CSJ - SP34550(17-08-2011)

nI&a/lea canlom4kt I (cid:9) Página 1 de 31 Segunda instancia-Sistema acusatorio MI 34550 JOSUE BARRERA NUÑE arto efsbimma e kfrillitla (

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N° 290. Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil once. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y el defensor del procesado, contra la sentencia del 8 de julio de 2010, proferida en audiencia de lectura de fallo por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, Fiscal Local 258 de esta ciudad, a la pena de 36 meses de prisión, por el delito de peculado por apropiación. HECHOS En la oficina del doctor JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, a la sazón Fiscal Local 258 de Bogotá, se adelantaba proceso penal Instaurado por Doris Patricia Medina Gómez, en contra de Julio César Silva Garzón, por el delito de inasistencia alimentaria. 31 14 grikaliraeb 9,/ronalia Página 2 cle5541 . ti Segunda instancta-Ststema acusatoriNo° 3 (cid:9) 4 MI 1(cid:9) JOSUE BARRERA NUICIE <a.m. 910~710 el-jkstivk Por virtud de ello, el 18 de junio de 2009, se llevó a cabo

diligencia de conciliación, en la cual el indiciado aceptó ante el funcionario, sin la presencia de la denunciante, pagar a esta la suma de dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000), dinero que entregó efectivamente. Empero, el Doctor BARRERA NUÑEZ solo entregó a la afectada, en un sobre, la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000). Silva Garzón, al conocer de boca de la denunciante que se le había entregado una suma inferior a la efectivamente pagada, puso en conocimiento de la Coordinadora de la Unidad de Fiscalías lo sucedido, motivando ello que el titular de la Fiscalía Local 258, hiciera entrega del millón de pesos restante. DECURSO PROCESAL Luego de las audiencias preliminares de rigor, el 8 de marzo se presentó, por parte de la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, escrito de acusación en contra del Dr. JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, por el delito de peculado por apropiación. «raen tainnat (cid:9) TrY Página 3 de 31 . lir (cid:9) .1 Segunda instancia-Sistema acusatorio N° 3455 JOSUE BARRERA NUÑEZ 12(r—ta, r akAlinia El 20 de abril de 2010, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la cual la fiscalía reiteró los cargos contenidos en el escrito. La audiencia preparatoria se celebró el 25 de mayo de 2010. Los días 15, 21 y 23 de junio de 2010, se realizó la audiencia de juicio oral, al final de la cual la sala del Tribunal

anunció sentido condenatorio del fallo. El 8 de julio de 2010, se dio lectura al fallo condenatorio. Allí, tanto la defensa como la Fiscalía interpusieron el recurso de apelación, ésta última respecto del otorgamiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al acusado. CONTENIDO DEL FALLO IMPUGNADO Después de resumir los hechos y los alegatos finales surtidos por las partes en la audiencia de juicio oral, el Tribunal parte por destacar la condición de funcionario público del acusado, Fiscal Local para el momento de los hechos, así como la realización de la conducta dentro del ámbito de sus funciones. Ello, en aras de definir que efectivamente se cumple el presupuesto de sujeto activo calificado que exige el tipo penal de peculado por apropiación. Destaca, asi mismo, que se afectó el bien jurídico tutelado, la Administración Pública, en cuanto ente abstracto, pero

IV : "." I Agtradiret dr gedondia (cid:9) n Página 4 de 31

Segunda instancia-Sistema ~satán° N°34550 .;" Fi il1 JOSUÉ BARRERA NUÑEZ cabrá- Karma iieficiereS4 también Julio César Silva y Doris Patricia Medina, a quienes se reconoció en calidad de víctimas. Advierte el A quo colegiado, ya en tomo del aspecto central de responsabilidad penal, que la discusión gira en torno de definir si hubo o no "apropiación", como ánimo subjetivo del acusado. Responde el Tribunal que, en efecto, esa apropiación sí tuvo

