2'000.000.00 por concepto de perjuicios, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. La sentencia en comento, que fue apelada por la defensa del acusado”, la revocó la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 12 de marzo de 2010, mediante la que hoy es objeto de impugnación extraordinaria por parte de la fiscal del caso, quien oportunamente presentó el libelo admitido por la Sala con auto del 25 de junio del corriente año. Por ello, entonces, el 8 de octubre último se llevó a cabo la audiencia de sustentación oral. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Aduciendo errores en la apreciación de las pruebas y apoyada en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la representante de la Fiscalíla postula dos cargos por 7 También la impugnó el delegado del Ministerio Público, quien posteriormente desistió del

recurso. r %,ázíó/¿&m de Colombia D 7 Página 5 de 59 e Casación —-Sistema AcusatorioNo, 34.43 D j,€' JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOCGe %Zxawa aá_%m¿a violación indirecta de la ley sustancial, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: faiso juicio de identidad. Como punto de partida, la casacionista señala que en la decisión del Tribunal se aplicaron indebidamente los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que, se desatendieron los artículos 44 de la Constitución Política y 209, 237 y 31 del Código Penal, toda vez que “toma como única base la imposibilidad de someter el testimonio rendido en juicio por la menor a la técnica del CBCA y no se extiende en otras consideraciones que eran necesarias para resolver el asunto haciendo prevalecer el derecho sustancial, conforme al artículo 228 de la Constitución Nacional, porque tergiversó, supuso, fraccionó, distorsionó, fragmentó o deformó algunas pruebas”, En orden a fundamentar su censura, la demandante transcribe el apartado del fallo en el que se desestima el testimonio de la víctima y cita un fragmento de este, para conciuir que si el Ad quem lo hubiese valorado como lo hizo el A quo, a la luz de la sana crítica y teniendo en cuental a edad de la menor, tanto al momento de rendirio -4 añoscomo de los hechos -2 años y medio-, no habría aplicado la técnica del CBCA, creando así una tarifa legal, con el agravante de que esta

técnica ha recibido muchas críticas por la comunidad nacional e internacional, sobre todo cuando es aplicada a niños menores de Culombia W(íóf¡%f€(x á Página 6 de 59 Casación —$istema AcusatorioNo. 34.434 JESUS HERNEY ORCZCO MUÑO %2MF— g/%&///a ,&%M¿&/Jz 8 años, lo cual sustenta con citas de varios autores sobre el particular. El fallador, aduce, debió persuadirse del interés superior de la víctima y no restar credibilidad a su versión por no pasar el tamiz del CBCA, si en cuenta se tiene que lo suministra una niña pequeña y que se ajusta a lo postulado en el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006. Asimismo, tenía el deber funcional de analizarla y contrastarla con las demás pruebas practicadas en el juicio, tales como las declaraciones de las parientes Marta Gisela Giraldo y Marta Lucía Franco, y las psicólogas Luz Marina García y Olga Lucía Gómez, las cuales refiere para destacar que a todas ellas la menor les contó de los tocamientos, por manera que si se hubiesen examinado, les habría dado “plena validez probatoria”. Seguidamente, la memorialista asevera que el Tribunal se equivoca y especula al descartar la existencia de tocamientos y si ellos se realizaron con ánimo libidinoso, asi como el supuesto acto masturbatorio, con el argumento de que no fue declarado por la niña en el juicio, olvidando que de acuerdo a la descripción contenida en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, la conducta

también se estructura cuando esos actos se realizan en presencia de la víctima, “quedando entonces el hecho de masturbarse delante de su hija como conducta típica”. de Colombia Q;&lááw 1 | Página 7 de 59 7 Casación ——$istema AcusatorioNo. 34.434 JESUS HERNEY OROZCO MUÑO %?t/'/¿? %Á/c%724 á%&(f¿& Sumado a lo anterior, que la menor no haya ratificado esa circunstancia en su testificación, no es óbice para considerarla, asegura la impugnante, quien refiere la prueba testimonial que la sustenta -declaraciones de las sicólogas y la tía de la niñay trae a colación precedente de la Sala”, en el que se analiza que para estimar la credibilidad del testimonio del niño, no es necesario exigirle que ratifique su queja ante funcionario judicial alguno. A continuación, tras afirmar que para la menor la conducta realizada por su padre no tiene la connotación sexual que conocen los adultos y que no puede ser revictimizada sometiéndola a preguntas sugestivas que la condujeran a narrar un hecho que para ella fue “cochino”, la recurrente alude a las razones por las cuales el Tribunal descartó que el eritema de la niña fuera necesariamente causado por la manipulación del progenitor, habida cuenta que su madre aceptó que de tiempo atrás —desde febrero de 2007tenía infectada esa parte de su cuerpo, lo cual ratificó el ginecólogo de la menor. Al efecto, enuncia la prueba alusiva al tópico, para concluir

