CSJ - SP34440(13-04-2011)MENOR VICTIMA

• (cid:9) Casación 34.

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado Acta N° 130 Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia anticipada del 2 de octubre de 2009, la Juez 30 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Luis Ángel Restrepo Ríos autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de actos sexuales agravados con menor de 14 años. Le Impuso 53 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1 4. Casación 34.4

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia El defensor apeló la decisión, que fue ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 26 de enero de 2010 1 pero modificó la sanción que dejó en 38 meses de prisión y de inhabilidad. El apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva. HECHOS Aproximadamente desde el año 2003 y hasta noviembre del 2004, el

señor Luis Ángel Restrepo Ríos, dueño de un expendio de comidas rápidas ubicado en la carrera 18 número 63-22 de Bogotá, aprovechando la confianza de las señoras Luz Dary y Elda Monsalve Gutiérrez, madres de los menores CMMG y CAPS, por entonces de 8 y 10 años de edad, respectivamente, en varias oportunidades hizo que estos ingresaran al lugar para someterlos a caricias en los glúteos y penes, además de exhibides su propio miembro viril. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, a pedido del procesado y su defensor, el 15 de julio de 2009 se suscribió diligencia de 2 Casación 34.

LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS (cid:9) •

República de Colombia Corte Suprema de Justicia formulación de cargos para sentencia anticipada, en los términos del artículo 40 de la Ley 600 del 2000. En ella, la Fiscalía imputó cargos al sindicado, que éste aceptó, como autor de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, previstos en el artículo 209 de al Ley 599 del 2000. Se imputó el agravante del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en atención a que las víctimas contaban con menos de 12 años de edad (folio 137). Luego fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA El defensor formula un cargo al amparo de la causal primera, cuerpo primero, violación directa por falta de aplicación del artículo 38 de la

Ley 599 del 2000, adicionado por el artículo 31 de la Ley 1142 del 2007. Solicita se conceda la prisión domiciliaria como sustituta de la carcelaria, toda vez que se reúnen las exigencias legales, dado que la víctima no pertenece al núcleo familiar del condenado ni existe relación de vecindad. Además, el acusado tiene 69 años de edad, no tiene antecedentes, los inconscientes hechos no provocados ni buscados carecen de la trascendencia y gravedad subjetivamente 3 Casación 34.44

LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia consideradas y la aceptación de cargos comporta arrepentimiento y perdón. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la demanda. La Corte la inadmitirá, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las que siguen:

1. El demandante, al invocar la violación directa, censura la exclusión del artículo 38 del Código Penal, pero su escrito y la lectura desprevenida de los fallos de instancia (que conforman unidad) demuestran lo contrario, esto es, que la norma fue aplicada. Lo que sucede es que, al hacerlo, la valoración probatoria y juridica condujo a los juzgadores a imponer en forma negativa las consecuencias de la disposición, esto es, negaron el sustituto de la prisión domiciliada.

Sucede que la violación directa ocurre por una de tres vías diferentes: a) Por falta de aplicación o exclusión de la norma, que consiste en que

el juez deja de aplicar la disposición que resultaba aplicable al caso. 4 Casación 34.44

LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia b) Por aplicación indebida, que se presenta cuando el funcionario yerra en el proceso de adecuación, esto es, existe un error de diagnóstico, de selección, porque al caso juzgado se le da cabida a una disposición que no lo regulaba, en tanto que deja de aplicar aquella en la que sí era de recibo. c) Por interpretación errónea, que radica en que al caso debatido se le aplica la norma que corresponde, pero en el proceso de análisis de su contenido el juzgador le confiere un alcance diferente al realmente establecido por el legislador, esto es, se interpreta de manera equivocada y, al hacerlo, se le hacen producir efectos contrarios a los que el suceso ameritaba. Si los jueces se ocuparon del instituto de la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, es claro que no asiste razón en el cargo de falta de aplicación. Ha debido el recurrente postular, bien la aplicación indebida, ya la interpretación errada. No lo hizo y en virtud del principio de limitación la Corte no puede corregir la demanda.

2. A pesar de que en alguna parte de la demanda se Insinúa que por acudirse a la violación directa se respetaban las valoraciones probatorias de los jueces, es claro que el recurrente no entiende el asunto, pues la admisión de la fijación probatoria debe apuntar a lo que se reclama en sede de casación, en este caso, al sustituto de la Casación 34.4 0

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS

República de Colombia 15" Corte Suprema de Justicia prisión domiciliaria, y no a temas no propuestos y de los que la Sala no puede ocuparse, como la responsabilidad penal. En el evento propuesto, el señor defensor se ocupa en hacer valoraciones probatorias para convencer a la Corte sobre la satisfacción de las exigencias subjetivas para conceder el sustituto penal, y es claro que los jueces estimaron las pruebas allegadas y concluyeron en sentido contrario. De tal manera que, en últimas, se pretende oponer un modo de estimación probatorio diverso al de los jueces, para que su decisión negativa sea revocada. Tal postulación debe hacerse, no por la vía directa, sino la indirecta, debiéndose, en este caso, indicar y demostrar si tal infracción sucedió por error de derecho o de hecho y si fue ocasionada por un falso juicio de convicción o legalidad (en el caso del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (si de error de hecho se trata). Con nada de ello cumplió el recurrente.