lugar, entendiéndose doloso el actuar del acusado, pues, luego de hacer salir de la Sala de Conciliación a la afectada, pactó sin su presencia la suma a entregar por el obligado, definida en $2.500.000; cuando Julio César Silva salió a hacerse al dinero acordado, ingresó a Doris Patricia Medina, ocultándole que el arreglo ya se había dado, pero ahora acordó con ella pedir al padre de sus hijos, entre un millón y dos millones y medio de pesos; después, cuando regresa con el dinero Julio Cesar Silva, saca de allí el acusado un millón de pesos, que introduce en su escritorio, y entrega a Doris Medina, $1.500.000. En esa actividad del funcionario finca el Tribunal la decisión condenatoria, pues, se apropió del millón de pesos, para lo cual obvió informar a Doris Medina a cuánto ascendió el monto de lo efectivamente acordado con el obligado y entregado por él, partiendo de la base previa de que podía conciliarse hasta por un millón de pesos.

PrOdelra ela gilornív: a Página 5 de 31 la; • (cid:9) Segunda instancia-Sistema acusatorio N°34550 •

JOSUE BARRERA NUÑEZ Cavle• 001417h2de5kYÁWa Descarta el A quo la tesis defensiva propuesta por el procesado, referida a que dejó consigo el millón de pesos para obligar a la beneficiaria a que en horas de la tarde llevara la cédula, que no portaba para el momento de la conciliación, dado que nunca la citó a ese efecto, ni mucho menos le informó haberse quedado con parte de lo entregado por el padre de sus

hijos. Precisamente, agrega el Tribunal, el inusual comportamiento adoptado por el acusado, impulsó a los conciliantes a indagar por lo sucedido, en la creencia que la Fiscalía cobraba por el trámite. Incluso, redondea, al inicio de la diligencia, cuando Doris Medina presentó fotocopia de su cédula, ninguna manifestación de irregularidad o de necesidad de allegar el original hizo el funcionario, y en el texto del desistimiento, producto de la conciliación, tampoco señaló el monto de lo pactado. Estima el fallador de primer grado, que cuando el procesado, por ocasión de la citación que le hiciera la Fiscal Coordinadora, entregó la suma apropiada, incurrió en la atenuante que por restitución contempla el artículo 401 del C.P. En suma, se determinó típica, antijurídica y culpable la conducta endilgada al acusado, acorde con lo cual se dosificó la pena, discriminándose ella en el cuarto mínimo, dado que no se verificaron circunstancias de mayor punibilidad y sí se tomó en consideración la de menor punibilidad referida a la carencia de antecedentes penales. • gerl IMM 900/10/7al Página 6S 31. Segunda instancia-Sistema acusatono N°345 JOSUE BARRERA NUÑEZ 3 Ø ./4 »Pnna olejediria De esta manera, partiendo de un mínimo de 64 meses, se Impuso al acusado sanción de 72 meses de prisión, la que se redujo, en atención al reintegro de lo apropiado y conforme lo dispuesto en el articulo 401, inciso primero, del C.P., en la mitad,

hasta derivar en pena final de 36 meses de prisión. Al procesado se le otorgó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que la sanción decretada no supera los 36 meses y, en lo que respecta al aspecto subjetivo : endilgado carece de antecedentes, ha observado buena conducta anterior, en especial durante los largos años que ha servido a la Rama judicial en los distintos cargos que ha ocupado pues no tiene antecedentes disciplinarios y, por el contrario, se han allegado al proceso once (11) oficios de reconocimiento a su labor como Fiscal. Además, frente a la gravedad de la especifica conducta cometida por el acusado en este asunto debe tenerse en cuenta el valor de lo apropiado (un millón de pesos) y particularmente que lo reintegró a pocas horas de su apropiación, dentro de las concretas circunstancias que rodearon la ejecución del mato. De todo ello y de la presencia permanente del procesado al asunto, esto es, sin eludir la actuación de la Administración de Justicia, al punto que no se decretó en su contra medida de aseguramiento, considera la Sala que no es necesaria la privación de su libertad para la ejecución de la pena". eriti ele , ,111/ Regina 7 de 31 1 1 • "1412. (cid:9) Segunda instancia-Sistema acusatorio N° 345504 JOSUE BARRERA NUÑEZ carno Orrimitt defirárirla Leído el fallo, el delegado de la fiscalía y el apoderado del acusado interpusieron recurso de apelación, cuya resolución suscita la atención de la Corte.