que de acuerdo con lo testificado por la abuela de la niña, la primera revelación sobre el abuso fue en el año 2006, o sea que para el 2007, cuando consulta con el ginecólogo, "ya estaba ocurriendo el abuso”, pues, recuerda, “estamos en presencia de La libelista cita la sentencia del 5 de noviembre de 2008, Radicado N 29.678. LÓ/_IT;Ó(J?%M de Colombia Te Página 8 de 59 ; ee Casación —5ístema AcusatorioNo, 34.43 . JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Gre Q/Md de Jhsiticaa un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de 14 años”. Por lo anterior, opina la censora que se reúnen los presupuestos sustanciales para dictar sentencia condenatoria, ya que la prueba es “demasiado fuerte, idónea, seria y objetiva para fundamentar y sustentar la certeza legal”, básicamente, agrega, ella está conformada por testimonios “responsivos, exactos y completos”, los cuales son creíbles “conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y la racionalidad, que son los pilares de las normas de la sana crítica”.

Cargo segundo: falso juicio de existencia.

En opinión de la actora, el Tribunal omitió apreciar pruebas aportadas legal y oportunamente, tales como el testimonio de la víctima —que se dejó de valorar porque no soportaba el tamiz de la técnica CBCA-, los de sus parientes Marta Franco y Marta Gisela Giraldo, y los de las psicólogas Luz Marina García y Olga

Lucía Gómez. De haber sido tenidas en cuenta dichas declaraciones, añade, se habrían eliminado las dudas sobre la cuales se basó la absolución. Finalmente, tras indicar en que consiste el error de hecho invocado, la demandante solicita que se case el fallo impugnado, Kgriblica de ColombiaPágina 9 de 59 E Casación -Sistema AcusatorioNo. 34.43NJESÚS HERNEY OROZCO MUÑO Ce %&'/??M— á% para en su lugar dictar sentencia de reemplazo, en la que se declare penalmente responsable a JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ del concurso de delitos por que el que se le acusó judicialmente.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Intervención del casacionista.

Luego de identificar el fallo censurado, el Fiscal Noveno delegado ante la Corte enunció los cargos, refiriéndose, en primer lugar, al falso juicio de raciocinio” (sicY, para lo cual remitió al testimonio rendido por la menor ofendida en el juicio oral, en lo concerniente a los tocamientos que le imputa a su padre. Seguidamente, recordó que el Tribuna! no le había otorgado credibilidad al mismo, al estimar que la niña mintió influenciada por su madre y abuela, debido a los problemas que afrontaban con su progenitor. Para la Fiscalía, en cambio, el dicho de la menor merece confiabilidad. En soporte de sus asertos, citó a continuación algunas normas contenidas en instrumentos internacionales, la Constitución Política y varias leyes nacionales, acerca de la

protección al menor y los derechos de los niños, en especial Q2/)¿r7)/fkm V %a/am%fa Página 10 de 59 Casación —Sistema AcusatorioNo. 34.43, JESÚS HERNEY OROZCO MUÑO re g//,))"&//'?ú ae Jdc cuando son víctimas de abuso sexual, y sobre el procedimiento y la forma cómo deben recibirse e interpretarse 8us manifestaciones. El conjunto de las normas citadas, precisó, imponen un especial cuidado en el estudio y análisis de los dichos de los niños abusados sexualmente, apuntando a que se les otorgue especial confiabilidad. Al efecto, trajo a colación precedentes de la Sala sobre la credibilidad del menor, para seguidamente oponerse a lo estimado por el Ad quem, ya que no le creyó a la niña y además creó una tarifa legal negativa al aplicar un protocolo alemán, a partir del cual concluyó que la menor rindió respuestas inducidas por unas parientes, quienes obraron en venganza contra su padre, todo lo cual, opinó, es apenas una conjetura. El protocolo aplicado por el Tribunal, clarificó, es el CBCA, es decir, Análisis de Contenido Basado en Criterios, el cual reseña, para luego agregar que la Revista del Consejo de Sicólogos de España (Volumen 30, mayo de 2009) lo cuestionó, y aunque indicó que podía servir de apoyo, lo descartó como fundamento de decisiones judiciales. En realidad, en la demanda se alude a un falso juicio de identidad y no a un falso raciocinio.

