CSJ - SP34495(08-11-2011)

n 34.495

CHARLES EZFIIEIÍ%Tk GÓMEZ

Proceso No 34.495

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 397Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de CHARLES EFRÉN NIETO GÓMEZ contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente el fallo emitido el 21 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma cíudad',' que lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por la época en que la madre del menor L.A.C.M.' falleció y

quedó al cuidado de su abuela materna -M.M.D.C.- el niño se acercó afectivamente a CHARLES EFRÉN NIETO GóMEZ, de oficio Quien contaba con 11 años de edad. Se reserva su identidad y la de su pariente cercana, conforme a una interpretación extensiva del numeral 8” del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia que propugna por la protección del interés superior del menor, Casagión 34.495 !

CHARLES EFRÉN 0 GÓMEZ

zapatero y quien tenía su asiento comercial en la Calle 117 No.

91B:11 de Bogotá. Es a¡51 como, el niño lo frecuentaba en su taller, le recibía dinero pará las “onces” del colegio y empezó a llamarlo “papá Charles”. La abuela del menor empezó a percibir comportamientos extraños entre su nieto y NiETO GómEZ, tales como caricias mutuas. Así !mísmo, un día encontró a su vecino con la cremallera del panftalón abierta y una correa en la mano y ante el reclamo cor¿espondíente le manifestó que entre los dos había una confianza que ella no se imaginaba, el 17 de mayo de 2004 denunció tales hechos ante la Comisaría Once de Familia de la ciuciadº, autoridad que solicitó al Instituto Nacional de Medicina Leg¡l y Ciencias Forenses la práctica de examen médico legal sexílógico que detectó “re]sfinter anal levemente hipotónico de pl¡'eík;ues de predominio en los meridianos de las 6 y de las 12 según | las manecillas del reloj con el paciente en posición de decúbito su,oíno lo que correlacionado con el relato del menor sugiere maniobras sexuales repetitivas a nivel anal y no permiten descartar maúíobras recientes(...)”.

2. El 17 de junio de 2004, la Fiscalía 225 Seccional de Bogotá dispuso la apertura de investigación previa. ? Cfr.| folio 45-47 del cuaderno original 1. 3 Cfr. folio 9 ibídem. Cfr.: folio 50 ibidem.

Cagación 34495

CHARLES EFRÉNANIETO GÓMEZ

3. El 14 de septiembre del mismo año, se declaró abierta la investigación contra CHARLES EFRÉN NIETO Gómez. Igualmente, dispuso su vinculación”.

4. Mediante resolución del 2 de febrero de 2005, se resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo”. Así mismo, mediante resolución del 7 del mismo mes, se negó la preclusión de la investigación solicitada por el defensor”.

Recurridas estas decisiones por la defensa, por resolución del 28 de marzo siguiente de la Fiscalía 45 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la primera fue revocada para concederle la libertad provisional al indagado y, la segunda, confirmada?.

5. La investigación se declaró cerrada el 7 de diciembre de 2005”, y el 10 de febrero de 2006 se calificó el sumario con resolución de acusación por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211.2.4 de la Ley 599 de 2000) y se profirió medida de aseguramiento en contra CHARLES EFRÉN NIETO GÓMEZ”, Esta determinación fue apelada por la defensa y confirmada en resolución del 1% de diciembre de 2006 por la Fiscalía 45

Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá"'. Cfr, folios 102-103 ibídem. $ Cfr, folios 162-167 ibídem.

7 Cfr, folios 175-177 ibídem. 3 Cfr, folios 3-17 del cuaderno de apelación de situación jurídica y práctica de pruebas, ? Cfr, folio 43 del cuaderno original 2. 10 Cfr, folios 74-85 ibídem. " Cfr, folios 7-14 del cuaderno de segunda instancia de resolución de acusación. Casagón 34.495 —

CHARLES EFRÉN NIZTO GÓMEZ

6. El 28 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circiuito de Bogotá asumió conocimiento del asunto y dispuso corrígr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de

2000%.

7. La audiencia preparatoria se celebró el 7 de junio de 2007' y la de juzgamiento se llevó a cabo en sesiones del 23 de mayo" , 20 de junio'S, 22 de julio" y, 27 de agosto de 20097.

En la sesión del 23 de mayo, la Fiscal varió la calificación jurídica profvísi onal para imputarle al procesado el delito de acceso ! carnal abusivo con menor de catorce años, agravado”.