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN AUDIENCIA DE

SUSTENTACIÓN El 16 de julio del año en curso se recabó la sustentación oral del recurso de apelación, en la cual fueron expuestos los razonamientos que siguen:

1. Por la Fiscalía Comienza señalando que el motivo de su inconformidad con el fallo de primer grado estriba en que se otorgó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Después de resumir las motivaciones entregadas en la sentencia para otorgar el beneficio en cuestión, el recurrente advierte que la gravedad del delito no se examina apenas a partir del monto de lo apropiado o su restitución Inmediata, pues, esos factores inciden exclusivamente al momento de dosificar la pena Ar lara dr ?44m4er Página 8 de 3 Segunda instancia-Sistema acusatorio N°345 JOSUÉ BARRERA NUÑ calrie 99reinva ¿tildaría En el caso concreto, añade, la gravedad viene consecuencia del hecho que el procesado ejecutó el delito en su propia oficina, aprovechándose de la Investidura ostentada y de la confianza que ella generaba, a más de que el dinero iba destinado, a título de pago por alimentos, a un menor, cuya protección ostenta un plus constitucional. Así mismo, la devolución de lo apropiado no vino consecuencia de un acto de arrepentimiento, sino con ocasión de que se descubriera de inmediato lo ocurrido. Añade el impugnante que la referencia a la continua asistencia del procesado a las citaciones de la justicia, tiene trascendencia frente a la posibilidad o no de aplicar medida de

aseguramiento, pero no en torno de la efectiva materialización de la pena de prisión, como quiera que esta obedece a finalidades diferentes. Con citación de pronunciamientos de la Corte, el recurrente advera que en el caso debatido ni siquiera es posible otorgar al acusado el sustituto de prisión domiciliaria. Pide, en consecuencia, que se revoque la decisión del a quo de otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado, dado que la conducta por él ejecutada es grave y genera bastante rechazo social, incluso más que un ilícito de prevaricato. Además, si el delito es expresión de la personalidad, en el caso concreto se aprecia que el acusado )(Kg!~ I gniondia Tt Página 9 de 31i Segunda instancia-Sistema acusatono N° 34559T JOSUE BARRERA NUÑE avie Orrerna ol•jtclehviz ( carece de frenos morales, en desprecio por los valores de la Constitución Política y la ley. No recurrentes El defensor del procesado se opone a la pretensión del Fiscal, afirmando que el Tribunal ya tuvo en cuenta la condición de funcionario público de su asistido, así como la gravedad del delito, precisamente para incrementar el mínimo de pena imponible. En consecuencia, colige, si de nuevo se toman en consideración esos factores, se violaría flagrantemente el principio non bis in ídem. Agrega que el Tribunal definió la inexistencia de un daño mayor, dada la devolución del dinero y su cuantía. Además, el potencial peligro para la administración de justicia ha sido

conjurado, en virtud de que al procesado se le desvinculó del cargo que ocupó en la Fiscalía producto de superar el concurso de méritos, por razón de este asunto. Por último, significa el defensor que la jurisprudencia traída a colación por el Fiscal no puede ser de recibo, ya que se refiere a un asunto específico, diferente al analizado aqui. 09karei gnharritia Página 10 de 311 , (cid:9) Segunda instancia-Sistema acusatorio N°34556 JOSUÉ BARRERA NUNE capte Orenga 45Mláskt El acusado tomó la palabra para precisar que su vinculación a la Fiscalia obedeció a su propio esfuerzo, que le implicó aprobar todas les fases del concurso convocado para el efecto.