%/zf7)/¿á& de Colombia Página 11 de 59 Casación —Sistema AcusatorioNo. 34.43 < JESUS HERNEY OROZCO MUÑOZ %/Tf'//r4 %;vawz¿¿ M%_%'a La Fiscalía, en cambio, aplica y estudia el protocolo SATAC —simpatía, anatomía, tocamiento, abuso y cierre-, diseñado por la Asociación Americana de Fiscales, el cual es muy completo y está avalado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Así, tras indicar en qué consiste el mismo, aseveró que se aplicó un esquema institucional, que se sumá al procedimiento legal acerca de cómo practicar este tipo de pruebas. A continuación, aludió al relato de la víctima, indicando que la Corte ha señalado que no debe apegarse a un protocolo determinado”, ya que lo importante es que la versión del niño esté corroborada y respaldada, resultando fuerte a la luz del aporte probatorio examinado en conjunto. Por ello, si el juzgador de segundo grado le hubiese otorgado credibilidad a la niña, habría confirmado la decisión del A quo. Para finalizar, se refirió al cargo por falso juicio de existencia, manifestando que el Tribunal no apreció varios testimonios, de los cuales destacó los de las sicólogas Luz Marina Giraldo y Olga Lucía Gómez, quienes aludieron a los abusos, declarando acerca de los actos de masturbación que la niña dice haber presenciado. "0 Aj efecto, cita el precedente 31.950 del 19 de agosto de 2009, ©?%Ó/fáákm de %¿/am Ée

Página 12 de 59 Casación -—$istema AcusatorioNo. 34. _43 £ JESUS HERNEY OROZCO MUNO re g//áfm4 aá/%&rw' Concluyó así que si el Ad quem hubiese estudiado estas testificaciones que ni someramente menciona, habría confirmado la condena. Pidió, por tanto, que se casara el fallo demandado, para en su lugar condenar al procesado por el delito imputado.

2. Intervención del delegado del Ministerio Público.

Como punto de partida, el Procurador Segundo delegado para la Casación Penal resumió las pretensiones de la Fiscalía, enunció los errores denunciados, esbozó los cargos, citó varios apartados de la sentencia recurrida y disertó sobre el sistema de apreciación racional, indicando en qué eventos podía ejercerse control judicial sobre el mismo. Para el caso concreto, señaló acto seguido, lo argumentado por el Tribunal es irrelevante frente a la claridad y contundencia sobre la forma como la menor víctima relata los tocamientos. Estimó, por consiguiente, que en la investigación se acreditó que el episodio fáctico tuvo ejecución material en la forma y en el contexto relatado por ella. Luego, el delegado del Ministerio Público se refirió a algunas características que presentan este tipo de delitos, para sostener que la hipótesis del fallador, en el sentido de que se trata de una retaliación, es apenas una posibilidad explicativa que no <Ó/_f;ófíáákº á¿9 Colombia Página 13 de 59, Casación —$istema AcusatorioNo. 34.43