8. FL 21 de septiembre de 2009, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de CHARLES EFRÉN NIETO GónEZ en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo corí menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucFsivo, descritos en los artículos 208 y 211.2.4. del Código Penal y le impuso la pena principal de noventa y seis (96) meses

de¿prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de "? Cff. follo 4 del cuademno original 3. 13 Cff. folios 31-41 ibídem. 1 Ctf, folios 182-192 ibidem. 15 Cff. follos 201-207 ibídem. 16 Cff. folios 59-61 ibídem. e Cf£. folios 87-105 ibidem. ' Cfr, folios 23 y 25 íibidem. '7 La Corte desde ya precisa que los juzgadores de primer y segundo nivel incurrieron en violación direeta de la ley sustancial al aplicar con violación del principio superior que prohíbe la doble incriminación -non bis in ídemla circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, porque el mismo ingrediente descriptivo referido a la edad de la victima que aparece consjgnado en dicho agravante, también es sancionado expresamente en el delito imputado -acceso campl abusivo con menor de catorce añosreglado en el artículo 208 ejusdem, razón que llevó a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad condicionada de dicha norma a efecto de que no pudiera ser aplicada en tratándose de las delitos previstos en los cánones 208 y 209 Ibidem (sentencia C-521 de 2009). Sin embargo, el defecto es intrascendente porque aún excluyendo la atribución de responsabilidad que por el numeral 4 del artículo 211 Ibídem se hízo en contra del procesado, el

pun1ble de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sigue subsistiendo con la agravación del numeral 2 y por lo tanto, ninguna variación en el ámbito de la punibilidad podría derivarse a favor

de NIETO GÓMEZ.

Casagión 34,495 CHARLES EFRÉN NI GÓMEZ derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y, lo sentenció al pago de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. Del mismo modo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria”.

9. El fallo fue recurrido por el defensor y modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 20 de enero de 2010, en el sentido de imponer a NiETO Gómez las penas de 73 meses y 3 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por igual lapso. En lo demás, lo confirmó'.

10. Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso?? y sustentó el recurso extraordinario de casación”.

11. El proceso fue remitido a la Corte el 24 de junio de 2010 y el 30 del mismo mes recibido en la Secretaría de la Sala de

Casación Penal”.

12. La demanda de casación se admitió por auto del 25 de agosto siguiente” y una vez recibido el concepto de la Procuraduría General de la Nación el pasado 25 de octubre, pasó al despacho para emitir el fallo de rigor. 20 Cfr, 134-153 del cuaderno original 3.

21 Cfr, follos 4-29 del cuaderno del Tribunal. 22 Cfr, folio 39 ibídem. 23 Cfr. folios 51-63 ibidem. 2 Cfr. folio 1 del cuaderno de la Corte, 25 Cfr. folio 4 ibídem. 2 Cfr, folios 9-36 ibídem. Casaciónf4.495 CHARLES EFRÉN NIETQYGÓMEZ LA DEMANDA Unaá vez el defensor identifica los sujetos procesales, la sentíencia acusada y hace una sintesis de los hechos y de la actmíación procesal postuló tres cargos al amparo de las causales terc¿ra, segunda y primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en su orden. ¡l 1, Primer cargo. Al amparo de la causal tercera del canon 207 ejusdem y primera del 2artículo 306 ibidem, el demandante acusa la sentencia impugnada de nula por falta de competencia de los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuanto no se declararon impedidos para conocer de dicho fallo al tenor de lo pírevisto en el artículo 99.6 ibídem, pese a que previamente se habían pronunciado en el proveido del 1% de diciembre de 2008, por ícuyo medio revocaron la decisión del A quo y dispusieron la prá¿tica del testimonio del menor ofendido. Como quiera que en el referido auto, el Tribunal valoró las dos vergiones -opuestasque sobre los hechos rindió la víctima y mañífestó que “era comprensible la inasistencia del defensor para el

momento en que se recepcionó la última versión del menor, cambiando su decláración original, porque el auto del 23 de agosto de 2005 que la ordenó no estableció fecha y hora para la práctica de la misma”?” y, en cambio, en la sen$encia aseguró que la presencia del abogado para la práctica de Qa prueba no constituía un requisito de validez, ni afectaba el pñríc1pio de contradicción, para el censor es evidente la previa 77 Cfri folio 6 de la demanda a folio 56 ibidem. Casación?34,495 CHARLES EFRÉN NIETQ'GÓMEZ participación en el proceso del cuerpo colegiado y la ruptura de los principios de independencia judicial e imparcialidad. Aunque no recusó a los integrantes de la Sala Penal, en su sentir se vulneró el debido proceso, en especial, la garantía de un juez independiente e imparcial, prevista en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, 13, 29 y 209 de la Constitución Política. Solicita casar el fallo demandado y decretar la nulidad de todo lo actuado desde la emisión del mismo, para que se conforme otra Sala de Decisión en el Tribunal y sea esta la que decida el asunto.