2. Por la defensa Comienza el recurrente por advertir que pretende de la Corte se revoque el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver al procesado del delito objeto de acusación. En procura de ello, aborda dos temas: (i) Tipicidad de la conducta ejecutada; y (ji) responsabilidad penal.

(i) Estima el impugnante que lo sucedido perfila un delito de abuso de confianza y no el ilícito de peculado por apropiación, en tanto, el dinero no ingresó a la órbita de protección de la Fiscalía y fue recibido por el acusado en calidad de particular y no de funcionario público. Al efecto, manifiesta el impugnante que la audiencia de conciliación origen de la apropiación no fue programada por el procesado, y se realizó espontáneamente a pedido de las partes.

Así mismo, el acto de entrega de dinero no vino consecuencia del actuar funcional de su representado legal, quien apenas fungió como intermediario del traspaso del numerario por parte del denunciado a la denunciante. Entonces, añade, el ámbito de protección de la administración pública no fue utilizado. (cid:9)(cid:9) 09541:-.2 A 9Yriewas,t, 31 c. ty (cid:9) Página I I de Segunda instancia-Sistema acusatorio IV° 345 5 4 (cid:9) JOSUÉ BARRERA NUÑE canrie Orina Afieslitla En sustento de su tesis, el recurrente cita parcialmente providencia añeja de la Corte', en la cual se desestimó el delito de peculado porque en el hecho no se involucró la función judicial del funcionario. Añade el defensor del acusado, que éste devolvió el dinero y el afectado advirtió la inexistencia de daño, de lo cual se sigue que tratándose de un delito querellable el de abuso de confianza y determinarse materializada la indemnización, ha de proceder a precluirse el asunto a favor de su representado legal, conforme con lo establecido en los artículos 36 y 77 de la Ley 906 de 2004 (ii) Considera el impugnante que la definición atinente a la existencia del delito y consecuente responsabilidad del acusado, remite al campo probatorio y, en particular, a la credibilidad que se otorgue a los testimonios enfrentados de los afectados y el procesado. Al efecto, entiende el defensor del acusado, dando credibilidad a su versión, que éste contó el dinero delante de los

esposos y entregó menor cantidad a la denunciante en el trámite por el delito de inasistencia alimentaria. Precisamente, acota, esa entrega parcial de lo pagado tuvo como finalidad que la favorecida regresase a legitimar la diligencia 'Auto del 12 de agosto de 1986, acta 076. 6iiryara al. gtionfSa (cid:9) de • y (cid:9) 1.• (cid:9) _ 1 Página 12 31i f• Segunda instancia-Sistema acusatorio N° 34550 JOSUE BARRERA NUÑE yj C¿)/•• ríe Oren of fid/ireit de conciliación presentando su cédula de ciudadanía, olvidada en la mañana. Ello, afirma, porque en razón de su pertenencia a una unidad de descongestión en la Fiscalía, al procesado se le exigían resultados inmediatos, estimando necesario, para ese efecto, intimar la presentación del documento. A renglón seguido, acude el defensor a su particular valoración de las reglas de la experiencia, bajo cuya égida significa insólito que el procesado ponga en riesgo su carrera por una tan baja suma de dinero o que, dada su experiencia e inteligencia, recurra a medios tan burdos, evidente la posibilidad de sorprenderlo en el acto, cuando a la mano se le ofrecian otras mejores maneras de obtener el beneficio patrimonial en completa impunidad. Señala el profesional del derecho, de otro lado, que el tipo subjetivo lo hizo radicar el Tribunal en el hecho que el procesado nunca le dijo a la denunciante que debía regresar en la tarde. Sin embargo, prosigue, la tesis en contrario sostenida por el