3. Lo que hizo el censor fue acudir a un alegato de libre factura. Tal mecanismo puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, pero resulta extraño en sede de casación, a la cual las decisiones de los jueces llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, Casación 34. .71!

LUIS ÁNGEL RESTREPO RiOS República de Colombia tse/ Corte Suprema de Justicia que, (cid:9) por (cid:9) tanto, (cid:9) solamente (cid:9) puede (cid:9) ser (cid:9) desvirtuada (cid:9) a (cid:9) partir (cid:9) del

señalamiento y demostración de concretos errores, que de tiempo atrás la ley y la jurisprudencia han señalado, lo que no se logra con la simple confrontación de una forma de valoración diversa, que por razonable que se muestre no estructura los yerros que habilitan la vía extraordinaria. Sobre la casación otkiosa.

1. En principio, la Corte debe reiterar su criterio ya decantado, respecto de que el traslado obligatorio al Ministerio Público, para que emita su concepto previo a la emisión del fallo que resuelva el fondo de la casación, es de recibo única y exclusivamente cuando la demanda es admitida en cuanto se concluye que cumple las exigencias formales de lógica y debida argumentación.

En sentido contrario, cuando quiera que la Sala inadmite el libelo, pero encuentra la necesidad de intervenir de oficio, no hay lugar a la formalidad de que se trata, porque esta se supedita a que sea la demanda, presentada en debida forma, la que habilite el pronunciamiento de fondo. La actuación oficiosa no exige procedimiento previo y debe darse en el momento en que se observe la necesidad de restablecer los derechos vulnerados. 7 Casación 34. LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS República de Colombia bar Corte Suprema de Justicia En este sentido se ha pronunciado la Sala, como puede leerse, por vía de ejemplo, en sentencia del 26 de agosto de 2009 (radicado 25.700): "1. La Sala Penal de la Corte desde hace ya varios años, atendiendo el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho y, específicamente, de Estado Constitucional de

Derecho, afianzado Si el pluralismo político y la colectividad de valores, prohijado por la Carta Fundamental de 1991, recogió su antigua jurisprudencia de acuerdo con la cual la facultad oficiosa en sede de casación sólo podía ejercerla a condición de una demanda en forma, precisando al respecto lo siguiente: tos Tribunales de Casación surgieron en los tiempos modernos en vida del Estado Liberal de Derecho con el fin de prevenir las desviaciones de los jueces del texto de la ley, pero el debido proceso casacional también ha sido irradiado por la tipología del Estado. Brevemente dígase que en Colombia el recurso extraordinario pasó de ser un mero juicio de legalidad a la sentencia, a unas dimensiones más afines con el vigente Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1° Const. Pol.), que, en protección de las garantías fundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y —más adelante en el camino evolutivo— la casación excepcional —en postrimerías y en respeto a la igualdad— a disposición de todos los sujetos procesales. "Primero requirió el tribunal de casación para el logro de una decisión oficiosa, una demanda en forma. Avanzó, ante el apremio mayor especialmente del acervo axiológico superior en punto de los valores dignidad humana, justicia y orden justo (Preámbulo); del principio según el cual las autoridades están instituidas para la protección de los derechos esenciales de las personas (artículo 2 Const. Pot); y, de los derechos fundamentales al debido proceso (articulo 29 Const Pot) —en el cual se Casación 34.4 0

LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS

República de Colombia1,1 11 1 Corta Suprema de Justicia involucra el de la prevalencia del derecho sustancial (procesalismo) a lo meramente formal (procedimentalismo), artículos 29 y 228 Const. PoLy al acceso a la administración de justicia (artículo 229 Cost. Pol.), a flexibilizar la rigidez a ultranza de la técnica para permitir que, no obstante la falta de exquisitez en la claridad y precisión de los cargos, si podía el Juez de casación advertir el fin que perseguía el recurrente, entrara a ajustar la demanda y adelante a resolver de fondo, comprendiendo inclusive al no recurrente de situación jurídica similar a la del casacionista exitoso. "Ahora bien: la Corte Constitucional, al fijar los alcances del término °podrá" incluido en el articulo 216 del Código de Procedimiento Penar!, señaló: 'La expresión 'podrá' no hace referencia a una especie de discrecionalidad absoluta de la Corte Suprema de Justicia por cuya virtud, ante la violación de las garantías fundamentales por la sentencia que examina en casación, estaría facultada por la norma para decidir a su arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento de la norma enseña que mediante la expresión 'podrá', lo que el legislador pretendió fue introducir una autorización para que la Corte case la sentencia en la que se perciba ostensiblemente el vicio anotado, a lo cual procederá de oficio, pues de lo contrario, se expondría ella misma a quebrantar esas garantlasn.