2. Segundo cargo.

Al tenor de la causal segunda de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa el fallo de segundo grado de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Predica la violación del principio de congruencia como consecuencia de la variación de la calificación jurídica por error

en la misma, lo que desconoció la intangibilidad del núcleo central de la imputación fáctica. Explica que su representado fue acusado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesiva, pero en la audiencia pública de Casación/4.495 CHARLES EFRÉN NIETO/GÓMEZ juzgamiento la Fiscalía adujo que “todas las probanzas asf como las 2 indicaban que $e situaciones que se conocieron alrededor del proceso trataba de acceso carnal abusivo, por lo que modificó la calificación jurídica provisional. Al proceder de esta manera, no se respetó el núcleo básico de la imputación fáctica y por eso, se vulneró el principio de congruencia. Sos¿iene que si bien la resolución de acusación no contiene una releíción sucinta del comportamiento investigado -circunstancias de Íiempo, modo y lugar-, lo que a su juicio debió generar la declaración oficiosa de nulidad, lo cierto es que los hechos juríf:licamente relevantes conforme a los testimonios del menor, su ábuela, tío y hermana, consisten en tocamientos y no, en penietración del miembro viril o de otra parte del cuerpo u obj¿eto por vía anal; luego, sólo se podía imputar la conducta de actóos sexuales con menor de catorce años, Cor1f apoyo en las sentencias del 18 de mayo de 2006 y 19 de febrero de 2009 de la Sala de Casación Penal, radicaciones 24.“¡16 y 26.252, respectivamente, recalca que la modificación

de la imputación jurídica por error, no es admisible cuando no se res¡$eta el núcleo central de la imputación fáctica, el que en el casó ! concreto, se refiere a tocamie» ntos y cari»c iLaJ s “que nada tienen que ver con el acceso carnal abusivo, ni mucho menos, es el acceso una circufnstancía de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto sexual (imputación subjetiva)””. 28 Cfri folio 7 de la demanda a folio 57 ibidem. 29 Cfr: folio 10 de La demanda a folio 60 ibidem. Casación 34.495 CHARLES EFRÉN NIEZÓ GÓMEZ Pide casar la sentencia y decretar la nulidad del proceso desde la resolución de acusación.

3. Tercer cargo.

Por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, consagrada en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que habría conducido a la aplicación indebida de los artículos 208, 211.2.4 y 31 del Cádigo Penal y a la falta de aplicación de los artículos 13 y 7% del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, ataca el fallo de segundo nivel por practicar el 22 de septiembre de 2005 el testimonio del menor L.A.C.M. “a espaldas de la defensa con la aquiescencia del Ministerio Público y con toda la intención por parte del agente acusador de que la defensa no asistiera a dicha diligencia a ejercer el derecho de

contradicción asumiendo una actitud propia de la inquisición de la edad medía”3º Luego de citar un aparte del auto de 1% de diciembre de 2008 proferido por la Sala Penal en el que se sostiene que “no se estableció fecha y hora exacta para la práctica [del referido testimonio], de tal modo que es comprensible la inasistencia del defensor para el momento en el que finalmente compareció L.A.C.M.”', el demandante asegura que dado que no se citó a la defensa o no se señaló fecha y hora para la celebración de esa diligencia no pudo ejercer el derecho de contradicción por pasiva o activa, con lo que se transgredió el debido proceso. 39 Cfr. folio 11 de la demanda a folio 61 ibidem. Ibídem. Casación 34,495 CHARLES EFRÉN NIETO GÓMEZ Por!eso, la declaración del niño es nula de pleno derecho porque se obtuvo con violación del debido proceso y debe ser excluida de la actuación. Tra$ reproducir el fallo de segundo nivel en cuanto se refiere a las irazones para negar la exclusión de dicho testimonio, resalta que si bien la defensa sabía que se practicaría, “no podía adivinar cuárído, pues requería de la notificación, o comunicación o citación de la fecha y hord de su celebración para poder decidir si asistía o no libremente”?, I | Cor¿frontando al Ad quem, agrega que si bien la presencia del abcígado no es un requisito del testimonio, en la fase instructiva si ló es, “que la fecha y hora de la recepción del testimonio sea conocido por el