JESUS HERNEY OROZCO MUÑO Cnte %J/&M de Jencia comparte, toda vez que ningún elemento de prueba desvirtúa la credibilidad del testimonio de la ofendida, siendo insensato descartarlo porque no haya exactitud o presente contradicciones, ya que se trata de una menor afectada por la fuerza intimidatoria de la escena judicial, sumado al hecho de que cuenta con apenas 4 años de edad, por lo que no es de esperarse que haga un relato completamente coherente y sin el más mínimo asomo de error. Sumado a lo anterior, añadió, el testimonio se recibió en la forma dispuesta por la ley, y ninguna ciencia, regla de la experiencia o postulado lógico autorizan al juzgador a desestimar una declaración porque incurre en contradicciones que versan sobre aspectos colaterales o incluso en asuntos críticos. Por ello, la narración de la víctima es medio de convicción objetivo acerca de la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal. Finalmente, enunció los testimonios que el demandante dice no fueron examinados, los cuales narraron la forma como la menor les comunicó las circunstancias de los hechos. Así, tras disertar sobre los testimonios de oídas y la prueba de referencia, apoyado en cita de la Sala, consideró que es el juez quien en cada evento determina cuándo es pertinente ese tipo de prueba que pretendan aducir las partes. En ese orden de ideas, los elementos probatorios que el Fiscal reseñó, debieron ser tenidos en cuenta por el Tribunal al resolver la apelación. De ahí, entonces, que la absolución se basó %/Mí/¿cdf; | %¿/amó/a Pagina 14 de 59|

sa ' Casación ——_Sistema AcusatorioNo. 34. _43 u JESÚS HERNEY OROZCO MUÑ : " .-¡ R " rr Hrrema 16 Justia en meras conjeturas, siendo necesario casar el fallo impugnado, para dejar en firme la sentencia condenatoria dictada en primera instancia.

3. Intervención de la defensa.

En primer término, la defensora del acusado señaló que no repetiría en qué consistían los planteamientos de la Fiscalía, aunque se refirió a la forma como deben alegarse los errores de hecho denunciados, para luego exponer las razones fácticas y jurídicas que, en su sentir, conducen a que la sentencia no sea casada. De esta forma, destacó el fallo del Tribunal, en el que se consignó un análisis conjunto de la tprueba, conforme a las reglas de la sana crítica y sus componentes. A continuación, indicó que no había una tarifa legal para sopesar los testimonios de las víctimas de delitos sexuales, anotando cuál es el procedimiento a seguirse para allegar los mismos. Seguidamente, trajo a colación que en la Fiscalía Seccional de Medellín hay cámaras de Gesell instaladas desde antes de la implementación del sistema acusatorio, en las cuales se registran las entrevistas a la niña, pero, en este asunto, extrañamente el fiscal no las llevó a la audiencia. Q?%M'á¿á% de %ÚMÁM?/ Página 15 de 597 Casación —$istema AcusatorioNo, 34.434

JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ

Crnte %ZW/M á%w Sobre el relato de los niños, manifestó que debía tenerse en cuenta que cuando los hechos ocurrieron la víctima contaba 2 años de edad, mientras que había alcanzado los 4 años cuando rindió la declaración. Luego, trajo a colación varios precedentes de la Sala sobre el particular, enfatizando en los postulados científicos que deben analizarse en el testimonio de los menores. Con base en ello, afirmó que la víctima en este caso demostró una clara predisposición a referir que su padre le había tocado las partes íntimas, cada que le era mencionado, situación que quedó denotada desde la primera respuesta, cuando contestó que no volvió a verlo porque le tocó la “vaginita”. Pero, añadió, surgió una contradicción cuando aseveró que nunca comentó el hecho, lo cual no se compadece con lo que dijeron sus parientes —madre y abuela-, una profesora y las sicólogas. Además, la menor no proporcionó detalles relevantes y tuvo un episodio de pérdida de control de esfínteres que según se acreditó, era compatible con la situación vivida por sus padres en pleno proceso de separación. De otra parte, aludiendo al protocolo cuestionado, dijo la defensora que no fue por su utilización, sino por el análisis de lo dicho por la niña, lo cual no se compadecía con su ambiente, de Colombia D Página 16 de 59 E Casación —Sistema AcusatorioNo. 34.43