acusado es respaldada por la Jefe de Unidad, en cuanto ratifica que desde un comienzo aquel justificó su comportamiento en esa puntual circunstancia de requerir la presentación de la cédula de ciudadanía. '904.04,fa / • (cid:9) Página 13 cle 31 ) • 47 Segunda instancia-Sistema acusatorio N°34550 JOSUE BARRERA NUÑEZ caryy,mema alejra-id La reglas de la experiencia, prosigue el defensor, enseñan que una persona sorprendida en el acto tiende a decir la verdad, por manera que debe desecharse la versión de los esposos y acoger la del acusado. Acorde con ello, depreca el recurrente se absuelva a su representado legal de los cargos endilgados, dada su inocencia, o, subsidiariamente, con el mismo efecto, se acuda al principio in dubio pro reo, atendida la incertidumbre que genera la prueba recogida. No recurrente Apenas manifiesta, respecto de lo argumentado por la defensa, que ello es insuficiente para derrumbar lo sostenido por el Tribunal en pro del fallo de condena. Agrega que no es requisito sustancial del delito de peculado por apropiación, que los bienes ingresen materialmente a las arcas estatales. En el caso concreto, el ¡licito se perfeccionó porque al Fiscal se le entregó el dinero en razón de sus funciones, a título de tenedor. Acorde con lo anotado, solicita el no recurrente, se confirme la condena. gretreisAtz 4 SaRielméia Página 14 de Segunda instancia-Sistema acusatorio N°345

JOSUÉ BARRERA NUN aree rema akildift C CONSIDERACIONES Esta Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que condenó al doctor JOSUÉ BARRERA NUÑEZ, obra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo señalado en el artículo 32, numeral 3° del Código de Procedimiento Penal. Ahora bien, en razón del principio de prioridad, la Sala abordará en primer lugar la crítica impugnatoria planteada por la defensa, en cuanto, propugna por la absolución del procesado, en cuyo caso, de atenderse la pretensión, nada habría que dilucidar respecto al motivo de cuestionamiento del Fiscal, encaminado a que se revoque el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, otorgado por la primera instancia al acusado. Al efecto, abordara la Corte el examen de la impugnación dentro de los precisos términos tomados en cuenta por el defensor, vale decir, en lo concerniente: (i) a la que advierte denominación (cid:9) jurídica (cid:9) errada (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) conducta (cid:9) atribuida (cid:9) al procesado y (ii) la ausencia de responsabilidad penal. (i) Sobre lo primero, la Sala apenas tiene que referenciar completamente desenfocada e incluso contraria a lo que los hechos enseñan, la tesis de atipicidad expuesta por la defensa, flrOlare canoinedia Página 15 de 3 Segunda instanco-Sistema acusatorio N° 34

JOSUE BARRERA MUNE a de Orma ele fieftInkt soportada de manera difusa bajo el criterio que el acusado no recibió el dinero en razón de sus funciones o por consecuencia de ellas. Es que, si no se discute la existencia de la investigación por el delito de inasistencia alimentaria y su radicación en cabeza del procesado, y tampoco se pone en duda que, efectivamente, dentro del trámite de la misma era factible realizar, previo a formular imputación, diligencia de conciliación, resulta cuando menos aventurado sugerir que esa tramitación en la cual el denunciado hizo entrega de determinada suma de dinero con destino a la denunciante, fruto de ponerse de acuerdo en el monto de lo adeudado, no hace parte de las funciones del aquí enjuiciado, o constituye asunto ajeno a la labor propia de lo debido adelantar en torno de la queja instaurada por la presunta conducta punible. El procesado no controvierte que, en efecto, en el asunto a su conocimiento la ley faculta ese trámite conciliatorio, ni mucho menos que en presencia del denunciado advirtió de esa posibilidad y la materializó, al punto de conducir a la terminación del trámite. Afirma apenas, sin mayor desarrollo argumental, que el procesado sólo fungió como intermediario para la entrega del dinero; por tal motivo, la suma de dos millones y medio de pesos no ingreso a las arcas estatales y, en consecuencia, no se 619W/ira ek casintAtia Página 16 de 31 a< Segunda instancia-Sistema acusatorio N°34550 JOSUÉ BARRERA NUÑE arre. rema rkfircstiMz