aboáado de la defensa para que ejerza su derecho de contradicción”, El befecto es trascendente ya que si el juez plural hubiera adxiertido la denunciada violación al principio de contradicción, habría excluido de la valoración probatoria esa prueba por inválida y por lo tanto, absuelto a su prohijado, ya que los demás medios de convicción -examen médico legal y prueba testimonialno tienen la fuerza suasoria necesaria para generar la certeza sobre la materialidad de la conducta punible y la resbonsabilidad del sentenciado. Depreca casar el fallo impugnado y en su lugar, proferir fallo de ; reemplazo que absuelva a su procurado. % ibídem. % Cft. folio 12 de la demanda a folio 62 ibidem. 10 34.495

CHARLES EFRÉN NIEYD GÓMEZ

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicitó no casar la sentencia impugnada con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Primer Cargo.

Aduce el representante de la sociedad que el principio de imparcialidad, como garantía de transparencia en el ejercicio de la función pública se proyecta en el proceso penal mediante la regulación de las causales de recusación e impedimento que por ser taxativas, no son susceptibles de analogía. En concreto, expresa que la causal sexta de impedimento del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, se configura únicamente cuando la intervención previa del funcionario compromete su criterio, objetividad y rectitud en el asunto que

va a conocer. Por eso, la providencia del 1 de diciembre de 2008 dictada por los mismos magistrados que fallaron en segunda instancia el asunto, “carece de aptitud para vincularlos frente a la decisión de condena” porque “si bien la argumentación es prolija, lo cierto es que se limita a resaltar la necesidad de la prueba por la existencia de dos versiones contradictorias del menor sobre los mismos hechos”%, para concluir sobre su pertinencia y conducencia. En ese orden, asegura el Ministerio Público que en dicho auto, el Tribunal sólo “se limitó a definir el punto sometido a debate, sin que se analizaran aspectos relativos a la responsabilidad del acusado y Y Cfr, folio 13 del concepto a folio 21 del cuademo de la Corte. % Cfr. folios 12 del concepto a folio 20 ibidem. 11 Casacibr 34.495 CHARLES EFRÉN NIEÑO GÓMEZ de (ch) aspectos sustanciales del proceso como lo era la calificación del hecho, o sobre ausencia o declaración de responsabilidad del acusado. 1136 Adeímás, el Tribunal profirió el mencionado auto conforme a la facv+ltad conferida por los artículos 76 y 191 de la Ley 600 de

2000. Por lo tanto, “se aprecia incontrovertible la relación de necesidad que se p10duce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia, en cuanto debe analizar los aspettos propuestos en la ímpugnacíón"”.

Por|último, estima que se debe tener en cuenta el principid de convalidación, toda vez que el defensor no acudió al mecanismo

de la recusación y en sede extraordinaria, no puede cuestionar un trámite que en su oportunidad dejó pasar desapercibido. Po¡j lo tanto, afirma que el cargo no está llamado a prosperar.

2. Segundo cargo.

Prádica que el principio de congruencia es base esencial del del?ido proceso porque la resolución de acusación es el marco co¡?ceptual fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Est¡¡ado, y conforme a ella el procesado puede ejercer su derecho de| defensa pudiendo confiar en que no recibirá un fallo de reáponsabílidad por aspectos no previstos en ella. Así mismo, recuerda que la relación de congruencia se decanta eni dos aspectos fundamentales, el fáctico y el jurídico. El prímero, “es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los j r — bídem, 7 Cfr. folio 13 del cancepto a falio 21 ibídem. 12 Casacióf 34.495 CHARLES EFRÉN NI GÓMEZ supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación”: pero, el segundo, es relativo ya que “el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (Titulo y Capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor”39_ Seguidamente se refiere al postulado de legalidad en sus dos connotaciones: principios de reserva legal (sentido amplio) y