"Esa autorización–deber para la Corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una evidente frasgresión de los derechos fundamentales —se reitera— no está atada a • Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220 (207 del C. de P. P. de 2000), le Corte deberá declarada de oficio. Igualmente podrá casar le sentencie cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantlas fundamentales'. Corte Constitucional, Sentencia C-657 de 1996, M. P. Dr. Fabio Moren Díaz, reiterada en la 2 sentencia C-252 de 2001, M. P., Dr. Carlos Gaviria Dlaz. Casación 34.

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia que la demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición de órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y de Juez Constitucional garante de las prerrogativas esenciales en el caso concreto. Vale decir "Un caso llega a la Corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente el recurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la demanda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentre ajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentó puntualmente, que el impugnante contaba con interés

para interponed° y, además, emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en el cual la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que 'surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido, que puede abocarla —no obstante la improsperidad de las censuras— ante una situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posible obviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales.°3

2. Es irrefutable, entonces, que según el perentorio mandato establecido en el articulo 216 de la Ley 600 de 2000 —Código Procesal Penal que rigió el trámite de la presente actuación—, la Sala Penal de la Corte tiene el deber-obligación de casar oficiosamente la sentencia cuando advierta la configuración de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 ibídem, valga decir, cuando el fallo se hubiera dictado en un juicio afectado de nulidad, o cuando sea ostensible que con la decisión atacada se atenta contra las garantías fundamentales, facultad de restablecimiento que se materializa desde que la Sala aborda el estudio acerca de la admisibilidad de la Cfr. Auto de 19 de agosto de 2004, radicación N°21302.

10 Casación 34.44\1( 5)\

LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia demanda, pues, a partir de ese momento es cuando puede evidenciar vicios de estructura o de garantía, o atropello a

derechos fundamentales, atentados que está llamada a remediar pese a la incorrección formal del libelo. En otras palabras, °.. .la competencia de la Corte para usar la oficiosidad aparece con la facultad para examinar si la demanda se ofrece viable en punto de las exigencias formales una vez se ha superado el estudio de validez del otorgamiento del recurso (oportunidad en la interposición y sustanciación; concesión por el Juez de segundo grado; e, interés para recunir), momento en el que accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal surgida del examen de los cargos, labor que puede revelar un atentado flagrante a una garantía fundamental que reclame la obligación de actuar oficiosamente en procura de reparar la afrenta al orden constitucional. °.. .La competencia para casar de oficio la sentencia recurrida ... se adquiere como consecuencia del juicio de admisibilidad de la misma, como se desprende del articulo 213 del Código de Procedimiento Penal: se inadmite la demanda y se regresa el proceso al despacho de origen en todos los casos de carencia de Interés para recurrir sin que ocurra igual cuando la razón de la decisión esté asociada a que no reúne los requisitos formales pero resulta indispensable echar mano de la oficiosidad por la Corte para la salvaguarda de derechos fundamentales, labor constitucional impostergable y en la que no se pueden ceder espacios, dada su categoda expresa de 11 Casación 34.

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicie

garante de esas prerrogativas, fuente prístina de su legitimación democrática. ».

3. Ahora bien, con posterioridad la Sala depuró el anterior criterio jurisprudencia!, al señalar que para ejercer su facultad oficiosa como Tribunal de Casación, no era necesario el previo traslado al Ministerio Público, corno lo dispuso en el caso rememorado y en otros posteriores, sino que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, advertida la irregularidad constitutiva de un motivo de nulidad o de agresión ' a derechos fundamentales, directa e inmediatamente debía reparar el agravios, no implicando ello desconocimiento de las funciones del Representante de la Sociedad —llamado, por mandato Constitucional, a intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales—, dado que al tratarse de un tema no propuesto ni advertido por tal sujeto procesal en las instancias, lo impostergable es la rápida acción de la Corte como garante, no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisións.