JESUS HERNEY OROZCO MUNO %?"/cº %ra¡¡m Ze Lí/í&¿¿¿¿

sumado a que no había consonancia entre su relato y el de los testimonios referenciales de las sicólogas, en cuanto al núcleo fáctico. Destacó que el Tribunal se refirió a la disfuncionalidad del hogar y otros eventos de la compleja relación de pareja de los padres, que no fueron conjeturados, sino probados, como los malos tratos y las insatisfacciones. Sin duda, entonces, hubo una influencia negativa de los adultos sobre la niña, quien además era hija única y cuyo nacimiento, debido a las dificultades que tuvieron para procrear sus padres, fue un “milagro de Dios”, ello, añadió, explica el “apegamiento enfermizo” de su madre —corroborado por una sicóloga-, que desembocó en la ruptura de la pareja y las demandas civiles, habiéndose acrecentado los problemas cuando fueron reguladas las visitas. Acto seguido, la defensora adujo que la niña nunca contó de los tocamientos y que solo respondió afirmativamente a ellos cuando sus familiares le hicieron la pregunta de manera sugestiva, es decir, le hicieron creer que era víctima de ellos. Sin embargo, al margen de los protocolos y pautas utilizadas, las sicólogas no dejaron ningún registro de ello; por esa razón, le llamó la atención que la Fiscalía desistiera de sus declaraciones. Aludió, también, a los episodios anteriores de infección vaginal sufridos por la niña, destacando que fueron ratificados médicamente. Asimismo, a que la madre reconoció que el padre %¡Z¿í(ea de %á/.0///f de

De Página 17 de 59 Casación —Sistoma AcusatorioNo. 34434 | JESUS HERNEY OROZCO MUÑOAR Grunto Q%MW¿/¿ .2áíaíá'&¿m era bueno y colaborador, y a que la Fiscalía nunca acreditó manifestaciones de miedo o rechazo de su hija, pues, por el contrario, primaba una relación de mutuo respeto y cariño, en la cual influyó negativamente la madre, quien no estaba de acuerdo con que se saludaran de beso, abrazaran o dieran muestras de cariño, todo lo cual condujo a que se le excluyera del programa de visitas asistidas, por parte de una trabajadora social. Respecto de los testimonios de las sicólogas, aseguró que no es que hayan sido valorados negativamente por el Tribunal, sino que se les apreció de manera diferente. Por último, lamentó que no se haya cumplido la orden del Ad quem en el sentido de restablecer sicológicamente la relación entre el padre y la niña, desechó la trascendencia e idoneidad de los errores denunciados, leyó algunas normas internacionales Sobre los derechos de los niños y pidió que no se caéara la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

Alega la fiscal casacionista que en este caso se violó indirectamente la ley sustancial, puesto que se desconocieron las g€º&/fáákn¿¿e %a/am 7 Página 18 de 59 _ S Casación -Sistema AcusatoríoNo. 3443

JESÚS HERNEY OROZCO MUNO

— q Z Q//j///&//¡ae L%';WF/Ú reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundó la sentencia absolutoria. En concreto, aduce que la Sala Penal deli Tribunal Superior de Medellín incurrió en varios yerros, los cuales la llevaron a absolver a JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ del concurso de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto que le imputó, revocando, de esta forma, la condena impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad. Son, a juicio de la demandante, dos errores de hecho, generados en sendos falsos juicios de identidad y de existencia, el primero de los cuales recae en la apreciación del testimonio de la menor ofendida, que fue descartado por el Ad quem aplicando la técnica del CBCA, la cual ha sido seriamente cuestionada por la comunidad científica; adicionalmente, dejó de valorar las declaraciones de las parientes de la niña afectada y las psicólogas que la entrevistaron, configurándose así el segundo de los yerros denunciados. Ahora bien, aunque mas adelante se abordará el estudio individual y de fondo de cada uno de los cargos citados en precedencia, por ahora basta decir que en la fundamentación del primero, la censora se desvía del sendero del falso juicio de identidad anunciado, para adentrarse en los campos del error de hecho por falso raciocinio, pues, lejos de indicar qué fue lo de Colombia %¿.FÁ/M¿ Página 19 de 59

Casación —¿S¡'stema AcusatorioNo. 34. j . JESUS HERNEY OROZCO MUNO re Hyrema aá¡íM suprimido, tergiversado o adicionado de la prueba que considera erradamente apreciada por el juzgador de segundo grado, enfila su ataque hacia el examen de la testificación de la víctima, advirtiendo que se aplicó equivocadamente un postulado de la ciencia de la Psicología. En tanto que, en el segundo reparo apenas se limita a afirmar que no se valoró el dicho de la menor -contradiciéndose así con lo aseverado en la primera censura-, como tampoco las versiones de sus parientes Martha Lucía Franco de Giraldo y Martha Gisela Giraldo Franco, y las de las sicólogas Luz Marina García Quintero y Olga Lucía Gómez Correa. De haber sido tenidas en cuenta todas ellas, precisa, se habrían eliminado las dudas sobre las cuales se fundamentó la absolución. No obstante lo anterior, la previa admisión de la demanda implica dejar de lado las falencias formales evidenciadas en ella, para decidir de fondo acerca de los cargos admitidos, es decir, se definirá si se presentan o no los errores de hecho denunciados, esto es, si el fallador se equivocó en la apreciación de las pruebas, determinando, en concreto, si existe o no mérito probatorio para mantener incólume la absolución que recayó en favor de JESÚS