tipicidad o taxatividad (sentido estricto), haciendo especial énfasis en este último como limite a toda clase de arbitrariedad . o intervención penal y garante de la libertad individual e igualdad frente al poder punitivo estatal. Después de señalar que el fundamento de la variación de la calificación jurídica provisional fue el dictamen médico legal practicado al menor, que no solo indica tocamientos o caricias sino actos de penetración y que sirvió de base junto con el relato de la víctima para que el Tribunal tuviera por estructurado el delito de acceso camal abusivo, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, asegura el Delegado que “analizadas exhaustivamente las circunstancias relatadas consecuente y cronológicamente en la providencia calificatoria, se vislumbra la ausencia de razón del Libelista, y queda en evidencia que en verdad se trató de una errada calificación en que incurriá el funcionario instructor, oportunamente corregida en el curso de la audiencia pública, y por consiguiente que la inconformidad del defensor surge a raíz de un errado y parcializado examen del contenido de la Acusación. d De esta manera, destaca tanto el aparte de la resolución de acusación que alude al contenido del dictamen médico legal y % Cfr. folio 17 del concepto a folio 25 ibídem % Ibidem. “ Cfr, folio 20 del concepto a folio 28 ibidem. 13 Casacigh 34,495 CHARLES EFRÉN NIEYO GÓMEZ sus implicaciones probatorias como las manifestaciones del menor en las que dejaría entrever el acceso carnal, para concluir

que no obstante que el pliego de cargos se elevó por el delito de actos sexuales abusivos, agravados, en concurso homogéneo y sucésivo, el núcleo esencial de la imputación fáctica de responsabilidad contenido en la acusación y los fallos cornespondía a los otros comportamientos señalados, defecto que en tiodo caso, se corrigió en desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento. También resalta que los medios de prueba que señalan los hechos por los que se formuló resolución de acusación estuvieron a disposición del procesado y de su defensor. Por lo anterior, para la Procuraduría este cargo también se debe desestimar.

3. Tercer cargo.

Tras explicar cuándo se incurre en un error de derecho por falso juidio de legalidad, el Delegado para la Casación Penal, observa que la declaración del pequeño que se cuestiona se recibió por la Fiscalía “respetando sus derechos y adoptando todas las medidas necesarias para evitar su estigmatización, así como para garantizar que no fuera objeto de presiones o intimidaciones””, diligencia que contó con la presencia del Ministerio Público. Indica, asimismo que, para recibir testimonio a los menores de edád, no se exige la presencia del defensor del procesado. Por Cfr, folio 26 del concepto a folio 34 ibidem. 14 Casacin 34.495 CHARLES EFRÉN NIEÑO GÓMEZ esta razón, su ausencia no afecta el objeto y la estructura básica del debido proceso de la prueba, como para que sea necesario declarar su nulidad. Además, “el derecho de contradicción no se ejerce únicamente en el momento

de la aducción del medio probatorio al proceso, o en su ampliación por la oportunidad que se tiene de repreguntar o contrainterrogar al testigo, sino también en cualquier otra etapa procesal a traves de la pertinente valoración o crítica probatoria tanto en los alegatos precalificatorios, la sustentación de los recursos ordinarios, en el debate oral del acto público de juzgamiento e incluso en sede extraordinaria del recurso de casación”, Finalmente, como el recurrente no demostró la trascendencia del yerro denunciado pues su fundamentación “obedece a una simple conjetura enmarcada por una alta dosis de ilusión, anhelo o esperanza de que las pruebas arrojaran los resultados esperados por la defensa, es decir que el menor mantuviera su relato inicial, en que negó cualquier actuación ilícita por parte del sindicado, pero sin que de manera concreta se indicara los motivos por los cuales podría eventualmente haber modificado la contundencia del relato del menor en contra del implicado como autor del comportamiento delictivo objeto de investigación”, estima el Procurador que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

CONSIDERACIONES

1. Primer cargo.

Sea lo primero recordar que una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía la demanda con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso, en especial, el de verificar la % Cfr, folio 27 del concepto a folio 35 ibídem. % Ibídem, 17 Casaci'- 34,495

CHARLES EFRÉN NIETÁ GÓMEZ efeé: tivídad del derecho material en el caso concreto, es claro

que![ las deficiencias técnico formales que pueda enseñar el libelo no pueden ser reexaminadas para restarle efecto demostrativo. No obstante, a efecto de lograr mayor claridad al momento de est1j:diar de fondo el reparo propuesto, oportuno se ofrece desítacar que la acreditación de las nulidades está atada a la coni1probación cierta de yerros de garantía o de estructura ins¿¿lvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda inslíancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad la ifregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la for¡%na en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan lasí garantías de los intervinientes y la fase en la que se prqHujeron. Ahc%ra, si el vicio denunciado corresponde a una violación del prolkeso debido, es necesario que el actor identifique la irré+gularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis la argumentación debe estar acc%mpañada de la solución respectiva. ¡guáalmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de5 los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es,; los de convalidación, protección, instrumentalidad de las fo¡%mas, trascendencia y residualidad, pues de avizorarse que el de_fecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo 16