Este criterio acerca del ejercicio inmediato de la facultad oficiosa de la Sala Penal de la Corte sin previo traslado al Delegado de la Procuraduría, hasta la fecha permanece invariable en procesos regidos por la sistemática procesal establecida en los Decretos 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, e incluso en aquellos

tramitados con sujeción a los preceptos del nuevo modelo de enjuiciamiento oral, es decir, el previsto en la Ley 906 de 2004. 4 Cfr. Auto de 20 de octubre de 2004, radicación N° 21302 (La Sala reiteró su postura al resolver ta solicitud del Ministerio Público de anular la decisión citada con anteñoridad y adoptada en el mismo asunto). S Cfr. Casación oficiosa de 12 de septiembre de 2007, radicación Pf 26967. Cfr. Casación oficiosa de 15 de mayo de 2008, radicación N°26229. 12 Casación 34.4 0

LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Claro está que en este último Estatuto marca la diferencia el hecho de que el legislador previó el mecanismo de insistencia respecto de la decisión de no seleccionar la demanda en la que el actor carezca de interés, omita señalar la causal por la que procede, no desarrolle los cargos con apego a los presupuestos del motivo invocado, o cuando de su contexto sea evidente que no se precisa de fallo para cumplir los fines del recurso extraordinario, razón por la que es forzoso esperar a que se surta el trámite de aquél, antes de hacer el respectivo pronunciamiento oficioso en sede de casación".

2. Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal, actos sexuales abusivos con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima cuenta con 12 años de edad o menos.

0 Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4 del artículo 211 de la Ley 599 del 2000 y dejaron de admitir el artículo 70 de la Ley 1236 del 2008. Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica. El Juez de primera instancia dedujo el agravante "del artículo 211 del C. P. que aumenta la pena de una tercera parte a la mitad en concurso y por realizarse en personas menores de doce años" (folio 152). 13 Casación 34.44

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia El Tribunal se ocupó del tema y, a pesar de haber hecho referencia a 0 la exequibilidad condicionada del artículo 7 de la Ley 1236 de 2008 (folio 10), razonó para concluir que como algunos de los varios hechos cometidos acaecieron antes de tal ley, cuando los niños eran menores de 12 años de edad, para tales supuestos sí era de recibo la causal de mayor punibilidad, no asi para los eventos en que se habla superado ese tope. Los jueces, entonces, partieron del articulo 209, en concordancia con el 211-4, del Código Penal, de donde surge que aplicaron el artículo 0 211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7 de la Ley 1238 de 2008. Los hechos tuvieron ocurrencia entre el año 2003 y noviembre del

2004. Para ese entonces estaba vigente el artículo 209 de la Ley 599 del 2009, que señalaba una pena de 3 a 5 años de elisión.

Ahora bien, el artículo 211.4 de la misma Ley 599 del 2000 establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad. cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años. 0 Pero el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior disposición. Dispuso la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. 14 Casación 34.4 LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS República de Colombia 171. ir tase Corte Suprema de Justicia En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente, el articulo 7° de la Ley 1236 de 2008, que obliga a agravar la pena cuando la víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada). Aplicado ese artículo 7° de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal porque se procede (articulo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no es de recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de una edad de la victima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica que el ofendido cuente con menos de 14 años. La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009, esto es, proferido con antelación a las sentencias demandadas, declaró la

exequibilidad condicionada del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7° de la ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal. Dijo el tribunal constitucional: 15 Casación 34.44

LUIS ÁNGEL RESTREPO RiOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia "Tal como lo señala el demandante, en el caso del articulo 211, 0 numeral 4 , el legislador consagró como causal de agravación punitiva —que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años— una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código PenaL De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto .5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello. La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (II) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las

buscadas con el tipo penal básico. En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso camal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los 16 Casación 34. LUIS ÁNGEL FtESTREPO RIOS República de Colombiatia ,0 Corte Suprema de Justicia contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años. Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que

simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocuffe lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210y 210A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado al acceso camal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años. En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en las artículos 208 - Acceso camal abusivo con menor de catorce añosy 209 -Actos sexuales con menor de catorce añosviola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C. P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el si presente proceso, es necesario determinar debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título 17 Casación 34.4

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS

República de Colombia

1 1, Corte Suprema de Justicia IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008... En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4 ° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el articulo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Titulo IV.

6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por 0 lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los articulas 208 y209 del mismo estatuto". 18 Casación 34.

LUIS ÁNGEL RESTREPO RIOS (cid:9) '

República de Colombia 1,1 Corte Suprema de Justicia La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos. Asi, en fallo del 28 de abril de 2010 (radicado 32.782) expuso: la Sala, como bien lo recordaron los no recurrentes, ya se había pronunciad& sobre los efectos inconstitucionales de una alianza normativa de esta estirpe, generada por la aplicación simultánea de los preceptos 208 y 211, 4, como consecuencia del juzgamiento de un mismo injusto penal; pues con ese proceder, se vulneran los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem.

Allí se indicó: 'Es cierto que la aplicación del articulo 7° de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohibe la doble incriminación por un mismo hecho —non bis in ídempues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en Je circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales

resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como eleme