HERNEY OROZCO MUÑOZ. |

2. Cargo primero. %,á/íá/¿hd Calombia Página 20 de 59 -

. Casación -Sistema AcusatorioNo. 34.434 ,

• JESUS HERNEY OROZCO MUNOZ Ce Q/¡mww áLíá'¿¿º¿a 21 Como se señaló con antelación, aunque la memorialista plantea un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de la valoración del testimonio de la niña M.O.G., desarrolla la censura por la vía del falso raciocinio, indicando que el Tribunal le restó valor suasorio, luego de aplicar indebidamente un postulado de la ciencia.

Se trata, según la fiscal impugnante, de la técnica del CBCA, esto es, Análisis de Contenido Basado en Criterios, la cual ha sido descartada por la comunidad científica nacional e internacional como fundamento de las decisiones judiciales. 22 Revisado el fallo del Ad quem, puede advertirse que se quedó cortó en el examen probatorio, puesto que lo limitó a la deponencia de la víctima, prescindiendo de cualquier pronunciamiento, como sí lo hizo el A quo, respecto de los restantes elementos de juicio que corroboraban su versión y fueron el fundamento para deducir la responsabilidad penal del procesado OROZCO MUÑOZ. | Para desestimar la capacidad incriminatoria del relato de la niña, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín apeló a otra de sus providencias, en la que hizo un “estudio respecto a si se le da o no credibilidad al testimonio del menor”, de la cual transcribió: “En cuanto al testimonio de los menores, mucho se ha discutido, desde la valoraciones probatorias de los expertos de finales del %)fíá/á?f¿d% Colombia . “

Página 21 de 59 7” Casación —Sistema AcusatorioNo. 34. 434 n JESUS HERNEY OROZCO MUÑOZ | %2/// Q/í AUZ aá(%á?¿w siglo XIX y principios del siglo XX, entre ellos el maestro FRAMARINO DEI MALA TESTDA, hasta los estudios y desarrollos de las ciencias siquiátricas y sicológicas de finales del milenio y principios de este, en los cuales no solo han desvirtuado las afirmaciones según las cuales los menores no son dignos de credibilidad, sino que se han diseñado protocolos de interrogatorio y de valoración de tales declaraciones y concluyen que en la mayoría de los casos o en el normal de los acontecimientos, ellos sí son dignos de toda credibilidad en hechos que atenten contra sui integridad personal o sexual. Se plantea el problema de la credibilidad que debe dársele al testimonio de una impúber, más teniendo en cuenta su edad. Lógico que de plano no se le puede descartar, lo mismo no se le puede dar la absoluta credibilidad per se puesto que exige un riguroso análisis de su contenido, lo mismo que de la coherencia con los otros elementos de juicio. Resulta ser un desafío científico y jurídico el establecer criterios ciertos o, en lo posible, objetivos relacionados con la credibilidad o no de los testimonios de menores, más cuando son víctimas de delitos y, en especial, de aquellos de contenido sexual o realizados mediante actos de violencia. Por ello, uno de los aportes más importantes de los últimos años de la sicología forense al derecho penal es sin duda alguna los análisis frente a

las versiones de los menores y se han desarrollado unos criterios muy especiales para valorar su credibilidad, elementos que han dado mucha más confiabilidad que las simples suposiciones como las expresadas en este caso y que más adelante mencionaremos. Es así como los estudios de STELLER Y KOEHNKEN (1994), empezaron a determinar una serie de criterios que son traídos y %]Ófíf)%'€¿l/ de Colombia Página 22 de 59 Casación -$fstema AcusatorioNo. 34.4 JESÚS HERNEY OROZCO MUNOZ, Ciente Q//)/fá///f¿ de Jesticia adaptados en España por MASIP J. Y GARRIDO E. (2001) en el anuario de Sicología Jurídica (