alcanzó a afectar el ámbito de protección de la administración pública. Empero, los hechos, tozudos en sí mismos, verifican incontrastable que esa diligencia de conciliación en curso de la cual se hizo al dinero el procesado, vino consecuencia indispensable de la labor que como Fiscal Local realizaba éste y precisamente en respeto de ese diligenciamiento, el denunciado por alimentos le hizo material entrega de dos millones y medio de pesos, de los cuales extrajo un millón. No cabe duda que en el delito jugó papel fundamental tanto el cargo del procesado, como la función inherente al mismo, cubriéndose sin mayor esfuerzo la condición de sujeto activo calificado y la consecuente apropiación de bienes a él confiados, en cuya tenencia se hallaba. La cita jurisprudencial en la cual pretende apoyar su argumento la defensa, adolece de dos insuperables obstáculos, que la toman impertinente frente a lo que aquí se examina: su completa ausencia de identidad fáctica con el caso hoy verificado por la Sala, y el desconocimiento de cómo la jurisprudencia de la Corte ha dilucidado el tema desde la fecha de expedición de esa decisión citada. griradiro ele 93Von4a Página 17 de 31 Segunda instancia-Sistema acusatorio N° 345 JOSUE BARRERA NUIVE gIrre 4910. 4evria alificVielet Respecto de lo primero, esa decisión de la Sala, del 12 de agosto de 1986, remite a unos hechos en los cuales del juez se reprochaba precisamente su intervención en asuntos completamente ajenos a su competencia funcional, fungiendo

como amigable componedor en asuntos enteramente civiles, en desarrollo de lo cual al parecer tomó algunos bienes o demoró su devolución. Dijo la Corporación, en la providencia citada2; ta Sala ha mirado siempre como actitud censurable, que suele atraer el rigor disciplinario y, en ocasiones, la represión penal, la actividad de los jueces por fuera de sus especificas funciones, especialmente cuando actúan como amigables componedores en las desavenencias domésticas o civiles que se susciten en el territorio de su actividad judicial. No es este el papel que las leyes asignan a estos integrantes de la Rama Jurisdiccional, quienes no logran deslindar, ni entre las partes en conflicto ni menos ante terreros, el papel de simple ciudadano y la función oficial que se desempeña." Evidente asoma, con lo transcrito, que los hechos alli examinados distan mucho del particular examen que demanda lo que ahora en esta instancia se verifica. Ahora bien, la Sala en lo que toca con el delito de peculado ha venido construyendo una sólida y pacifica Jurisprudencia, por virtud de la cual se ha dotado de una textura abierta o flexible la conducta, a efectos de significar que para estimar incurso en la 2 Auto del 12 de agosto de 1986, acta 076 ch• cairino/y:a Página 18 de 3 1 (cid:9) t Segunda instancia-Sistema acusatodo N° 34 Tia (cid:9) JOSUÉ BARRERA NUÑ sra., cb,)Wria 99ITY/ta misma al servidor público, no es necesario que la custodia del

bien haya sido delimitada expresamente en el reglamento o se encuentre especificamente diseñada como función propia del cargo. Apenas a título de ejemplo, citando antecedentes reiterados, esto dijo en ocasión anterior la Sala3: "En proveído del 12 de noviembre de 1997, se dijo: "...a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de intercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica --)" Ya en providencia del 4 de octubre de 1994, la Sala habla razonado de la siguiente manera: "La expresión utilizada por la ley en definición de peculado y que dice 'en relación de sus funciones', hace referencia a las facultades de administrar, guardar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una intima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la

disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del Auto del 8 de junio de 2006, radicado 11830 ' eirrMea SlIdninlvit - (cid:9) Página 19 de 31 t Segunda instancia-Sistema acusatorio N°34 5584 ji VI (cid:9) JOSUE BARRERA NUÑE carnee Oftrevna di-50V~ funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jwidico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, asi en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente de otro empleado." Más claro no puede ser el registro jurisprudencial, zanjando así cualquier tipo de discusión respecto del delito ejecutado por el acusado, en tanto, fue a través de sus funciones como Fiscal Local, que a éste se le confió la tenencia del dinero, pudiendo disponer del mismo, como en efecto sucedió cuando en provecho propio tomó parte de lo recibido. (ji) Dice el recurrente que su representado legal no actuó dolosamente, pues, la razón de permanecer en poder de parte del