Casacigh 34.495 CHARLES EFRÉN NI GÓMEZ de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a su decreto. Cuando se denuncia la falta de competencia como causal de nulidad, el reproche se debe postular a través de la causal tercera y desarrollar conforme a la primera, en cualquiera de los dos sentidos de violación de la ley sustancial: directa o indirecta, debiendo acreditar que alguno de los factores subjetivo, territorial, funcional o por conexidad, previstos en los artículos 73 a 91 del Código de Procedimiento Penal, no vinculan al funcionario con el caso sometido a su consideración por cuanto no es su juez natural. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte ha sido constante en sostener que la ausencia de manifestación de impedimento por parte del juzgador cuya imparcialidad podría haberse visto comprometida por alguna de las causales descritas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000 no comporta causal de nulidad alguna y menos aún, estructura un motivo de incompetencia por las siguientes razones: i) El impedimento “es un fenómeno que no transforma a ninguno de los extremos que determinan la competencia, vale decir, su configuración no altera la cuantía del hecho, no muta el territorio donde sucedió, no le quita o le da el carácter de aforado al justiciable. Se trata de un aspecto por completo Íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes. Aquél deberá “ Al respecto consultar entre otras, auto del 9 de marzo de 2010, radicación 28.545, Sentencia del 8

de noviembre de 72000, radicación 14.078. Sentencia del 14 de septiembre de 2000, radicación 13.268. Sentencia del 8 de agosto de 1996, radicación 10.632. Auto del 14 de abril de 1994, radicación 9.169, sentencia del 23 de noviembre de 1989, radicación 3.600. 17 Casación 34.495 CHARLES EFRÉN NIEV) GÓMEZ sop$ar si el concreto y evidente motivo de impedimento que respecto suyo se configura, puede poner en riesgo su ánimo y, por tanto, un ponderado y sereno buen juicio. Si lo reconoce, no significa que el asunto ya no sea de su com¿7etencia, sino que en acatamiento de principios superiores, que tocan con el dere1cho de acceso a la justicia y la obligación de los funcionarios de hacer efec;kívos los derechos, garantias, obligaciones y libertades (artículo 1%, Ley 270 de 1]966), permita que otro juez lo releve en el conocimiento de la actuación.” ii) Los sujetos procesales pueden acudir al instítuto de la recusación. iif) ¡La conducta del juez que no se declare impedido debiendo haderlo puede generar responsabilidad disciplinaria y/o penal. iv) Fl silencio de la parte o interviniente afectada por el acto que compromete la objetividad del funcionario, contrae la aplicación del| principio de convalidación, según el cual si la parte afectada no Wreclama oportunamente la nulidad de un acto procesal, la actPación subsecuente se ratifica por el consentimiento tácito de quien pudo alegarlo y no lo hizo.

Si lo anterior es así, de modo alguno podría prosperar la pretensión del demandante en el sentido que se decrete la nulidad de la sentencia de segunda instancia, pues aún en el evento en que el criterio de los magistrados que integraron la Sal% de Decisión Penal que desató el recurso de apelación proqfmovido por la defensa contra el fallo de primer nivel, hubiera est%do perturbado por alguno de los motivos de impedimento deácn'tos en el artículo 99 ibídem, no habría lugar a declarar la invalidez de la decisión condenatoria, como quiera que la % señtencia del 1 de agosto de 2002, radicación 14.501. 18 Casacióg 34.495CHARLES EFRÉN NIET GÓMEZ defensa, teniendo la capacidad y la oportunidad de hacerto, no invocó la recusación en aras de separarlos del conocimiento del asunto, de tal suerte que esa actitud indiferente sería la que habría gestado la convalidación de la decisión reprobada. Esta aserción adquiere mayor relevancia cuando con el Ministerio Público se advierte que los supuestos fáctico-jurídicos que se aducen como motivo de impedimento para que la Sala de Decisión Penal conociera la alzada, lejos están de soportar en debida forma el fundamento de la causal sexta del artículo 99 ibídem, relativo a la participación previa del funcionario dentro del proceso. En efecto, se observa que los objetos y las razones del auto del 1 de diciembre de 2008 y de la sentencia del 20 de enero de 2010 proferidos en segunda in