dinero entregado por el denunciado en el trámite por el delito de inasistencia alimentaria, consistía en lograr que la denunciante acudiera en horas de la tarde y presentase su cédula de ciudadanía, necesaria para legitimar la diligencia realizada antes. Sucede, sin embargo, que para soportar su tesis el defensor debe desnaturalizar la credibilidad de lo dicho en contrario por la denunciante y el denunciado en el proceso que por alimentos se Inició en la Fiscalía Local a cargo del procesado, quienes de manera enfática, coincidente y reiterativa, sostuvieron que nunca el titular de la oficina judicial manifestó esa necesidad de presentar el original del documento de identificación —la Cono Suprema de Justicia. Sentencia de casación de 3 de agosto de 2005, Rdo. 19.643 ' bi rrilára de lainmilia, Página 20 de 31 - (cid:9) ti Segunda instancia-Sistema acusatorio N° 345 19! (cid:9) JOSUE BARRERA NUNE as, He Vailnia 45.21ela ( denunciante allegó, para identificarse, fotocopia de su cédula de ciudadanía y ello fue suficiente en el cometido de adelantar el trámite conciliatorio e Incluso para expedir el documento que certifica el desistimiento-, ni mucho menos advirtió a la favorecida con el pago, que debería regresar a su despacho. El Tribunal de manera clara y suficiente detalló cómo los ex esposos narraron lo sucedido con el acusado, descartando, por ocasión de la completa credibilidad a ellos otorgada, que de verdad la explicación traída a colación por este tuviera sustento.

Todo lo contrario, el fallo de primer grado describe esa manera taimada como el servidor público, para ese momento, prefiguró su pretensión de apropiación indebida, al punto que realizó unilateralmente la labor conciliatoria, independiente con la quejosa y el denunciado, pactando con el primero el pago de la suma de dos millones y medio de pesos, que en lugar de solicitarle entregar directamente a su ex compañera, quien apenas abandonó por un momento la oficina, decidió dividir en dos fajos y guardar en su escritorio. A la llegada de la beneficiaria, sólo hizo entrega a ésta de la suma de un millón y medio de pesos. Advierte el recurrente que de las versiones contrapuestas ofrecidas por su asistido y los afectados, debe darse credibilidad al primero, pero bien poco hace para controvertir probatoria o jurídicamente la conclusión que en contrario, analizando los (cid:9) gerWime 934rnAM esi Página 21 de 3/ Segunda instancia-Sistema acusatorio N°34550 JOSUÉ BARRERA NUÑE fir cante Orina. ale safria elementos de juicio recogidos en la audiencia de juicio oral, fue plasmada por el A quo en la sentencia. En este sentido, la crítica planteada por la defensa no pasa de la simple petición de principio, en tanto, deja de señalar por qué no es creíble lo expresado por los ofendidos, o mejor, cuál puede ser la razón, si ni siquiera conocían previamente al funcionario, para que mintieran en sus exposiciones buscando, no se sabe con qué ignota y perversa intención, afectarlo gratuitamente.

Por lo demás, se recuerda, los ex esposos fueron objeto de amplio interrogatorio y correspondiente contrainterrogatorio a cargo de la defensa, sin que nunca desdijeran de sus manifestaciones, incurriesen en contradicciones sustanciales o evidenciaran algún tipo de protervo interés en contra del acusado. Su credibilidad intrínseca y extrínseca, debe decirse, se muestra irrefutable e incluso corroborada, pese a lo que en contrario pretende introducir la defensa, por las demás pruebas allegadas al juicio oral. En este sentido, la Coordinadora de la Unidad de Fiscalías, ante quien entablaron la queja los ofendidos, ratifica que efectivamente ellos en principio acudieron a su oficina apenas con el ánimo de que se les ilustrase respecto de la ra